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編者按：本論文主要從內幕交易罪的主體等進行講述，包括了證券內幕交易犯罪主體的范圍呈現出擴大的趨勢、內幕交易罪的交易形態“作為”或“不作為”的前提都必須是利用內幕信息、明確限定內幕信息的真實性，肯定“建議他人買賣證券”以及“不作為”的交易形態、在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券等，具體資料請見：

論文摘要：證券內幕交易罪是一種比較普遍而且隱蔽性很強的犯罪活動，刑法第180條對之予以規制。但隨著證券市場的迅速發展，刑法對內幕交易罪的界定凸現出一定的滯后性。可見，重新界定內幕交易罪的概念有一定的理論意叉和現實價值。

論文關鍵詞：內幕交易罪；主體；交易形態；界定

一、問題的提出

內幕交易是證券市場上一種較為普遍的違法犯罪現象。“據統計，在我國證券市場上。大約80％的違法案件與內幕交易有關，大約80％的違法交易金額與內幕交易案件有關。”為此我國刑法第一百八十條對之予以規制：內幕交易罪是指證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄漏該信息，情節嚴重的行為。但隨著證券市場的迅速發展，交易主體多元化，交易手段復雜化，內幕交易的案例也不斷浮出水面。法律尤其是刑法對內幕交易的規制凸現出一定的滯后性，表現為內幕交易罪的主體范圍比較狹窄、內幕交易罪的客觀方面僅表現為內幕人員利用內幕信息買賣證券和泄漏內幕信息兩種作為形式。而把建議他人買賣證券和不作為排除在外、對內幕信息的界定不周延等。因此，重新界定內幕交易罪的概念既是證券市場穩定健康發展的需要，也是司法實踐的現實要求。

二、內幕交易罪的主體

關于證券內幕交易的犯罪主體現行刑法第180條作出了規定，它分為兩大類，即內幕信息的知情人員和非法獲取證券交易內幕信息的人員。根據《禁止證券欺詐暫行辦法》第6條和《證券法》第68條規定，內幕信息的知情人員大體包括：(1)公司的內幕人員。即公司的大股東或由于所任公司職務可以獲取公司有關證券交易信息的人員；(2)市場內幕人員。即由于法定職責而參與證券交易的社會中介機構或證券結算登記機構、證券交易服務機構的有關人員；(3)政府機構內幕人員即證券監督管理機構工作人員以及由于法定職責對證券交易進行管理的其他人員；(4)和公司有關系的內幕人員即由于本人的職業地位，可能通過合法途徑接觸到內幕信息的人員。非法獲取證券交易內幕信息的人員是指本人既不掌握，也不可能利用職務、工作關系接觸、了解證券交易內幕信息的人員。如果行為人知道或應當知道證券內幕交易是違法的，卻仍然通過各種手段和途徑獲取內幕信息，可以認定為“非法獲取”。非法獲取的途徑有：(1)以騙取、竊取、竊聽、監聽等非法手段獲取內幕信息；(2)通過私下交易等不正當途徑獲取內幕信息；(3)利用各種手段方式從知情人員處套取、索取內幕信息；(4)使用其他手段和方法。

