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一我國現行刑事證據立法存在的新問題

(一)刑事證據制度的規定顯得十分粗糙。由于我國的刑事訴訟制度自身尚處于發展完善的階段，刑事訴訟法典更多關注的是程序的合理建構，有關的刑事證據制度的規定顯得十分粗糙，僅對刑事訴訟證據的概念、種類、收集和審查判定及證人的資格和保護等新問題作了原則性的規定。簡單的刑事證據制度散置于刑事訴訟法中，而且過于原則籠統、操作性差，已不能適應司法活動的需要。實踐中出現了許多具體新問題，如證據的證實標準、逮捕的標準及非法證據的排除等，立法和司法解釋都沒有真正解決這些新問題；同時，刑事訴訟法未為實施細則及司法實踐提供一個具有內在邏輯、層次分明的基本證據體系。綜觀刑事訴訟法有關證據的8條基本規定，一方面一般條款和具體條款的交叉、邏輯性不強。另一方面對證據制度的基本原則概括不完全。

(二)刑事證據立法存在明顯不足。在我國，有關證據制度的立法和其在法治中的重要地位明顯不相適應，目前我國沒有專門以證據新問題為調整對象的獨立的證據立法，有關證據制度的法律規范散置于刑事、民事、行政訴訟法典及其相關的司法解釋之中。我國現行刑事訴訟法所確立的刑事證據制度存在明顯不足，最集中的表現就是沒有形成系統的刑事證據制度，和公眾所認同的證據在訴訟中的靈魂功能不相適應。由于缺乏一部完整獨立的刑事證據法律，在司法實踐中證據的重要性、規范性等新問題都沒有得到很好的尊重，重實體輕程序的思想觀念長期影響偵查人員和司法人員，刑事訴訟中取證、舉證、質證、認證程序的合法性被忽略，司法人員在采納證據斷案方面有過多的主觀隨意性，司法不公時有發生，這種現象不利于我國法治建設的縱深推進。因此，刑事證據立法已成為目前法治建設的迫切課題。

(三)刑事證據立法在司法實踐中面臨尷尬。現行刑事證據立法無力解決司法實踐中出現的一系列新問題，使執法出現“無法可依”、“有法難依”的困境,一定程度上影響了刑事訴訟法的實施。

1、非法證據排除方面的規定似是而非。刑事訴訟法第43條規定摘要：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據，嚴禁刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙以及其他方法非法收集證據”。然而，這只是對于非法獲取證據的禁止性規定，而并不是禁止法官對非法證據予以采信。盡管最高人民法院《有關執行%26lt;刑事訴訟法%26gt;若干新問題的解釋》第61條對非法取得的言詞證據持排除態度；最高人民檢察院在《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條規定，對非法取得的言詞證據可以依法重新取證；但對于非法收集的物證、書證和視聽資料等證據的排除和否，立法及司法解釋皆不明確，對于由此產生的證據的使用，在庭審認證中常使法官陷于兩難境地。

2、有關證據的認定新問題。刑事訴訟法162條規定“證據不足不能認定被告人有罪的，應當做出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”，第141條規定“人民檢察院認為犯罪事實清楚、證據確實充分，依法應當追究刑事責任的，應當作出起訴決定”。司法實踐中，對于如何認定“證據不足”，往往因理解、熟悉不一而影響案件的正確處理。例如摘要：檢察機關認為事實清楚、證據確實充分，起訴后法院卻認為證據不足而作出無罪判決；或者公安機關認為證據充分移送起訴，檢察機關卻認為證據不足而把案件退回公安局機關補充偵查，一退再退，導致案件長期沒有結果。

3、證人拒絕出庭作證是長期困擾我國司法實踐的一個大新問題。我國刑事訴訟法明確規定摘要：凡是知道案件情況的人，都有作證的義務，凡證據必須經過法庭質證。但是司法實踐中證人拒絕出庭作證的現象比較普遍，只好大量使用書面證言定案，這種做法造成明顯的程序不公。[2當被告人翻供或供述和證人證言相矛盾時，法庭無法對證據進行質證，嚴重影響案件的審理及公正判決。證人出庭難，究其原因摘要：一是立法上缺乏對證人保護的可操作性具體規定。現行刑事訴訟立法對證人權利的保護不明確，立法粗疏，也未有相應的司法解釋。刑事訴訟法第49條強調對證人及其近親屬平安方面的事后保護，不利于調動證人作證的積極性和自覺性；二是立法上對證人出庭作證的經濟補償沒有任何規定，片面強調證人作證的義務，忽視了應補償證人出庭所帶來的經濟以及時間、精神方面的損失；三是對證人不履行作證義務，沒有任何強制性規定，形成了證人拒絕作證應承擔的拒證責任在立法上的空白。

