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一、商業(yè)賄賂的界定

商業(yè)賄賂既是一個政策術(shù)語，也是一個法律概念，有時指一般違法行為，有時指賄賂犯罪，目前，尚沒有形成一個統(tǒng)一的法律概念。因此，商業(yè)賄賂概念有廣義和狹義之分。廣義的商業(yè)賄賂概念，是指與商業(yè)活動相關(guān)的各個環(huán)節(jié)的賄賂行為，包括國家工作人員利用行政權(quán)力收受賄賂的行為，即只要是為爭取市場不正當交易機會，而采取以請客吃飯到送“紅包”、銀行卡，再到技術(shù)服務(wù)費、顧問費、咨詢費、促銷費、贊助費、科研費、勞務(wù)費、服務(wù)傭金、提成獎勵、零用報銷等，都屬于商業(yè)賄賂范疇，如目前進行的商業(yè)賄賂專項治理工作，就是廣義的概念。南開大學(xué)法學(xué)教授程寶庫認為，商業(yè)賄賂是指市場參與者在商業(yè)活動中為了謀取商業(yè)利益，而故意采取各種賄賂手段，侵害正常市場競爭秩序的行為[2]。這是對商業(yè)賄賂概念的科學(xué)概括。

狹義的商業(yè)賄賂概念，是指經(jīng)營者為了獲得交易機會或者有利的交易條件而采取的各種手段帳外暗中給相關(guān)單位或個人好處。從現(xiàn)有法律規(guī)定上界定商業(yè)賄賂行為，主要有兩個法律標準，即是否“如實入帳”和是否“公開”，凡是交易雙方在“帳外暗中”給予或接受回扣的是商業(yè)賄賂行為。我國1993年實施的《反不當競爭法》和國家工商總局1996年出臺的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下面簡稱《暫行規(guī)定》）都堅持了這兩個標準，當然這是一個比較低的法律標準，隨著市場經(jīng)濟體系的不斷完善，設(shè)定較高的法律標準是必然趨勢。商業(yè)賄賂行為是不正當競爭行為的一種，《暫行規(guī)定》第二條規(guī)定：“本規(guī)定所稱商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營者為銷售或購買商品而采用財物或者其他手段賄賂對方單位或者個人的行為?！币话阏J為，商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者以排斥競爭對手為目的，為使自己在銷售或購買商品或提供服務(wù)等業(yè)務(wù)活動中獲得利益，而采取的向交易相對人及其職員或其人提供或許諾提供某種利益，從而實現(xiàn)交易的不正當競爭行為。

關(guān)于商業(yè)賄賂罪，我國刑法目前尚無該罪名，相關(guān)內(nèi)容散見于條文規(guī)定之中。1979年刑法第八章中規(guī)定的瀆職罪中有國家工作人員的受賄罪、行賄罪、介紹賄賂罪，因為國有公司企業(yè)人員也是國家干部，所以沒有規(guī)定公司企業(yè)人員賄賂罪。1995年2月28日全國人大頒布的《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》第9條規(guī)定了公司董事、監(jiān)事、職工受賄罪，作為商業(yè)賄賂內(nèi)容之一，單行刑事法律首次予以規(guī)定。1997年新刑法，把主體嚴格限定為國家工作人員。刑法修正案（六）草案第163條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人牟取利益，數(shù)額較大的，處5年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處5年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)?！薄肮?、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟往來中，利用職務(wù)上的便利，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，依照前款的規(guī)定處罰。”刑法修正案（六）草案第164規(guī)定：“為牟取不正當利益，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以財物，數(shù)額較大的，處3年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處3年以上10以下有期徒刑，并處罰金。”前者為“公司、企業(yè)人員受賄罪”，后者為“對公司、企業(yè)人員行賄罪”。至于不構(gòu)成犯罪的商業(yè)賄賂行為，則由工商管理等機關(guān)依據(jù)《暫行規(guī)定》予以查處。

二、商業(yè)賄賂泛濫的因素

目前，商業(yè)賄賂手段多樣，花樣翻新，從以往簡單的權(quán)錢交易過渡到權(quán)錢物交易相互交織，從簡單的物質(zhì)化賄賂過渡到物質(zhì)化、非物質(zhì)化賄賂相結(jié)合，如遷移戶口、幫助出國、提供性服務(wù)、為對方安裝電話、出租手機、裝修住房等等，帶有明顯的行業(yè)和領(lǐng)域特點，多與國家工作人員濫用權(quán)力、權(quán)錢交易有關(guān)，從已查處的條件看，大案、要案、窩案、串案比例高。造成商業(yè)賄賂違法犯罪案件泛濫的因素是多方面的，從歷史和現(xiàn)實來看，主要有以下幾個方面的因素：

