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根據審判中心主義的要求，法官作為糾紛的權威解決者，處于控、辯、審三角結構的中心位置，在控辯兩造平等對抗的基礎上，作為審判者法官居于其間、踞于其上，中立聽證、消極裁判。法官作為審判者在訴訟中一直是以一個中立的糾紛仲裁者的形象出現的，可以說，法官在訴訟結構中的中心地位部分來自于法官在訴訟中的恪守中立

一、審判中立的法理基礎

人類社會自身的存續和發展必然要求人類社會的總體結構和歷史進程保持一定程度的一致性、連續性和確定性，這就是秩序，“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現不可控制的混亂現象，也曾試圖確立某種適合于生存的秩序形式。這種要求確立社會生活有序模式的傾向，決不是人類所作的一種任意專斷的或‘違背自然’的努力。……人類的這種傾向乃深深地植根于整個自然結構之中，而人類生活則恰恰是該結構的一個組成部分”。[1]秩序的實現需要控制，人類社會對秩序的需求，促使人們自發地創設相應的社會解紛機制以化解和消除衍生自社會生活中的各種糾紛。

與人類社會的進化歷程相聯系，社會解紛機制的發展也經歷了由野蠻到文明、由簡單到復雜、由粗糙到精細的不斷完善的過程。在人類社會的早期，社會公共權力厥如，社會控制能力低下，個人間的糾紛往往是由雙方當事人以自決或和解的方式私自加以解決。從結構上分析，作為一種社會解紛機制，自決與和解都呈現出一種“兩方組合”的結構形態特征。整個解紛機制直接由糾紛的雙方當事人組合而成，糾紛的解決依賴于組合雙方的交互作用包括使用暴力和妥協讓步。然而，和解往往難以達成，自決又容易演變為弱肉強食的惡性循環，因此，隨著社會控制能力的提升，社會力量必然介入糾紛的解決過程以引導和促進糾紛的解決，從調解到仲裁，直至訴訟的出現，社會力量對糾紛解決過程的介入不斷深入和常態化，并最終實現了社會解紛機制由私力救濟向公力救濟過渡的歷史性嬗變。社會力量對糾紛解決過程的介入導致社會解紛機制發生結構性變革，本由糾紛雙方當事人組合而成的“兩方組合”演化為由糾紛雙方和由社會力量扮演的第三方共同組合而成的“三方組合”。在內在運作機理上，這種“三方組合”對糾紛的解決依賴于第三方的中立地位與行為來引導和促成進糾紛解決，可以說，這種“三方組合”機制的基本結構和機理特征就是第三方中立。

“第三方中立”就是要求第三方在糾紛解決過程中與糾紛的雙方當事人保持同等的距離，對雙方采取不偏不倚的態度和行為。這種現象或結構的形成有其內在的深層原因：從第三方的立場來看，社會力量之所以以第三方的身份介入糾紛解決過程，其目的不是為加入一方、對抗另一方（否則這只是擴大化的自決），而是充分利用其利益無涉的超然地位來引導和促成糾紛解決。受此目的的制約，第三方在“三方組合”中的角色定位只能是在糾紛雙方當事人之間恪守中立，因為第三方唯有在糾紛解決過程中保持中立，才能夠分辨與糾紛相關的事實過程，并在此基礎上提出相對合理的糾紛權益處置和補償辦法，以此引導和促成沖突雙方解決糾紛；從糾紛雙方的立場來說，基于人的自利本性，糾紛的雙方當事人自然都希望第三方能偏向自己，作出于已有利的判斷和處置，但是，由于雙方都有同樣的趨利心理，而作為糾紛雙方當事人的地位和意志是完全平等的，不存在誰服從誰的問題，這一矛盾的現實性迫使雙方當事人清醒地認識到：只有讓第三方保持中立，平等地對待雙方當事人，才是對雙方均無害處的理性決策，因此，可以說，第三方中立也是糾紛雙方當事人基于趨利心理而作出的理性選擇與妥協。美國政論家羅伯特。達爾曾經指出：“如果你能肯定你或你的團體會時時占據上風，那么，一套明確而持久的優先照顧你的幸福和利益的程序可能確實會讓人心動。不過，多數人都知道這樣的結果太不可能發生，至少不能肯定會發生。因此，堅持自己的利益應當和別人的利益受到同等的考慮，是一種更保險的做法。”[2]這是對審判中立原則生成機理的極好注明。

訴訟自產生以來便逐漸成為最常規也是最規范的社會解紛手段。從結構上分析，訴訟是典型的“三方組合”：原、被告雙方平等對抗，而法官作為審判者居中裁判，形成一個等腰三角的幾何結構，第三方中立在訴訟機制中具體表現為法官的審判中立。訴訟本質上是一種公力救濟，即國家介入糾紛解決過程以引導和促成糾紛解決，其具體形式是國家通過設立專門的審判機構來參與訴訟機制的結構組合，承擔和執行審判職能，因此，審判中立實質上是國家在糾紛解決過程中保持中立。國家介入糾紛解決過程有其歷史的和邏輯的必然性。從歷史上看，“國家是社會在一定發展階段上的產物；國家是表示：這個社會陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調和的對立面而又無力擺脫這些對立面。而為了使這些對立面，這些經濟利益互相沖突的階級，不致在無謂的斗爭中把自己和社會消滅，就需要一種表面上駕于社會上的力量，這種力量應當緩和沖突，把沖突保持在‘秩序’的范圍以內；這種從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量，就是國家。[3]可見，國家本身是階級矛盾不可調和的產物，緩和社會沖突（包括階級沖突），維護現實統治秩序是國家產生和存在的基本目的，國家產生之后必然憑借其強制力強行介入社會沖突的解決過程，以干涉和約束各種社會沖突，將其控制在現實統治秩序允許的范圍之內。