隨著證券市場的不斷發展。證券內幕交易犯罪主體的范圍呈現出擴大的趨勢。其一。犯罪主體的整體范圍將會擴大。我國加入WTO后，外國證券機構如中外合資，外國獨資的證券公司等將陸續進入我國證券市場，從事A股、B股、H股甚至政府債券和公司債券的承銷和交易。因此，對人世后我國證券市場內幕交易主體的界定不應再停留在國內自然人和法人上而應擴充到中外混合經營者、國外證券機構等，犯罪主體出現多元化特征。其二。內幕交易主體中內幕人員范圍將會擴大。筆者認為應該將能夠接觸到第一手情報的知情人員的家庭成員、近親屬列入內幕人員的范圍。鑒于目前我國某些公司的管理人員、證券從業人員和市場監管人員的個人素質不高、保密觀念不強而又急于發家致富。因此很難排除知情人員的家庭成員、近親屬從事內幕交易的可能性。事實上，在一些國家近些年已判決的內幕交易案件中，就有知情人員的近親屬利用內幕信息實施了證券交易。如1985年“美國訴里德案”。當然，對知情人員近親屬的范圍應加以限制，不宜太寬。擴大內幕人員范圍的又一潛在領域是將第二內幕人或第二消息領受人納入內幕人范疇。當第二內幕人或第二消息領受人利用內幕信息從事證券交易時，該行為構成內幕交易、承擔內幕交易的法律責任。該立法將有利于防止內幕信息的第二次傳播和濫用。經第三次轉手后的消息領受人是否納入內幕人范圍。理論上爭議很大。不過，美國“IBM收購蓮花公司內幕交易案件”中，內幕消息傳遞第六層上的消息領受人都被法院判以內幕交易罪。其三，既不屬于內幕信息的知情人員也不屬于非法獲取內幕信息的人員的所謂“中性人員”很可能被界定為證券內幕交易的犯罪主體。“中性人員”就是通過既不違法也不合法的中性方式獲取了內幕信息并利用該信息進行證券交易獲利的人。如某律師事務所的一清潔工從垃圾筒里撿到合同初稿文本。從中得知公司投資計劃的消息；美國訴里德一案中，里德從和他父親的閑談中得知公司合并的消息；美國SEC訴斯威特什案中，被告在學校田徑場踢球時。偶爾聽到一上市公司的董事告訴他太太有關該公司即將公布一件重大事情的消息后買進該公司的股票。清潔工和里德等他們并非公司內幕人員，其內幕消息也并非他們憑借其職業、地位或工作關系等合法獲取的；同時，也并非非法獲取，因為他們并沒有采取竊取、騙取或行賄等非法手段，其獲取信息的方式不具有違法性。他們雖然是利用中性方式所獲取的內幕信息進行的證券交易，但其行為應當構成內幕交易罪。因為他們利用未公開的信息和未掌握內幕信息的人進行證券交易時，交易雙方存在嚴重的信息不對稱，這勢必會損害另一方交易人的利益，并且也有悖于證券市場的公平、公正、公開原則。內幕交易的可責性也表現在該行為對投資者和市場的危害。也就是說，只要人們從事類似的行為，其社會危害性就會體現出來。因此，對該中性行為應該定性為犯罪。

美國的證券內幕交易歸責理論之一“私用內部信息理論”認為：任何人因正當理由而取得了內部消息，如果為了個人利益而利用這些消息在市場上進行交易就違反了當初在取得這些消息時所負有的不得利用該消息謀利的義務，因而構成證券交易中的“欺詐”行為，理應追究內幕交易的法律責任。根據上述分析可以看出，我國現行刑法對證券內幕交易犯罪主體僅劃分為“證券內幕信息的知情人員”和“非法獲取證券內幕信息的人員”兩大類，具有不周延性；而且對第一類中“知情人員”的界定內容過窄。有鑒于此，我們建議在刑法中增加第三類內幕交易犯罪主體，即“通過其他途徑獲取證券內幕信息的人員”，并且將能夠接觸到第一手情報的知情人員的家庭成員和近新屬列為內幕人員的范疇。因此證券內幕交易罪犯罪主體的完整表述應該為：“證券內幕信息的內幕人員或者以其他途徑獲取證券內幕信息的人員。”三、內幕交易罪的交易形態

證券內幕交易罪的客觀交易形態表現為在涉及證券的發行、交易或者其他對證券價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或賣出該證券，或者泄露該信息，情節嚴重的行為。根據刑法理論，危害行為表現為“作為”和“不作為”兩種形式。現行刑法對內幕交易罪只規定了“內幕人利用內幕信息買賣相關證券”和“泄露內幕信息”兩種作為形式，而將“建議他人買賣證券行為”排除在犯罪行為之外，這不免有些欠妥性。其理由是：(1)建議他人買賣證券，其實質是對內幕信息的間接利用．和泄露行為一樣，知情人員違背了其對公司所負有的信用義務，是對信息資源的濫用，其結果同樣侵犯了其他投資者的平等知情權，同樣破壞了證券市場的管理秩序，具有同樣的社會危害性。(2)在目前我國證券市場管理還不規范的情況下，行為人完全可以通過“建議他人買賣”而不泄密，從而達到他人非法從事內幕交易的目的，甚至自己也可以從中漁利。在追究其法律責任時，行為人完全可以以“建議他人買賣”而未泄密作為借口而逃避刑法制裁。(3)《證券法》第70條已明確規定了“買賣”、“泄露”、“建議”三種內幕交易行為樣態而《刑法》第180條僅規定“買賣”、“泄露”、兩種內幕交易行為方式，法律缺乏一致性。盡管“建議他人買賣證券”行為情節特別嚴重，由于從刑法中找不到法律依據，也不能追究行為人的刑事責任因此，為了更有效地打擊內幕交易犯罪行為，保證法律的嚴謹性、一致性，我們建議將“建議他人買賣證券的行為”納入內幕交易罪的交易形態范疇。

