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近年來，隨著經濟和社會的快速發展，受賄犯罪出現了一些新情況，受賄手段不斷翻新，更具隱蔽性、復雜性，給司法實踐的認定帶來了一定的困難。2007年7月，最高人民法院、最高人民檢察院聯合《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），明確了國家工作人員利用職務上的便利，為請托人謀取利益，收受財物的十種新型受賄犯罪。《意見》的，為依法懲治受賄犯罪活動，推動反腐敗斗爭深入開展提供了重要的法律依據。如何正確理解和適用“兩高”《意見》，是擺在各級司法機關面前的一個重大問題。

一、關于以交易形式收受財物的認定

市場經濟奉行等價交易的原則，買方與賣方都須付出相應的對價。國家工作人員以低于市場的價格購買或者以高于市場的價格出售房屋、汽車等大宗貴重物品，雖然行為人支付了一定的費用，但明顯違反等價交換原則，支付的費用與該物品的正常價格明顯不符，這屬于一種象征性交易行為，即以交易為名，行賄賂之實，與一般的權錢交易并無不同，因此應當認定為受賄。

1.關于以交易形式收受賄賂與正常交易的界限

在市場競爭日趨激烈的情況下，經營者為了推銷商品，往往在事先設定一定的優惠價格，行為人按照這種優惠價格購買房屋、汽車的，由于其主觀上不具有貪利的動機，客觀上按照正常的優惠交易條件進行交易，應當認定為正常交易行為，不屬于受賄。但是，如果打著“優惠”幌子，以明顯低于市場價甚至成本價進行交易，即滿足下列兩個條件：第一，這種優惠不具有普遍性，只針對行為人，其他社會公眾不能享受同等的優惠待遇；第二，這種優惠明確低于市場價甚至低于成本價；則應當認為是受賄。所謂“明顯”，是指優惠的價格非常低，讓一般社會公眾都感受得到。如某一地段的一套房屋市場均價為4000元/米2，開發商確定的優惠價為3600元/米2，成本價為1800元/米2，如果行為人以低于成本價購買房屋，毫無疑問屬于“明顯低于”，但是如果行為人以高于成本價低于優惠價的價格購買房屋，是否構成受賄呢？不能一概而論，應當根據實踐中遇到的個案，具體問題具體處理。如果行為人以略低于市場價格購買，則不宜作為犯罪處理。如何界定“略低于”，沒有明確的司法解釋，應當根據常識、常理具體處理。總的原則是，行為人以略低于市場價、優惠價購買的房屋所得的收益（少支付的款項）不能超過受賄罪的立案標準，如果達到受賄罪的立案標準，則應當認定為受賄。

2.關于“以其他交易形式非法收受請托人財物”的認定

《意見》規定，以其他交易形式非法收受請托人財物的，以受賄論。所謂“其他交易形式”，《意見》沒有作明確的規定。在我們看來，“其他交易形式”具有如下特點：首先，它是一種“交易”，形式上具有對價性；其次，它不是“錢—物”交易的形式，如果屬于“錢—物”交易，則屬于一般交易形式；最后，它使行為人獲得財物。這種財物主要指實物，而且相當于房屋、汽車，屬于大宗貴重財物。當然，它也不僅僅指實物，而且包括財產性收益，即行為人通過獲得實物實際獲得的額外經濟利益。如果沒有獲得額外經濟利益，則屬于正常的交易，不能認定為受賄。一般地說，“以其他交易形式”進行的交易包括：（1）以物易物的形式進行的交易。如以舊房換新房，以舊車、淘汰車換新車，通過以舊換新，行為人獲得較大的經濟收益。（2）以支付有價證券進行的交易。如行為人支付處于走跌的股票購買房屋，轉移自己投資的風險。（3）以“賒購”的方式進行交易。即行為人支付一定款項，其余款項則予以賒欠。對于這種交易形式，看似屬于正常的商品交易，是否屬于受賄，應當就個案具體進行分析。如果“賒購”僅僅是個幌子，行為人壓根兒就沒有支付余款的打算，則應當構成受賄。當然，應當具體分析行為人的收支情況、賒欠的原因、賒欠的時間、有無欠款憑證等，綜合進行判斷。

3.關于受賄數額的認定

關于受賄數額，原則上應當按照交易時當地市場價格與實際支付價格的差額計算。但是，如果行為人以明顯低于市場的價格購買房屋、汽車，之后又以明顯高于市場的價格出售房屋、汽車的，其受賄數額應當按照其出售的價格與實際支付價格的差額計算，即按照其實際所得收益認定。

二、關于收受干股及股份分紅的認定

“干股”是指股東不必實際出資就能占有公司一定比例股份份額的股份。我國《公司法》第條規定：股東應當足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額，股東不按照前款規定繳納所認繳的出資，應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。因此，在法律上，我國并不允許存在所謂的“干股”。但在現實生活中，未出資而收受干股的現象十分普遍，也成為近年來反腐敗斗爭中的一個新問題。