二我國刑事證據立法完善的構想

隨著社會的發展，公民的權利觀念也在日漸增強，公民對訴訟過程的公正性和結果的可猜測性有了更高的要求。但是，由于我國現行刑事證據制度過于簡單、粗疏，且多年來基本上沒有大的發展，根本無法滿足訴訟實踐的需要。為了推進我國刑事證據制度和刑事證據法學的長足發展，我國的刑事證據立法已經迫在眉睫。結合我國的實際情況，在立法時，筆者以為應從以下幾方面加以規定。

(一)完善非法證據的排除規則。對于非法取得的言詞證據，應采納最高人民法院《有關執行%26lt;刑事訴訟法%26gt;若干新問題的解釋》第61條規定，即摘要：“嚴禁以非法方法收集證據，凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據。”因為非法取證行為究竟直接侵害了涉訟公民的合法權益而對社會公眾全體構成潛在的危害。以損害一部分公民的權益來實現打擊犯罪，違反刑事訴訟的價值追求。對于非法取得的物證，理論界和司法界熟悉分歧較大，世界各國對這一新問題的處理立法也存在差異。比較各國對于非法物證的態度，我國目前采用美國“一刀砍”的做法不大現實，可參考德國、英國、日本的做法，區別不同情況作不同的處理。具體來說摘要：一是對取證過程中有稍微違法行為的，可以依法重新取證，或補辦合法手續，按照法定程序和方式重新取證；二是對取證過程中有重大違法行為的，其所取非法證據一律摒除，法庭不得采信。對于危害國家平安、重大社會公共利益或恐怖活動、黑社會性質犯罪活動應在證據據排除的一般原則之外，由法官自由裁量。

（二）對“證據充分”和“證據不足”應作出明確規定。“證據不足”簡單地說是指認定某一事實尚缺乏確實、充分的證據。它應當包括三個方面的內容摘要：一是案件中已有相當的證據證實被告人有犯罪嫌疑，但某些影響定罪的基本事實還缺少必要的證據加以證實；二是案件中已收集的某些證據因不能查證屬實而無法采信，或者因為取證程序、方法嚴重違法，必須予以排除而不能作為定案的根據；三是證實同一事實的證據之間，以及證據和待證事實之間存在矛盾，不能排除其他可能性。所以，有下列情形之一的，可認為“證據不足”摘要：1、只有被告人供述，沒有其他證據加以佐證；2、被告人、辯護人提出了無罪證據，從而使該無罪證據和指控的定罪證據出現“一對一”關系；3、案情中缺少必要的直接證據，而間接證據無法形成確認被告人有罪的“證據鏈”；4、案件中存在可以否定被告人犯罪的反證；5、當事人提出的對案件的定罪量刑有重大意義的證據一審未收集或一審收集的證據未經當庭查證核實，在二審程序中，應視為“證據不足”。

(三)確立直接言詞原則，保障證人出庭作證。直接言詞原則是現代各國審判階段普遍適用的訴訟原則，包括直接原則和言詞原則。直接原則又稱直接審理原則，包括直接審理和直接采證，即法官的審判以在法庭上直接獲取的證據資料為基礎。[3言詞原則指法庭審理案件時對案件的調查采取言詞陳述的方式進行，未經當庭以言詞方式調查的證據資料，一般不得作為判決的依據。在立法中，該原則應貫穿證據運用過程始終。要實行直接言詞原則，就必須在立法上解決證人出庭難的新問題，建立一套證人出庭制度。為此，可從三方面加以考慮摘要：一是規定證人及其近親屬的平安保障權，制定一系列平安保護辦法，包括事前保護和事后保護。我國現行刑事訴訟法強調的是事后保護，忽略了事前保護。因此，立法中應增加事前保護方面的內容。如可借鑒國外立法上的姓名更改制度、居住變遷制度、警方隔離保護制度等。二是規定經濟補償權利，制定一套領取經濟補償的方法和程序。三是改變通知證人出庭的機關。現行刑訴法規定由人民法院通知證人出庭，實踐中人民法院并不接觸證人，只是根據公訴機關列舉的證人名單發出通知，證人是否出庭法庭不管，所以收效甚微。按照“誰主張誰舉證”原則，由采用證人證言的單位、個人通知證人出庭更符合司法規律，效果也更為明顯。因為此時假如證人不出庭，他們就可能要承擔敗訴的風險，所以，他們會采取各種辦法促使證人到庭作證。四是立法上應規定強制證人出庭作證的有效方法，對于有法定出庭義務的證人無正當理由不出庭的，司法人員可以采取訓誡、拘傳、拘留等強制辦法，如情節嚴重的還可以追究其刑事責任。當然，根據直接言詞原則，證人作證制度同樣適用于被害人、鑒定人和警察。他們也必須同樣到庭作證，接受法庭質證，否則，其作出的被害陳述、鑒定結論或證詞將不能作為證據使用。