1.法律因素——法律體系不完善

主要是指法律不完善，威懾力和打擊力不夠，主要表現(xiàn)在：1〉中國以往刑法規(guī)定的主體范圍過窄，涉及領(lǐng)域少，受賄主要是追究國家工作人員以及公司的經(jīng)營行為，對于事業(yè)單位、國有獨資公司、控股公司等的個人受賄行為缺乏相應(yīng)的法律約束；2〉規(guī)定分散，我國刑法、反不正當競爭法等法律法規(guī)中都有涉及治理商業(yè)賄賂行為的條款，但規(guī)定分散而不統(tǒng)一，對于不同行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)不同性質(zhì)和形式的商業(yè)賄賂行為缺乏同一的判定依據(jù)規(guī)定，執(zhí)法不統(tǒng)一；3〉相關(guān)法律規(guī)定已不合時宜，《反不正當競爭法》是1993年8月公布的，《暫行規(guī)定》是1996年出臺的，距今均已10余年，市場環(huán)境已大大不同，難以徹底判定花樣翻新的商業(yè)賄賂行為，對其表現(xiàn)形式、當事人主體認定缺乏明確完善的界定，，難以正確界定正當商業(yè)行為與不正當交易、商業(yè)賄賂違法行為與商業(yè)賄賂犯罪之間的界限；4〉法律定義疏漏，現(xiàn)行分散的規(guī)定并未對商業(yè)賄賂行為作專門界定，事實上，商業(yè)賄賂行為與一般賄賂行為有著本質(zhì)的差異，受主體范圍局限，導(dǎo)致違法難究；5〉法律體系不完善，還缺乏協(xié)調(diào)統(tǒng)一的執(zhí)法規(guī)定、會計制度等相關(guān)法規(guī)以及海外反腐敗的相關(guān)配套規(guī)定；6〉立法層級不高，法律責(zé)任規(guī)定較輕，處罰力度不大等。

2.經(jīng)濟（體制）因素——市場體制不健全

社會主義市場經(jīng)濟體制不完善以及產(chǎn)權(quán)制度缺失，為商業(yè)賄賂滋生蔓延提供了土壤和條件。我國計劃經(jīng)濟體制下，生產(chǎn)和流通領(lǐng)域在產(chǎn)、供、銷各環(huán)節(jié)均受國家計劃調(diào)配，國家對企業(yè)實行嚴格的行政管制，無市場競爭可言，也就不存在商業(yè)賄賂問題。我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐漸建立，市場對資源的分配作用日趨明顯，市場競爭日趨激烈，企業(yè)市場主體地位得到確立，由于市場機制不完善和市場體系發(fā)育不成熟，商業(yè)賄賂成為企業(yè)贏得競爭優(yōu)勢地位以謀求利益最大化的手段隨之出現(xiàn)和泛濫。由于整體市場準入開放制度建設(shè)不足，部分產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域存在行政背景下的競爭缺失，如在體制轉(zhuǎn)軌初期，物資的短缺和價格的“雙軌制”使得通過賄賂手段獲取批文、物資成為謀利的“捷徑”，隨著商品市場的逐漸開放，商業(yè)賄賂成了企業(yè)推銷產(chǎn)品的手段，而一些行業(yè)、領(lǐng)域內(nèi)的強勢企業(yè)在商業(yè)競爭磨合中逐漸取得壟斷地位從而影響市場正常交易和發(fā)展，這是商業(yè)賄賂泛濫的根本原因。當前，市場化改革轉(zhuǎn)向培育市場要素和改革壟斷行業(yè)，商業(yè)賄賂的重點相應(yīng)轉(zhuǎn)向工程建設(shè)、土地出讓、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷和政府采購等領(lǐng)域?？梢?，社會主義市場經(jīng)濟體制制度的日趨完善，是遏制商業(yè)賄賂的有效途徑。