但是，從根本上講，任何一種社會系統的合法性基礎都不能單純建立在強力之上，而必須依賴于普遍社會主體對它的認同。“如果沒有某種認同的基礎，任何政權都無法持久，這僅僅是因為，它必須減少贏得依從的代價。”[4]國家介入糾紛解決過程，作為中立的審判者解決糾紛，這種社會結構的合法性并非單純來源于國家強制力，還根源于普遍社會主體的心理認同與支持。糾紛的產生導因于雙方當事人利益的沖突，要解決該糾紛，只能由與該沖突利益無關的第三方來主持進行，因此，與沖突的利益無涉是第三方在糾紛解決過程中保持中立的基本前提，只有與沖突利益無涉的第三方才能獲得雙方當事人的認同和信賴，才有利于引導和促成糾紛的解決。國家產生以后，由于“采取一種和實際利益（不論是單個的還是共同的）脫離的獨立形式，也就是說采取一種虛幻的共同體的形式”，[5]因而取得了社會普遍利益代表者的虛幻的外觀，成為社會普遍利益的化身，這就使得國家在介入糾紛解決過程、引導和促進糾紛解決時，顯得與發生沖突的具體利益無涉而地位超然，國家作為糾紛解決者的中立性與公正性因此而能夠獲得普遍社會主體的心理認同與支持，訴訟作為一種社會解紛機制的合法性與權威性也因此而得以確立。

從結構——功能主義的角度說，審判中立是訴訟這種社會沖突處理系統的基本結構形式，根據結構決定功能的辯證原理，審判中立結構的形成與否直接關系到作為系統整體的訴訟機制的結構平衡與穩定，決定著訴訟作為一種社會沖突處理系統的整體功能的實現。審判中立性的喪失將導致訴訟機制結構失衡、運轉失靈，無法正常履行其解紛止爭的功能，這一結論尤其可以從刑事訴訟的發展歷程中得到證成。

刑事訴訟作為訴訟的一種重要表現形式，任具體功能上區別于民事訴訟和行政訴訟而以懲罰犯罪和保障人權為使命。從歷史上看，在奴隸制時期的彈劾式訴訟模式下，

由于觀念上將刑事犯罪與民事侵權一樣視為私人間的糾紛，因而刑事訴訟與民事訴訟在結構上并無二致，都是原告對被告的“兩造訴訟”，刑事控訴由被害人或其近親屬作為原告向法院直接提起，法院本身不能在原告未起訴的情況下主動追究犯罪。原、被告雙方在訴訟中地位平等、權利對等，通過相互間的對抗求證活動推動訴訟的進行，法官則居于其間，踞于其上，作為消極被動的糾紛仲裁者中立聽審、居中裁判。在彈劾式訴訟模式下，兩造對抗、審判中立的訴訟結構得以塑成。

隨著封建制度的建立，國家為適應集權統治的需要而加強了對社會生活的全面干預，在統治階級的觀念中，刑事犯罪已不僅僅是對私人權益的侵犯，而已危及社會公共利益和現實統治秩序，因此國家被認為有義務主動地承擔起追訴犯罪的責任。在這種觀念的支配下，國家逐漸將刑事追訴權收歸國有，追究犯罪的職責開始由個人向國家轉移。[6]但是在糾問式訴訟模式下，刑事追訴權的國有化卻造成了刑事訴訟結構的扭曲變形。由于國家將刑事追訴權賦予本來就承擔著審判職能的法官，致使法官在糾問式訴訟中集控訴與審判職能于一身，自偵自查、自訴自審，從而喪失了作為糾紛解決者的客觀中立地位。法官審判中立性的喪失直接導致糾問式訴訟結構的扭曲變形，在這種訴訟結構中已無所謂原告與被告，而只有法官及其工作客體，控、辯、審三方互動的“三方組合”事實上演變為由法官及其工作客體構成的“兩方組合”，訴訟結構的扭曲變形，導致糾問式訴訟的功能障礙。在糾問式訴訟模式下，法官往往先入為主、對被告人實行有罪推定，一旦被告人拒不招供，就對被告人動用刑訊，結果往往導致被告人屈打成招，不但不能查明事實真相，懲罰犯罪，也不能保障被告人的基本人權，刑事訴訟查明真相、保障人權的基本功能出現障礙。“如果說過去的控告程序是在原告、被告和法官三個主體之間進行，則糾問程序中就只有法官和被控人兩方。被控人面對具備法官絕對權力的追訴人，束手無助”。[7]