（四）建立和完善證人保護制度，切實保護證人的合法權益。

1、建立完善證人人身保護制度。如何完善證人作證的保護機制，是一個應當引起高度重視的探究課題。目前，很多學者總是借口“國情”不答應而強調我國還不具備建立證人保護制度的條件。但是，不容否認的是，假如不建立證人作證的保護機制，那么證人拒絕作證的現象就難以從根本上得到遏制。現行立法對證人及其親屬的人身保護乏力是證人不愿出庭作證的重要原因，因此“采取一切可行的手段來保護證人是法庭的職責，否則整個法律訴訟就會一錢不值”。[4建立一套完整的證人保護機制，必須從事前和事后兩個方面著手。第一，建立事前保護制度[5，使證人敢于出庭作證。根據我國國情，不可能像西方國家那樣采取對證人進行整容，遷移居所，改換工作單位等方法進行事前保護。但建立事前預防性保護辦法，提高證人出庭率勢在必行摘要：(1)為證人保密，使其姓名、身份和住址在出庭作證前不被公開；(2)在法庭上，證人回答審判人員有關住所新問題，可用工作地點或其他一個能被通知到的地點代替。有關身份新問題，可以等到沒有危險時再納入卷宗；(3)對于重大案件，可以通過在法院裝置閉路電視系統，讓證人在閉路電視中陳述證言，接受詢問。再通過對電視屏幕上的圖像和聲音進行技術處理，使當事人事后無法辨認。第二，建立事后保護制度，使證人免除后顧之憂。“假如案件一結束，證人就要受到那些不喜歡他作證的人的報復，那么還怎能指望證人自由和坦率地提供它們應當提供的證言呢？”因此，在刑事訴訟立法中應逐步明確公、檢、法對證人予以保護和對報復者依法懲處的職責，嚴格執行刑事訴訟法及刑法對證人保護的有關條款。

2、建立對證人的經濟補償制度和獎勵制度。首先，我國在這方面應借鑒外國的立法經驗，增加對證人經濟補償條款。為證人出庭設立專項基金，但該基金不是從法院正常辦案經費中支出，而是由國家負擔，列入國家財政預算，并制定統一的補償標準，由法院統一把握，專款專用，嚴禁以其它任何理由挪用或作他用。其次，對于單位中的人員作證，所在單位應為證人出庭提供方便，不得因證人作證而扣發證人的工資或其它福利；無固定工作單位的，法院應按當地的平均生活水平予以補償，證人出庭作證的交通、食宿費用在規定的標準內實報實銷。再次，為了鼓勵證人履行出庭作證的義務，除了給予證人經濟補償外，還需要有條件的建立證人獎勵制度。對于證人主動作證，使得重大刑事案件得以迅速偵破的，證人因此可獲得一定獎勵，包括物質獎勵和精神獎勵，具體辦法可通過立法的形式確定下來。

(五)賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權。所謂沉默權，是指犯罪嫌疑人、被告人不能被強迫作不利于他自己的證言或強迫承認犯罪。為了保障這項權力，只有自愿做出的供述才能作為證據采納，以暴力、威脅、利誘、欺騙和違法羈押等手段獲取的供述不能作為定案的根據。沉默權在理論上是有偵查階段的沉默權和審判階段的沉默權之分的，各國有不同的規定。我國刑事訴訟法沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權，相反規定了犯罪嫌疑人如實供述的義務，即刑事訴訟法第93條規定摘要：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應當如實回答。”這是和中國加入的《聯合國少年司法最低限度標準規則》的有關規定不一致的。應當看到，確立沉默權不僅是善意履行國際條約的需要，更是促進取證行為正當化、文明化、科學化的需要。因為沉默權的規定符合無罪推定的實質要求和舉證責任制度的原理，并且有助于遏制刑訊逼供等違法現象。當然，賦予犯罪嫌疑人，被告人沉默權，并不意味著在這一前提下不能做出某些例外的規定，中國應當在將來的刑事證據立法中規定沉默權的同時，采取鼓勵、支持犯罪嫌疑人、被告人陳述的辦法，從而有利于查明案件的客觀事實。但不能將其沉默或拒絕供述作為從嚴處罰的依據。也就是說我國應采用相對沉默權的辦法，即在原則上賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權的同時，應規定非凡的例外情況，并鼓勵犯罪嫌疑人、被告人爭取坦白從寬。