3.權(quán)力因素——公共權(quán)力異化

公共權(quán)力異化是導(dǎo)致商業(yè)賄賂的誘因。所謂公共權(quán)力異化，是指公權(quán)與私利結(jié)合，喪失合法性基礎(chǔ)，削弱其應(yīng)有的社會管理和控制職能。表現(xiàn)為：（1）支配市場基礎(chǔ)資源的公權(quán)力利益化，形成“權(quán)力經(jīng)濟”。近年來，隨著我國社會利益結(jié)構(gòu)的逐漸分散化、多元化，一些政府及其工作人員的利益意識日益激發(fā)，原本應(yīng)該為公眾利益服務(wù)的政府部門，千方百計地利用手中的公權(quán)力從事各種贏利活動，故意把政府理應(yīng)無償?shù)姆?wù)變?yōu)橛袃敺?wù)，甚至公然循私舞弊、貪污腐敗。（2）“權(quán)利尋租”，在我國市場經(jīng)濟體系尚不成熟、法律不健全情況下，商業(yè)賄賂發(fā)生在經(jīng)營者的交易活動中，與一些政府工作人員利用權(quán)力尋租有密切關(guān)系，使得公權(quán)與不法經(jīng)營者相勾結(jié)獲取不正當利益，腐蝕、沖擊社會公平、公正秩序和規(guī)則，從而對公平價值觀念和公正社會形態(tài)造成損害，使得正常的交易方式無立足之地。（3）權(quán)力濫用，以權(quán)力行為代替法律行為，表現(xiàn)為主動行使權(quán)力濫罰款、亂攤派、亂收費、亂提成、亂拉贊助，甚至直接利用公權(quán)力變相經(jīng)商辦企業(yè)；有意識的不作為，行使權(quán)力不到位，甚至行同虛設(shè)；權(quán)力行使不規(guī)范、不透明。商業(yè)賄賂之所以成為權(quán)力腐敗與社會腐敗相互交織的現(xiàn)象，根源就在于公共權(quán)力濫用。

4.文化因素——“熟人社會”文化

中國傳統(tǒng)文化中沒有形成一般意義上的商業(yè)文化，主要受傳統(tǒng)的自然經(jīng)濟和小農(nóng)經(jīng)濟的影響，人們在市場上講人情、拉關(guān)系，不按市場經(jīng)濟規(guī)律辦事。因此，傳統(tǒng)意義上的商業(yè)文化是一種不良的文化，成為扭曲市場競爭、滋生商業(yè)賄賂的因素。這種以“人情、關(guān)系”為核心的社會文化現(xiàn)象被費孝通先生稱之為“熟人社會”，其特點是人與人之間有著一種私人關(guān)系，人與人通過這種關(guān)系聯(lián)系起來，構(gòu)成一張張關(guān)系網(wǎng)。背景和關(guān)系是熟人社會的典型話語。民間“熟人好辦事”的說法，正是對熟人社會的一種樸素表達。市場經(jīng)濟條件下，熟人社會逐漸演化為“熟人經(jīng)濟”等文化現(xiàn)象。熟人社會與民主法治的不建全，與公民權(quán)利意識的普遍缺失和公權(quán)私用聯(lián)系在一起，使得熟人社會與權(quán)力腐敗有著千絲萬縷的聯(lián)系，對社會腐敗起著推波助瀾的作用[5]。

5.心理因素——社會普適性心理

由于受傳統(tǒng)文化因素的影響，中國人自古講究“天理、國法、人情”，把人情關(guān)系放置到與天理、國法同等重要的位置，講究親情禮法、迎來送往、請客送禮、輕視法治，公民應(yīng)有的權(quán)利意識、自主意識和程序規(guī)則意識缺失。這種過度依賴人情因素而不信奉契約、遵循規(guī)則的傳統(tǒng)習(xí)慣，對商業(yè)賄賂這種腐敗現(xiàn)象有著普適性的認同心理，并將其作為社會普適性的“潛規(guī)則”予以傳播。而市場經(jīng)濟是法治經(jīng)濟，需要崇尚法治，遵循公序良俗，講究守法經(jīng)營、誠信經(jīng)營，由于社會錯誤意識的趨向，商業(yè)賄賂行為在一定程度上被相當數(shù)量的社會成員所認同和接受，對這一“潛規(guī)則”見怪不怪，甚至有些單位間商業(yè)賄賂公然以合同形式進行，從而增加了商業(yè)賄賂行為界定和懲處的難度。

三、商業(yè)賄賂的法律規(guī)制

關(guān)于商業(yè)賄賂的預(yù)防、懲治和治理，目前我國已有包括行政、民事和刑事法律在內(nèi)的反商業(yè)賄賂的基本法律框架，但現(xiàn)行法律在時代性、針對性、協(xié)調(diào)性和完備性上較差，執(zhí)法主體混亂，制裁力度不夠，執(zhí)法力度較輕，分散了有限的司法資源，難以滿足司法實踐的需要，因此，有必要構(gòu)筑完善現(xiàn)行法律制度，形成反商業(yè)賄賂的合力。