正因為此，資產階級革命勝利后即對糾問式訴訟模式進行了徹底改造，控審分離取代了控審合一，國家設立專門的起訴機構——檢察院承擔控訴職能而使法院專司審判職責，以重塑法院中立、公正的形象；同時還確立了“不告不理”、“訴審同一”等程序原則以及相應的程序保障機制，維護審判職能的中立性。審判中立結構的重新回復為辯護職能的發展提供了空間，而辯護職能的充分發展則使控辯平等對抗成為可能。隨著真正意義上的辯護職能的形成，以控辯平等、審判中立為基礎的控、辯、審三方良性互動的現代刑事訴訟的基本結構得以塑成，盡管在具體模式上存在著職權主義訴訟與當事人主義訴訟的分別，但從訴訟機制運作的總體效應上看，刑事訴訟懲罰犯罪、保障人權的功能基本上得以協調和實現。

二、審判中立的保障機制

盡管審判中立作為訴訟機制的基本組合原理和結構原則，對于維持訴訟機制的結構平衡和功能履行具有重要意義，但是由于司法內外因素的影響，審判中立原則本身又是非常脆弱的，它極易遭致破壞，這種情況的出現導因于以下兩個基本事實：

其一、司法權在國家權力體系中處于弱勢地位。為防止國家權力的高度集中，現代國家普遍實行分權制衡的權力結構原則。立法、行政、司法這三項基本權力被分配由不同的國家機構行使，并且相互監督和制約，以避免濫用權力，保護公民權利。但是，在國家權力體系中，司法權作為“第三種國家權力”，雖然是一種相對獨立的權力，但與立法權和行政權相比，卻處于明顯的弱勢地位，表現在“行政部門不僅具有榮譽地位的分配權，而且執掌社會的武力。立法機關不僅掌握財產，而且制定公民權利義務的準則。與此相反，司法部門既無軍權，又無財產，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行為。”[8]司法權在國家權力體系中的這種弱勢地位，使司法權在行使過程中，極易遭受其他權力尤其是行政權的侵犯，當其他權力機構與糾紛解決的結果利益牽涉時，就有可能利用其強勢地位影響和干預司法決定過程，造成法官在審判中喪失自身意志的獨立性，法官不是以經審判認定的事實和法律作為裁判的依據，而是以強勢權力的意志和利益為依歸，從而喪失作為糾紛解決者的客觀中立的立場。正如孟德斯鳩曾經指出的：司法權在沒有與立法權以及行政權分立的時候，就不存在自由。如果司法權與立法權結合，就會導致權力對公民生命和自由的專制；那樣法官即成為立法者；判決也成為法官個人的意見，人們就會生活在一個不知義務為何物的社會。另一方面，如果司法權與行政權結合，法官就擁有壓迫的權力。

其二，作為法律執行主體的法官有其人格缺陷。“法律不僅想成為用以評價的規范，而且欲作為產生效果的力量。法官就是法律由精神王國控制社會生活關系的大門。法律借助于法官而降臨塵世。”[9]由于法律本身的客觀公正性，作為法律執行主體的法官在社會觀念中往往被視為公正的化身。同時出于社會統治的需要，歷來的統治者也有美化法官人格品性的作法和傾向。早期的古典主義曾將法官譽為“法律的保管者”、“活著的圣諭”。但是，法官在作為社會職業工作者即法律執行者的同時也是社會生活中的自然人，他也是理性因素與非理性因素的復合體，他同樣具有個人的利益需求、主觀偏好和情感傾向，因此，司法決定過程并不是完全受理性因素指導和控制的完美過程，法官個人的性格、經歷、信念以及價值觀等非理性因素也將介入和影響司法決定過程，正如法律現實主義的代表人物杰羅姆。弗蘭克（JeromeFrank）所指出的：“法律規則并不是美國法官判決的基礎，因為司法判決是由情緒、直覺的預感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。”[10]受法官人格中的非理性因素的局限，當法官與案件處理結果存在利害關系時，或因主觀偏好、情感傾向而對案件處理形成先入為主的預斷或明顯帶有傾向性的意見時，法官往往就會喪失作為糾紛解決者應有的中立性和公正性。

正基于上述原因，為確保審判的中立性，維護訴訟機制的正常運作，必須建立相應的保障機制：

首先，必須確立分權制衡機制，實現司法獨立。由于司法權在國家權力體系中處于易受侵犯的弱勢地位，因而必須采取措施改善司法權的處境。“司法機關為分立的三權中最弱的一個，與其他二者不可比例。司法部門絕對無從成功地反對其他兩個部門；故應要求使它能以自保，免受其他兩個方面的侵犯。”[11]司法權借以自保的手段便是通過權力的分離與制衡，來實現司法獨立。具體而言，國家司法審判權應交由法院行使，立法機關、行政機關不得行使審判權；法官獨立行使審判權，不受其它機關、團體和個人的干涉、影響和控制；法官依法行使審判權，法官只服從法律。“在法官那里，降臨塵世的法律還不能受到異物的侵入；為使法官絕對服從法律，法律將法官從所有國家權力影響中解脫出來。只在僅僅服從法律的法院中，才能實現司法權的獨立”。[12]