上述三種交易行為，很明顯都表現為一種積極的作為形式，而現行法律沒有把利用內幕信息的“不作為”納入內幕交易刑法規制范圍，但這并不能說明不作為行為無損害。下面我們假定：某上市公司總裁本來打算賣出其持有的本公司股票，但正好被告知有一家公司打算以高出市價20％的價格對該上市公司進行友好收購，該總裁獲悉該重要的非公開信息后，立即放棄了拋出股票的打算，等到信息披露后股價上揚才賣出；又假定某上市公司董事準備大量買入本公司的股票，在得知本公司發生一筆重大的財產損失后，則將買入股票的計劃推遲到信息披露后股價下跌才實施J。在上述兩種情況下，內部人都擁有并利用了內幕信息，通過消極的不作為保持了股價上漲的利潤或避免了股價下跌的損失。可見，內幕交易中的不作為行為和作為行為的危害后果一樣，同樣可以破壞證券市場證券的交易秩序，同樣可以損害其他投資人的利益，情節越嚴重，損害結果越大。現行法律之所以對其未予以規制，可能是因為考慮到證實其行為不當性有一定的難度。

但是隨著證券市場的發展，內幕交易犯罪率的攀升、內幕交易行為的多樣化和復雜化，我們不妨預測，在不久的將來，將“不作為”行為界定為內幕交易罪的客觀行為方式可能會被提到刑事立法的議事日程。

內幕交易罪的交易形態“作為”或“不作為”的前提都必須是利用內幕信息。在內幕信息的認定上，各個國家和地區的規定是不同的。有的國家規定內幕信息的構成要件為兩要件即未公開性和重大性，如美國；有的國家要求非公開性、重大性和相關性三要件；歐盟成員國則采用非公開性、確切性、可轉讓證券的相關性和價格敏感性四要件。從我國《證券法》對內幕信息的界定來看，強調的是兩要件即未公開性和重大性。但從邏輯的層次上分析，在前兩要件的基礎上再附加“真實性”，內幕信息的構成要件顯得更加嚴謹、完整。所謂“真實性”是指有關信息必須真實確切，任何謠傳、猜測和無根據的信息都不是內幕信息。根據這樣的信息買賣股票當然不構成內幕交易。必須強調的是內幕信息必須是符合實際情況的信息，內幕人員自以為是真實的信息而加以泄露或加以利用的虛假信息不是內幕信息，股市上的傳言、小道消息等也是信息，甚至有些信息能對股市價格構成實質性影響，但因不具有真實性，也不能認定為內幕信息。因此，內幕信息除了未公開性和重大性兩個最基本的構成要件之外，信息的“真實性”標準也是構成內幕信息一個不可或缺的要件。我國《暫行條例》、《暫行辦法》、《證券法》對“內幕信息”的界定都只強調了“未公開性”和“重大性”兩個標準，并未對“真實性”標準作出明確規定。但在內幕信息的認定方面建立“真實性”標準，并非毫無意義。首先，根據該標準可以直接判斷“謠傳”、“猜測”、“假設”不是內幕信息；其次，該標準有助于區分內幕交易和利用謠傳進行的證券操縱行為或虛假陳述的欺詐行為。至于信息真實性的認定，筆者認為主要考察兩個因素：一是考察信息的來源。看該信息是否來源于信息發源地，因為謠言、猜測、假設往往與信息的發源地無關，或者說僅與信息的發源有間接聯系；--是考察信息的內容。看所得的信息與信息源的信息是否有相當的一致性，只要大體一致，該信息就是真實的。

綜上所述，刑法第180條對“內幕交易罪”的界定存在一定程度的缺陷。因此修改該條款，在原來概念的基礎上增加一個概括性的主體條款。明確限定內幕信息的真實性，肯定“建議他人買賣證券”以及“不作為”的交易形態。具體來說，我們不妨對內幕交易罪的概念作如下設計：

“證券內幕交易罪是指證券交易內幕信息的內幕人員或者以其他途徑獲取證券交易內幕信息的人員，在涉及證券的發行交易或者其他對證券的價格有重大影響的真實信息尚未公開前，有意買入或者賣出該證券，或者泄露該信息，或者建議他人買賣證券，或者應當買賣證券而未買賣證券，情節嚴重的行為。”