1.健全完善刑事立法

健全完善法律制度是世界各國、各地區(qū)反商業(yè)賄賂犯罪的通行做法和成功經(jīng)驗。目前，在我國的刑法規(guī)定中，沒有關(guān)于商業(yè)賄賂罪的專門規(guī)定，存在立法缺陷，有必要對商業(yè)賄賂犯罪的定義、范疇、行為形式、認定標準及制裁措施等作出更加明確、具體和系統(tǒng)的規(guī)定。（1）明確商業(yè)賄賂的主體和客體，制定統(tǒng)一的判定依據(jù)，擴大商業(yè)賄賂的犯罪主體、犯罪對象范圍，將公司、企業(yè)以外的其他單位及其個人收受財物以外的其他利益的行為納入刑法調(diào)控范圍；（2）擴大職權(quán)犯罪主體范圍，將我國現(xiàn)行刑法規(guī)定的職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件“利用職務(wù)便利”修改為“在社會主義市場經(jīng)濟活動中利用職權(quán)便利”為構(gòu)成要件，從而擴大職務(wù)犯罪的主體范圍，加大打擊職權(quán)犯罪力度，減少商業(yè)賄賂；（3）修改行賄犯罪構(gòu)成要件。商業(yè)行賄犯罪所涉及的刑法典第164條規(guī)定的對公司、企業(yè)人員行賄罪，第389條第1款規(guī)定的行賄罪，第391條規(guī)定的對單位行賄罪，以及第393條規(guī)定的第一種單位行賄罪，都以行為人謀取不正當利益為成立要件。司法實踐中，對于如何認定謀取不正當利益存在分歧，使懲治行賄犯罪陷入了某些困境。刑法典應(yīng)將該要件修改為“為了促使有關(guān)人員濫用職權(quán)或者違背職責(zé)，進而謀取利益；或者為了排擠競爭對手，進而謀取利益”。這樣，既可以將那些為了謀取不正當利益而行賄的行為納入刑法的打擊范圍，又可以對那些公然謀取的不是不正當利益，但是通過不正當手段來謀取利益，并且對公平競爭的市場秩序造成破壞的行賄行為，在罪行法定原則框架下予以刑法制裁，同時，還避免了將那些只是為了加快官員例行職權(quán)的行使而被迫行賄的無辜者納入打擊范圍[6]。（4）完善刑事責(zé)任，加大處罰力度，對不同程度的商業(yè)賄賂行為規(guī)定包括刑事、民事、行政責(zé)任在內(nèi)的不同的法律責(zé)任，突出“嚴懲”宗旨，加大刑事處罰幅度，增設(shè)剝奪、限制執(zhí)業(yè)資格刑，增設(shè)罰金刑，擴大罰金、沒收財產(chǎn)等財產(chǎn)刑使用范圍。（5）以現(xiàn)行刑法為基礎(chǔ)，借鑒其他國家先進的立法經(jīng)驗，結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》等有關(guān)國際條約的規(guī)定，使刑事立法的調(diào)控范圍與國際接軌，更加完善。

2.制定完善專門規(guī)章

構(gòu)建公平合理的市場競爭秩序，完善產(chǎn)業(yè)競爭結(jié)構(gòu)，規(guī)制企業(yè)壟斷，必須完善專門立法。（1）完善法規(guī)支持體系，制定《反壟斷法》，培育公平競爭的市場環(huán)境，修訂《反不正當競爭法》、《建筑法》，使之適應(yīng)新形勢司法實踐的要求，制定《執(zhí)業(yè)藥師法》、《招投標法實施條例》、《政府采購法實施條例》等規(guī)范性文件，加強會計制度方面的法規(guī)支持等。（2）制定反腐敗專門法，彌補現(xiàn)有法律漏洞，如制定統(tǒng)一的《反商業(yè)賄賂法》，統(tǒng)一商業(yè)賄賂犯罪查處權(quán)限和機構(gòu)，制定《反貪污賄賂法》、《反洗錢法》，進一步織密法律網(wǎng)絡(luò)，更好地發(fā)揮法律的規(guī)范預(yù)防和制裁的功能。（3）健全行業(yè)法規(guī)，倡導(dǎo)誠信、陽光的商業(yè)規(guī)則，從源頭上遏制商業(yè)賄賂，建立行業(yè)協(xié)會等機構(gòu)，制定統(tǒng)一的行業(yè)規(guī)則和職業(yè)道德規(guī)范，完善從業(yè)人員行為準則和職業(yè)道德規(guī)范，引導(dǎo)市場交易主體守法經(jīng)營、誠信交易、公平競爭。（4）完善企業(yè)自治規(guī)章，建立企業(yè)內(nèi)部舉報制度，推行企業(yè)信用管理建設(shè)，推動企業(yè)自我管理、自我約束、自查自糾的機制建設(shè)，反不正當交易、限制競爭、非法經(jīng)營、無證經(jīng)營等行為，構(gòu)建治理商業(yè)賄賂違法犯罪長效機制的基礎(chǔ)。