司法獨立作為保證司法穩定性與公正性的必要措施，為現代國家的憲法和法律所普遍確認，已成為現代法治國家所遵循的一項基本法治原則。《公民權利和政治權利公約》將其提升為一項刑事訴訟國際準則。《公約》第14條規定，所有人受到刑事指控時，應由一個依法設立的、獨立的、無偏倚的法院進行審判。但是，作為一項抽象的法律原則，司法獨立原則要產生預期的效果，還有賴于相關保障措施的建立。對此，1985年8月第7屆聯合國預防犯罪和罪犯待遇大會通過的《關于司法機關獨立的基本原則》（以下簡稱《基本原則》）就此作出了專門規定：

（一）資源保障。即司法機關應享有充足的資源。司法機關只有獲得充足的司法資源后，才能確保自身的存在和職責的履行，司法機關只有在司法資源的配置上不依賴于立法機關和行政機關，才能獨立自主地行使職權。這是因為“就人類天性之一般情況而言，對某人的生活有控制權，等于對其意志有控制權。在任何置司法人員的財源于立法機關的不時施舍下的制度中，司法權與立法權的分立將永遠無法實現。”[13]為此，《基本原則》第7條規定：“向司法機關提供充足的資源，以使之得以適當地履行其職責，是每一會員國的義務。”

（二）資質保障。即司法人員的資格、甄選和培訓應有嚴格的要求。司法獨立要求“司法機關應不偏不倚、以事實為根據并依法律規定來裁決其所受理的案件，而不應有任何約束，也不應為任何直接或間接不當的影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右”（見《基本原則》第2條）。司法的功能對司法人員的技術能力和人格品行提出了較高的要求。一方面在技術能力方面，法官必須受過適當的法律訓練并且精通法律、熟悉業務；另一方面在人格品性上，法官應當正直無私、自覺抵制各種干擾，恪守中立。這就需要加強對法官的甄選和培訓。對此，《基本原則》第10條規定：“獲甄選擔任司法職位的人應是受過適當法律訓練或在法律方面具有一定資歷的正直、有能力的人。”在甄選法官時，尤其需要注意的是甄選的平等性，衡量能否成為司法官的唯一標準應是司法的技術能力和人格品行。“任何甄選司法人員的方法，不得有基于種族、膚色、性別、宗教、政治或其他見解、民族本源或社會出身、財產、血統或身份的任何歧視，但司法職位的候選人必須是有關國家的國民這一點不得視為是一種歧視。”

（三）身份保障。即司法人員應當享有保障其獨立性所需的職業條件。為保障法官毫無顧慮地履行職務，必須為法官提供良好的服務條件，具體而言：1、法官任期固定。不可隨意更換、調任法官，除非法官不稱職或行為不端以致不適于繼續任職，否則不得將法官停職或撤職；2、法官優薪制。法官應享有與他的地位、尊嚴和職務責任相適應的薪金和退休金；3、法官晉升制。法官的晉升應以其能力、操守和經驗為基礎；4、法院內部事務自主。法院向屬下的法官分配案件等內部事務，應由法院自主，行政機關不得干預。盡管一些國家根據現代“責任政府”原理允許行政機關在一定程度上參與司法行政事務的管理，如法院經費預算，但是向法院屬下的法官分配案件，卻被認為是法院的內部事務，應由法院自主，行政機關不得參與，否則行政機關可能據此干預司法。對法官的服務條件作出規定，可以增強法官個人的抗干擾能力，為法官獨立行使職權、履行職責提供制度保障。5、司法人員的紀律懲戒應遵循公正的程序。對法官的任意懲戒將嚴重影響法官獨立，因而對法官的懲戒必須遵循公正程序進行。《基本原則》對此規定了四項要求：1、對法官作為司法和專業人員提出的指控或控訴應按照適當的程序迅速而公平地處理。法官應有權利獲得公正的申訴的機會。在最初階段所進行的調查應當保密，除非法官要求不予保密。2、除非法官因不稱職或行為不端使其不適于繼續任職，否則不得予以停職或撤職。3、一切紀律處分、停職或撤職程序均應根據業已確立的司法人員行為標準予以實行。4、有關紀律處分、停職或撤職的程序應受獨立審查的約束。

（三）權利保障。即司法人員應當享有維護司法獨立性的所需的相關權利。包括：1、司法人員應當享有言論自由和結社自由。司法人員應享有言論自由和結社自由。法官在審判中言論自由是法官依據自身的心證和判斷作出判決的前提，只要無損于法官的職業尊嚴和獨立性，法官的言論自由權應當得到保障。同時，法官還有權通過組織和參加法官社團組織的形式來增強整體的抗干擾能力，以維護自身獨立和權益。《基本原則》第8條規定：“根據《世界人權宣言》，司法人員與其他公民一樣，享有言論、信仰、結社和集會的自由；但其條件是，在行使這些權利時，法官應自始至終本著維護其職務尊嚴和司法機關的不偏不倚性和獨立性的原則行事。”在法官的諸項權利中，法官組織和參加法官同業公會等法官社團的自由尤其應當受到重視和保護，因為“為使國家盡少使用其擁有的權力手段調整司法在國家整體中的關系，司法本身也應有所行動：即運用法官同業公會的權威，抗衡國家對司法事務的不當干預，”[14]可見，法官同業公會等法官社團的存在可以形成整體的權威，是抵抗其他國家權力對司法權的干擾，保持司法獨立性的有效手段。為此，《基本原則》第9條專門規定：“法官可以自由組織和參加法官社團和其他組織，以維護其利益，促進其專業培訓和保護其司法的獨立性。”