1.干股的轉讓

干股作為未出資而獲得的股份，來源于股東贈與、吸納新股、公積金轉增股，是基于既有股份的一種分紅權的載體，其本質屬性是不繳納出資而享有的公司股份。干股的轉讓包括登記轉讓與實際轉讓兩種形式。《公司法》第七十四條、第一百四十條規定，公司轉讓股權后，應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載。從《公司法》關于股份轉讓登記的規定可知，登記原則上并不是股權轉讓的生效要件，而是對抗要件，起到公示確認作用。業已登記的，干股產權當然地轉讓于收受人名下；尚未登記但簽署股權轉讓協議或者雙方就股權轉讓達成其他真實意思表示的，屬于干股實際轉讓。即使收受干股沒有經過登記，只要有證據證明發生實際轉讓的，也應當認定為受賄。需要強調的是，一些特殊行業的股權轉讓需要經過審批機關的批準，股東資格的變更必須經登記機關的確認，這類公司的股權轉讓以登記為生效要件。在這種情況下，應當注意把握刑事法律認定與商事法律判斷的關系——刑法側重客觀事實的認定，公司法側重商事技術的規定，故未經登記但達成合意的干股轉讓行為在公司法上并未生效，但在刑法上卻發生了事實轉讓，也應當認定為受賄。2．股份價值的計算

《意見》將計算股份價值的時間節點確定為“轉讓行為時”。故如何有效獲取干股轉讓行為發生時間的證據是反貪部門在查辦案件過程中必須予以高度重視的問題。具體操作時，應當集中搜集產權交易中心辦理股權過戶手續的時間記錄、股東名冊相關變動的具體登記時間、股權轉讓合同生效時間約定、賄賂雙方關于股權轉讓行為時間的供述等證據材料。

《意見》第二條并沒有具體規定計算股份價值的價格依據。應當根據公司的性質確定干股的股份價值：

（1）有限責任公司的股權并不能在產權市場進行交易，不存在市場價格，收受有限責任公司干股的股份價值應當以轉讓行為時干股所占總股份的比例乘以公司注冊資本額后得出的價格計入受賄數額。

（2）《公司法》第一百三十九條規定，股份有限公司股東轉讓其股份，應當在依法設立的證券交易場所進行或者按照國務院規定的其他方式進行。因此，股份有限公司的股份能夠在合法的產權市場進行交易，收受股份有限公司的干股應當以轉讓行為時該股份在產權交易市場的價格計入受賄數額。

（3）國家工作人員收受上市公司在調整原有股本結構、股權轉讓、增資擴股過程中形成的干股，能夠在證券市場通過交易進行變現，應當以賄賂雙方轉讓行為時該股份在證券市場的價格計算受賄數額。

3．受賄未遂的認定

《意見》第二條后段規定，股份未實際轉讓，以股份分紅名義獲取利益的，實際獲利數額應當認定為受賄數額。實踐中有觀點指出：此段規定表明，國家工作人員未通過股權轉讓控制干股產權的，此筆干股價值便不再予以認定，若其根據賄賂雙方約定的干股比例實際收取紅利的，僅以紅利數額計入受賄數額。但筆者認為，《意見》將國家工作人員所獲紅利認定為受賄數額，并不絕對排除將未實際轉讓的股份認定為受賄未遂的數額。實踐中部分國家工作人員收受的股權達到幾千萬股，但基于時間原因或者其他溝通障礙無法及時將股權過戶至名下由其自由支配，同時亦沒有收取任何紅利。按照上述觀點解讀《意見》，此類國家工作人員無法定罪處罰，顯然與受賄未遂的實踐判斷規則不符，也與依法懲治受賄犯罪、加大受賄犯罪處罰力度的反腐敗刑事政策相悖。

我們認為，干股受賄未遂應當具有區別于其他新型受賄犯罪的獨立認定規則。

首先，國家工作人員與請托人達成合意收受干股但并未進行股權轉讓的，應當認定為受賄未遂。受賄未遂是指國家工作人員著手實施受賄罪構成要件行為，由于意志外原因而未得逞。干股受賄的故意內容是利用職務上的便利為他人謀取利益以便非法收受他人干股，客觀行為的目的就是控制干股的實際產權。干股因意志外原因未實際轉讓，即屬于受賄未得逞。

其次，干股受賄未遂數額應當結合實際收取紅利的受賄既遂數額，根據不同的情況分別采用不同的處理方法。在一般情況下受賄既遂的危害應重于受賄未遂，通常由既遂數額吸收未遂數額。但是在干股受賄中，未遂數額（干股價值）可能遠高于既遂數額（紅利數額），完全采用既遂吸收未遂的處理方法，難以達到刑罰目的。應當考慮以下三種認定方式：（1）干股受賄未遂數額大于既遂數額，且獲取紅利數額未達到5000元以上的，直接以干股受賄未遂數額即干股的股份價值定罪處罰；（2）干股受賄未遂數額與紅利既遂數額均未達到5000元以上的，但因受賄行為而使國家或社會利益遭受重大損失的，也應當以受賄罪追究刑事責任；（3）干股受賄未遂數額與既遂數額均達到立案標準的，根據未遂數額與既遂數額所處法定刑檔次的高低，在正確區分孰輕孰重的基礎上，采用重刑數額吸收輕刑數額的原則進行處罰。