3.規(guī)范公共權(quán)力運行

從制度創(chuàng)新入手，加強對公共權(quán)力的制約與監(jiān)督，建立和完善權(quán)力監(jiān)督制約機制，推進權(quán)力設(shè)定的法律化，減少權(quán)力對市場的干預(yù)；推進權(quán)力行使的程序化，加強權(quán)力行使的內(nèi)部制約；推進權(quán)力運行的公開化，使權(quán)力行使置于市場主體的有效監(jiān)督下，切斷商業(yè)賄賂的交易機會，消除產(chǎn)生商業(yè)賄賂的誘因。實踐中，商業(yè)賄賂之所以成為權(quán)力腐敗與社會腐敗相互交織的現(xiàn)象，根源在于公共權(quán)力運行的不規(guī)范、不透明。因此，必須構(gòu)筑以規(guī)范行政審批權(quán)為重點的公共權(quán)力運行控制機制。目前，我國先后制訂了行政訴訟法、行政復(fù)議法、行政處罰法、行政監(jiān)督法、國家賠償法以及行政許可法、公務(wù)員法和行政管理處罰法等規(guī)范政府行政權(quán)力的一系列重要法律，行政法律體系已初步形成，基本的行政領(lǐng)域都有法可循。但是，政府權(quán)力的運行還缺乏正當程序的規(guī)范，缺乏透明度，需要制定行政程序法、行政收費法、行政強制法、政務(wù)信息公開法、預(yù)算法以及國有資產(chǎn)管理法等行政法規(guī)，促使公權(quán)力行使公開透明，公民充分參與，行使知情權(quán)、參與權(quán)、選舉權(quán)、監(jiān)督權(quán)；同時，需要修訂、完善行政訴訟法，擴大司法審查權(quán)，賦予公民更廣泛的訴訟權(quán)，從而有效監(jiān)督政府權(quán)力運行。

4.健全監(jiān)管保障體系

在我國現(xiàn)行法律體系中，由于有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定比較分散，基本查處權(quán)力除在工商管理機關(guān)外，海關(guān)、檢察以及其他行業(yè)監(jiān)管部門都具有執(zhí)法的權(quán)力，造成政出多門、多頭執(zhí)法的混亂狀況，導(dǎo)致執(zhí)法不一、打擊不力，因此，需要規(guī)定相對統(tǒng)一的監(jiān)督執(zhí)法部門，監(jiān)察、檢察、公安、法院、工商、稅務(wù)、審計、銀監(jiān)會、保監(jiān)會等具有執(zhí)法權(quán)的機關(guān)和部門，要在黨委和政府統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，建立聯(lián)合查處機制，充分發(fā)揮綜合治理的整合力。為了從源頭上遏制商業(yè)賄賂，還要建立嚴格的市場準入與退出制度，杜絕存在商業(yè)賄賂行為的市場主體占有市場，加快市場主體信用檔案管理立法步伐，嚴格監(jiān)管存在行賄記錄等失信行為的市場主體，減少商業(yè)賄賂產(chǎn)生的源頭，建立健全商業(yè)賄賂高發(fā)領(lǐng)域的行政監(jiān)管體系。同時，完善單位和個人財產(chǎn)實名制、申報查詢制度，避免放縱商業(yè)賄賂。在社會監(jiān)管方面，借鑒日本、德國、美國、韓國等國家治理商業(yè)賄賂的先進立法經(jīng)驗，制定《公益舉報人保護法》、《公民監(jiān)督公約》等相關(guān)法律，建立社會公眾監(jiān)督機制，防止商業(yè)賄賂。