2、司法人員應享有民事司法赦免權。司法判決的結果關系重大，因而法官職業承受著巨大的外在和內在壓力，如果法官因為怕擔責任而總是用顫抖的雙手去作出判決，那么這種判決的獨立性和公正性就難以保證，因此必須為法官設置相應的減壓機制，以消除法官怕擔責任的顧慮，這主要是要賦予法官民事司法豁免權。《基本原則》第16條規定：“在不損害任何紀律懲戒程序或者根據國家法律上訴或要求國家補償的權利的情況下，法官個人應免予因其在履行司法職責時的不行為或不當行為而受到要求賠償金錢損失的民事訴訟。”

其次，是要建立程序保障機制。如果說確立分權制衡機制，實現司法獨立，其目的是使法官獨立于外部勢力的干擾，那么建立程序保障機制的目的則旨在使法官獨立于自我的偏好與偏見等內部內素的干擾，以確保法官在訴訟程序中不預斷、不偏聽，始終保持客觀中立的立場。應當說，訴訟程序中的諸多程序原則與制度設計都與此有關，主要包括：

（一）管轄制度。管轄制度實質上是一種案件分配制度，它要求必須普遍地和事前地對每一個刑事案件確定出擁有審判權的法院。管轄制度的目的是防止行政機關干預法院的案件分配權，進而干預法院的具體審判過程。因為“即使政府不去指定具體法官，如果它對法庭組成或法庭的案件分配擁有影響力，那么就仍可能對法院判決采取突襲式的干預；這樣，政府就可以為一個政治性訴訟在法院安排有明顯傾向性的法官，或選擇由這類法官組成的法庭。”[15]為避免這種情況的出現，一方面管轄權必須法定，即不得有目的的任命法官去審決特定案件，對此應通過設立明確的法定管轄權規定予以規范；另一方面，合議庭一旦組成，就不可變更，即通過‘合議庭的不可變動性’，來擺脫政府對有管轄權法院的控制。

（二）回避制度。回避制度的基本內容是要求法官于案件有利益牽涉時，不得擔任本案的審判官，因為現代心理學的研究早已表明，利益牽涉將影響裁判者作出決定時的客觀公正性。回避制度設立的目的就旨在保證法官與案件利益無涉，防止法官在審判中因利益牽涉而喪失裁判者的中立性。“利益牽涉應當回避”是一項古老的訴訟原則，早在古羅馬時期的“自然正義”原則中就明確規定：“一方面任何人不得作為自己案件的法官（memojudexinpartesua）。美國學者戈爾丁也指出中立應當包括以下三項要求：1、任何人不能作為自己案件的法官；2、結果中不應包含糾紛解決者個人的利益；3、糾紛解決者不應有支持或反對某一方的偏見。[16]

（三）合議制和陪審制。合議制和陪審制實際上是一種集體決策機制，而集體決策機制的一個突出優勢就在于可以避免個人決策的片面性。合議制的設立，一方面可以通過法官集體審理的方式增強法官抗干擾的能力，另一方面也可以避免因個別法官個人的偏好與偏見而影響審判的中立性、公正性。而陪審員的設置，則被視為是具有真正意義上的獨立性，因為“法官獨立性的保障不過在于是法官不受外來影響，但難以確保法官不受下意識的沖擊。因為法官具有法律工作者、國家公務員和一定社會階層成員的三重身份，他在政治性訴訟中尤其易于受到這3方面的影響。陪審員對國家權力的完全獨立性，以及建立在這一基礎上的信賴，促成了無疑完全與現行法律相反的民意，這也賦予國家法律的進一步獨立，即在法律上作出寬恕的權限”。[17]這說明，陪審制的設立有利于防止法官的職業偏見和政治偏袒。

其他一些程序原則如控審分離原則、無罪推定原則以及排除預斷原則等也都是維護審判中立的必要的程序保障機制。

需要指出的是，由于司法傳統上的差異，英美當事人主義訴訟與大陸職權主義訴訟在如何看待法官中立的問題上存在著不同認識。英美當事人主義訴訟模式的形成源于決斗，因而在觀念上一直將訴訟視同為競技活動，訴訟的進行和證據的調查，都屬于當事人的責任，法官并不積極、主動地介入證據調查過程，而是像競技場上的裁判一樣，居于公平第三人的立場，在兩造所提出的證據和辯論的基礎上作出判決。從總體上看，在英美當事人主義訴訟中，法官在訴訟中的行為空間受到限制，法官的活動始終保持相對的被動性和消極性，法官中立表現為一種“消極中立”；而大陸職權主義訴訟則認為訴訟是發現真實的活動，因而不能完全取決于雙方當事人在司法技術上的競爭，而必須由富有法律知識經驗的職業法官依職權進行審判，積極、主動地調查證據，借以發現真實。從總體上看，大陸職權主義訴訟中的法官的活動具有積極性和主動性的特征，法官中立并不是通過限制法官在訴訟中的行為空間來實現的，而是通過法官對案件事實真相的最終揭示來體現的，因而大陸職權主義訴訟中的法官中立是一種“積極中立”。