需要指出的是，在我國也存在著是否規定沉默權的爭論。一些人認為應當設立沉默權，是因為規定犯罪嫌疑人、被告人如實陳述的義務，并不比其具有優越性。這具體表現在摘要：第一，規定被告人如實陳述的義務，并不能提高破案率。對于犯罪嫌疑人、被告人來說，其對待供述的態度不外乎有兩種，一為自愿陳述，即不論法律規定沉默權或是如實陳述，他都愿如實陳述，兩者效果一致。二為不作供述。在此情況下，即使法律規定了如實陳述的義務，若非法律規定的非凡情形，也不能因其不供述而認定有罪；反之賦予其沉默權也不妨礙在特定情況下對其做出不利的推定。因此，如實陳述義務的規定在提高破案率方面并不比規定沉默權的程序更具優越性。第二，要求被告人如實陳述的規定不具有科學性，而是具有強烈的主觀色彩。根據我國法律的規定，一方面犯罪嫌疑人對偵查人員的提問要如實陳述，但如何評判犯罪嫌疑人的陳述是否真實?其標準是什么?法律未作明確規定，導致偵查人員的主觀標準占據了主導地位。在這種條件下，犯罪嫌疑人陳述的客觀真實性令人懷疑。另一方面，對于和本案無關的新問題，犯罪嫌疑人有拒絕回答的權利。但哪些提問和案件有關，哪些新問題和案件無關，并不以犯罪嫌疑人的判定為標準，而仍是以偵查人員的主觀意志為轉移。假如犯罪嫌疑人不回答或不按其愿望回答，偵查人員就會認為其認罪態度不好，不老實，從而做出種種對其不利的推測。第三，如實陳述的規定輕易導致口供至上觀念的形成，進而導致刑訊逼供等違法現象的產生。由于法律要求犯罪嫌疑人必須如實回答偵查人員的提問，易使偵查人員將詢問犯罪嫌疑人、被告人作為收集證據的主要手段，使其偏重口供而不是采用其他先進技術或方法去收集證據，這必將導致為獲取口供而對犯罪嫌疑人、被告人使用刑訊、折磨、變相肉刑等非法手段。刑訊逼供是野蠻落后的訴訟制度，是和現代文明的訴訟制度格格不入的。我們要徹底清除這一歷史流毒，那么，在刑事訴訟證據制度中，取消如實陳述的有關規定，設立沉默權原則當是其中重要的一環，這也必將有利于我國刑事訴訟制度的完善和發展。

當然，要徹底完善我國的刑事證據制度還有很長的路要走，除了制度的完善、立法的完備、執法和司法的公正和理性外，還需要司法人員素質的提高、實體和程序并重等現代民主文明法治觀念的形成。最后，筆者僅以聞名的“米蘭達規則”作為本文的小結摘要：“你有權保持沉默；否則你所說的任何話，都有可能在法庭上成為對你不利的證據；假如你打算放棄你的沉默權，你有權在接受訊問時請律師到場；假如你請不起律師，政府可以替你委托”。

注釋摘要：

[1陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施探究》中國法制出版社2000年5月北京第一版

[2陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施探究》中國法制出版社2000年5月北京第一版

[3丹寧勛著(英)譯摘要：《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第1版

[4丹寧勛著(英)譯摘要：《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第l版

[5牟軍(云南大學法學院)摘要：《證人拒證行為的刑事立法及策略探索》(現代法學)2000年4月

參考文獻摘要：

何家弘主編摘要：《新編證據法學》法律出版社2000年3月第1版

何家弘主編摘要：《證據學論壇》中國檢察出版社2001年1月第1版

陳光中主編摘要：《刑事訴訟法實施新問題探究》中國法制出版社2000年5月第1版

丹寧勛著(英)譯摘要：《法律的正當程序》法律出版社1999年1月第1版

李昌珂譯摘要：《德國刑事訴訟法典》中國政法大學出版社1995年