兩種訴訟模式關于法官中立的不同觀念和認識導致了兩者在具體的程序設計與制度安排上的差異：英美當事人主義訴訟依據法官“消極中立”的觀念，著力限制法官在審判中的行為空間，表現在：

（一）實行起訴狀一體主義。為防止法官在庭審前形成有罪的預斷，當事人主義訴訟采起訴狀一本主義，要求起訴時除移送起訴書外，不得附具足以使法官就該案件發生預斷的書面證據及其他物證，且起訴書中也不得引用這些內容。“這是為了保障法官特別不能抱有向有罪方向的預斷，以白紙狀態進行公判。”[18]

（二）庭前審法官與庭審法官相分離。為防止庭前法官將庭前審查中形成的觀點和結論帶入庭審中，影響法官在庭審中的中立聽審，當事人主義訴訟實行庭前審法官與庭審法官相分離的制度，庭前審查法官一般不得參加庭審，即使參加庭審，也無權就案件事實作出判決，而只能由陪審團就案件事實作出裁決。如根據日本刑訴法的規定，關于到起訴后第一回公判日期為止的拘留處分，原則上必須由與事件的審判有關的法官以外的法官負責處理。這是因為通過有關拘留處分，就可能對事件產生先驗觀。[19]

（三）法官在證據調查中的作用受限。主要表現在：1、法官不親自調查取證，因為法官如果積極、主動地調查取證，就難免在調查活動中形成偏見，從而喪失審判者應有的中立性；2、法官對證據的判斷、取舍受到嚴格的證據規則的約束。為防止法官對未經調查的證據形成偏聽偏信，當事人主義訴訟規定了傳聞證據排除法則，證人在審判期日外所作的書面證言以及偵查機關在調查過程中所制作的詢問筆錄、勘驗筆錄等書面證據資料，如果不經過交叉詢問進行質證，均被認為是傳聞證據，法官不得采信。

大陸職權主義訴訟則根據“積極中立”的觀念，賦予法官發現真實的必要權力，在程序上對法官行為空間限制較少，“在主審程序中的主審人并不滿足于一個不偏不倚主持審訊的位置：它自行審理，訊問被告，詢問證人，基于檢察官和預審法官所提供的預審程序的案卷，它必定在主審程序開始之前，已對事實狀況由一個主觀印象，因而有從不偏不倚的法官角色突然滑向控告一方的危險”。[20]具體而言：

（一）不采起訴狀一本主義而實行全案移送起訴制度。在大陸法國家，檢察院起訴時應將起訴書連同偵查卷宗及相關證據一并移送有管轄權的法院，以便法院預先了解和掌握該案件的基本情況，在庭審中積極主動地推進訴訟，有針對性的收集和調查證據。但是法官在庭審前單方面接觸檢察官所移送的指控被告人有罪的資料，容易先入為主地形成被告人有罪的預斷，而且法官的這種預斷一旦形成很難再改變，這就將影響法官在庭審中的客觀中立立場。（二）庭前審法官與庭審法官不分離，主持庭前審查的法官很可能會參加庭審，并就案件作出最終判決，這就使法官有可能將其在庭前審查中形成的觀點和結論帶入庭審中，影響其公正斷案。

（三）法官積極主動地收集和調查證據，一方面法官基于發現案件事實的必要，可以依職權主動收集和調查證據而不受當事人主張的約束；另一方面對法官判斷和取舍證據的限制較少，不采傳聞證據排除規則，“大陸法的法官認為自有足夠的把握和理由聽取、收集和評斷所有的證據及其有效性。他不排斥傳聞證據，而是確定對其賦予何種證明價值。如果必要，他將毫不猶豫地使用有說服力的言辭來使陪審員了解在他看來是可能歪曲的事實。”[21]

比較“消極中立”與“積極中立”兩種訴訟理念，我們認為：“消極中立”更為符合審判中立的本來意義和要求，它更多地體現了訴訟對程序公正價值目標的追求；從實證的角度說，在大陸職權主義訴訟中，控訴職能與審判職能之間非常接近，法官往往重視、認同檢察官的指控，在庭審前容易形成有罪預斷，在庭審中容易偏聽、偏信控方的意見，在某些情況下法官的主動性甚至會導致其代行部分控訴職能，從而造成一定程度上的控審職能不分，這些都違背了現代刑事訴訟的科學性、民主性要求，造成刑事訴訟結構的內在緊張關系。

三、審判中立與我國刑事司法改革

當前，困繞我國司法實踐的突出問題是司法不公，在社會公眾的觀念中，人民法院作為國家審判機關的中立、公正形象受到貶損，出現嚴重的司法信任危機。[22]從根本上講，造成這種現象產生的原因主要是相關保障機制的不健全導致法院在審判不能保持中立、公正的地位。

首先，我國缺乏保障司法獨立的分權制衡機制。盡管我國現行《憲法》第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，從而在國家根本大法的層面上肯定了司法獨立作為我國司法活動與組織原則的地位，但是由于相關配套措施的不完善，司法獨立原則在實際運作中被一定程度地虛置，這突出表現在：

（一）由于地方各級人民法院在審判資源（包括人、財、物力）上受制于同級地方黨委和政府，因而導致“司法權地方化”。地方各級人民法院喪失了作為國家審判機關應有的中立性而淪為保護狹隘的地方利益和部門利益的司法工具，形成所謂“地方司法保護主義”或“部門司法保護主義”。

（二）由于在觀念上強調人民法院作為整體的獨立性而忽視了法官個體的獨立，因而導致“司法權行政化”。法官個人對案件的處理意見必須經由所在法院的院長、庭長審批，疑難、復雜、重大的案件經審判委員會討論決定后，法官必須絕對服從，從而使審判過程貫穿著強烈的行政管理色彩，法官在審判中難以獨立、自主地進行審理，法官的判決也并非完全是自身內心確信的反映，往往演變為長官意志的體現，。

（三）法官的任職資格條件較低，導致法官整體素質不高，難以為法官獨立提供資質保障，導致“司法的非專業化”。國外對法官的產生均提出了較高的要求，職業法官均要求經歷過系統化的法律專業知識學習和司法技術的培訓。如在日本，一個人想成為法官必須經過以下幾關：首先是要完成大學法學本科教育；其后必須在困難的司法考試中合格；然后成為司法修習生，進入司法研修所接受實踐性訓練；兩年培訓結束后，在正式成為法官之前，還必須通過一道考試難關。而反觀我國，在1995年《法官法》頒布實施以前，我國對于法官的選任并無學歷以及職業背景的要求。1979年制定的《人民法院組織法》第34條只規定了這樣的選任標準：“有選舉權和被選舉權的年滿二十三歲的公民，可以被選舉為人民法院院長，或者被任命為副院長、庭長、副庭長、審判員和助理審判員，但是被剝奪了政治權利的人除外。”在實踐中，轉業軍人可以進法院、社會上的其他職業者也可以通過招工考干進入法院，這些人都不可能具有法律專業知識，而法學教育背景的缺乏又直接制約者這些法官的素質。

（四）法官的服務條件同國際標準相比還有明顯差距，難以為法官的獨立提供身份保障和生活保障。同時，也使司法職業對于社會優秀青年來說，缺乏足夠的職業尊嚴和吸引力，這反過來又影響到法官的素質狀況。[23]

基于上述認識，我們認為，要扭轉現狀，必須進一步推進司法體制改革，通過徹底實現司法獨立來重塑人民法院中立、公正的形象。在具體作法上，我們認為應向《關于司法機關獨立的基本原則》中所確立的司法獨立的國際標準接近或靠攏，完善司法獨立原則的相關配套措施，具體而言：

（一）地方各級人民法院的審判資源獨立于地方，目前可行的方案有二：一是對現行司法體制作大的調整，建立人民法院系統的中央垂直領導制度，使司法權徹底脫離地方；二是在現行司法體制的框架內，通過設立跨行政區域的大司法管轄區域或設立各級巡回法院的方式，使司法對地方形成“有限超越”。

（二）加強保障法官個人獨立的制度建設。改革法院內部管理模式，合理界定法院院長和庭長等司法行政事務領導與法官的關系，廢除案件審理院長、庭長審批制；改造審判委員會的功能，逐步淡化其實質審理的功能，加強其經驗總結與交流的內外協調功能；同時還應提高法官的任職資格條件，提高法官整體素質，從我國目前的現實條件來看，從有經驗的律師中選拔法官是較為可行的方案，應當成為制度變革的突破口；另外法官的服務條件也應得到改善，至少要做到與法官的“特殊公務員”的身份相適應，確保法官職業的尊嚴和吸引力。

從我國司法實踐來看，造成司法不公的另一個重要原因是維護審判中立的程序保障機制不健全。我國傳統的刑事訴訟模式是一種吸取了職權主義精神的超職權主義訴訟模式，在這種訴訟模式中，法官始終保持著充分的司法能動性，法官的中立是一種絕對的“積極中立”，表現在：

（一）實行全案移送起訴和庭前實質審查制度，庭前審法官與庭審法官不分離。79年刑訴法第108條規定：“人民法院對提起公訴的案件進行審查后，對于犯罪事實清楚、證據充分的，應當決定開庭審判；對于主要事實不清、證據不足的，可以退回人民檢察院補充偵查，對于不需要判刑的，可以要求人民檢察院撤回起訴。”據此，一方面人民檢察院提起公訴時，必須向法院移送在偵查中形成的全部案卷和證據；另一方面，人民法院在庭前即對起訴案件進行實質審查，而且擔任庭前審查的法官就是此后主持庭審的法官。由于法律規定，只有經過審查，犯罪事實清楚、證據確實充分的，才能開庭審理，因此，法官在庭前階段實際上即已通過對案卷和證據的審查，形成了對案件的預斷，這樣，后續的庭審階段就完全成為了“走過場”，法官實際上在庭前即已得出結論。由于法官在庭前只能單方面接觸控方案卷，因此，這種預斷對被告人來說是極其不利的。

（二）法官在庭審中積極、主動地收集和調查證據，法官對證據的判斷、取舍不受傳聞證據排除法則的約束。79年刑訴法第116條的規定：“審判人員應當向被告人出示物證，讓他辨認；對未到庭的證人的證言筆錄、鑒定人的鑒定結論、勘驗筆錄和其他作為證據的文書，應當當庭宣讀，并且聽取當事人和辯護人的意見。”法官在證據調查和評論中的積極主動，極易導致法官從不偏不倚的法官角色滑向控告一方。法官自行審理、訊問被告、詢問證人，容易導致法官的偏聽、偏信，喪失中立性。

1996年我國對刑事訴訟法進行了修改，修改后的刑事訴訟法基于人權保障的價值理念，增強了對程序公正性的保障，審判中立原則的程序保障機制也得到加強，但是同通行的仍然很不健全，表現在：

（一）雖然廢除了全案移送起訴制度，但并未采納“起訴狀一本主義”，而是采用了一種“復印件起訴主義”，要求檢察院起訴時除起訴書外還應移送主要證據的復印件和證據目錄。同國外的“起訴狀一本主義”比較起來，我國采行的“復印件起訴主義”難以完全切斷偵查與審判的聯系，這就使得排除法官庭前預斷的立法意圖難以實現，法官在庭前審查時仍然可能據此形成有罪預斷。加上庭前審法官與庭審法官并不相分離，主持庭前審查的法官就是主持庭審的法官，因此，法官仍然可能將其在庭前形成的預斷帶入庭審之中。由于法官在庭審前往往已有先入為主的成見和先驗，在庭審中自然難以保持中立。

（二）雖然對法官在庭審中的活動進行了限制，但并未承認法官在庭審中完全消極被動，法官對證據有疑問的，仍然可以依職權對證據進行調查核實；也未確立傳聞證據排除規則，在司法實踐中，證人不出庭作證而以書面證詞形式代替的情形較為普遍，法官一般也承認其證言的有效性，這些規定和作法都會在一定程度上影響法官作為審判者的中立性。

法官喪失中立將直接導致司法信任的危機。德國法學家拉德布魯赫曾經動情的指出：“我們必須不斷提醒自己，為達到現代法官精神和道德上的水平，我們曾走過漫長曲折的道路。溫故知新，由此我們才能確定為達到下一個目標，我們還有多少路要走。今天有相當一部分人對司法不再信任，……在此，不論這種‘司法信任危機’在何種程度上有合理性——即使對那些懷疑司法危機合理性的人來說，這種在此程度上所存在的事實也并非僅僅是痛心疾首地予以抵觸的理由，而且還應是嚴肅思考和自我反省的動力，因為司法依賴于民眾的信賴而生存。任何司法的公正性，在客觀性與可撤銷性方面的價值觀，決不能與司法的信任相悖！”[24]我們認為，在程序公正價值日益得到高揚的今天，維護審判中立對于實現程序公正具有決定性意義，從刑事訴訟發展的規律來看，以貫徹排除預斷原則和完善證據規則為表征的訴訟科學化已成為現代刑事訴訟發展的世界性趨勢，因而也應成為我國刑事司法改革的基本方向，從長遠來看，我們主張：

（一）借鑒起訴狀一本主義，防止法官在庭前形成有罪預斷。“起訴狀一本主義”的優點在于可以完全割斷偵查與審判的聯系，避免庭審判決為偵查結論所左右，具有防止法官單方面受到偵控方的影響而形成不利于被告人一方的有罪預斷，真正體現了“審判中心主義”的要求。但是，制度的變革需要條件的預設，在制度建設過程中不應忽視條件的創設，實行起訴狀一本主義固然有著諸多好處，但其采行需要高素質、有經驗的庭審法官，同時為防止直接開庭導致“牙科手術式”庭審和“證據突襲”現象的出現，還必須設立審前準備程序如證據開示制度，以加強庭審的針對性并加快庭審的節奏。

（二）實現徹底的庭前程序審查制度。同時應確保庭前法官與庭審法官的分離，避免庭前法官將預斷和先驗帶入庭審的形成。這就需要我們設立類似于國外的庭前法官或預審法官制度，并實行庭前法官或預審法官與庭審法官“職能分開”的原則，由預審法官來對案件進行審查，并對證據的證明能力和證據資格進行評判，無效證據將就此被排除，以免在庭審中誤導庭審法官。同一法官在同一案件中，不能既行使預審職能，又行使審判職能。

（二）在保留法官必要的收集、調查證據的職權的前提下，進一步限制其職權范圍，特別是限制法官的庭外調查權，同時完善法官依職權收集的證據的出示及質證程序；另一方面應完善相關證據規則，確立傳聞證據排除規則。但是需注意，限制法官收集、調查證據的職權以擴充律師調查取證權為前提；傳聞證據排除規則的確立則需要有保障證人出庭的相關制度來配套。