三、關于以合作投資名義收受賄賂的認定

嚴禁黨政干部經商辦企業，是我們黨和政府的一貫立場。早在1984年，黨中央、國務院就下發《關于嚴禁黨政機關和黨政干部經商、辦企業的決定》的文件，明確規定，“決不允許運用手中的權力，違和國家的規定去經營商業，興辦企業，謀取私利，與民相爭。”該文件要求“鄉（含鄉）以上黨政機關在職干部（包括退居二線的干部），一律不得以獨資或合股、兼職取酬、搭干股分紅等方式經商、辦企業；也不允許利用職權為其家屬、親友所辦的企業謀取利益。”因此，國家工作人員參與合作開發公司或者以其他形式合作投資，都是不允許的。

但在實踐中，部分國家工作人員置黨紀國法于不顧，參與合作開辦公司或者進行其他合作投資，是否以受賄論處，應當區別對待。原則上要進行“三看”：

一看有無真正的、實際的出資。無論是合作開辦公司或者合作投資，投資者都必須真正的、實際的投資，如果國家工作人員沒有實際投資，而由請托人出資，則構成受賄。這里須注意區分國家工作人員實際出資與虛假出資的界限。有的案件中，盡管國家工作人員與請托人有合作投資的協議，以及國家工作人員的出資證明，表面上看是真正的出資，但事實上并沒有出一分錢，這實際上是虛假投資，旨在掩人耳目，屬于受賄。有的案件中，國家工作人員向請托人借款，由請托人先行墊付資金，但究竟是以借款為名，還是真實借款，要認真審查。主要應當結合以下因素進行判斷：（1）有無正當、合理的借款事由；（2）案發時借款時間的長短；（3）有無還款的意思表示及行為；（4）未還款的原因等。如果國家工作人員以借款為名，并未有還款的意思表示及行為，仍屬于虛假投資。還有的案件中，國家工作人員有實際出資，但只是象征性出資，如公司注冊資本20萬元，國家工作人員只出資2萬元，請托人則出資18萬元。但在合作協議中，規定雙方各出資一半。這表明，請托人為國家工作人員實際出資8萬元，這8萬元則為國家工作人員的受賄數額。

二看是否實際參與經營。是否實際出資與是否參與經營相互關聯、相互印證。從出資與經營的關系看，存在四種情況：

（1）出資并參與經營；

（2）出資但不參與經營；

（3）不出資但參與經營；

（4）既不出資也不參與經營。

在第一、二種情況下，國家工作人員有實際出資，至于參與或者不參與經營、管理，皆為公司內部事務，因此，屬于正常的生產經營活動，不構成犯罪。在第三、四種情況下，國家工作人員沒有出資，無論是否派人參與經營，都屬于受賄行為。受賄金額為請托人為國家工作人員出資的金額。

三看是否承擔經營的風險。共享收益、共擔風險是一切合作、合伙的基本原則。因此，在判斷國家工作人員是否受賄時，有必要考察公司風險分擔情況。如果國家工作人員既不出資，也不參與經營，僅獲取經營“利潤”，則構成受賄。

在受賄數額的確定上，須注意兩點：一是，如果“合作”協議寫明國家工作人員與請托人都有出資，但國家工作人員并未實際出資，而請托人出資，國家工作人員的受賄數額則為請托人給國家工作人員的出資額。其取得的經營“利潤”不應再認定為受賄，而應認定為受賄所得的孳息。二是，如果“合作”協議沒有明確出資數額，國家工作人員沒有實際出資，也沒有實際參與經營管理，而獲取經營“利潤”，則其受賄數額為獲取的“利潤”數額。、關于以委托理財的名義收受財物的認定

委托理財是近年來我國逐漸興起的投資理財的新方式，對于實現客戶資金的保值增殖具有一定的作用，但也成為腐敗、權錢交易的新的滋生領域。國家工作人員借委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財的名義收受請托人財物的情況時有發生。

《意見》第四條規定了以投資理財名義收受財物的兩種情況：一是，未實際出資而獲取“收益”，在這種情況下，受賄數額以“收益”額計算；二是，雖然實際出資，但獲取“收益”明顯高于出資應得收益，在這種情況下，受賄數額以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。

實踐中，以投資理財名義收受賄賂的情形十分復雜，其受賄數額的計算并不能局限于《意見》的規定。在判斷是否受賄以及計算受賄數額時，應當具體情況具體處理。

（1）國家工作人員未實際出資，由請托人出資，購買記名股票、債券。根據公司法的規定，記名股票應當記名股東的姓名，股東所持的份數，股東所持股票的編號，以及購買股份的日期等有關事項。因此，記名股票具有較強的身份性，其轉讓須經過背書等方式，并由公司將受讓人的姓名或者名稱及住所記載于股東名冊。記名股票的盈虧將由股東自行承擔。所以，請托人出資為國家工作人員購買的記名股票，其受賄數額應當為請托人為給國家工作人員的出資額。至于國家工作人員所得的股票收益，應按受賄孳息處理。

（2）請托人為國家工作人員購買的無記名股票、債券，由于無記名、債券的購買、轉讓并無特別的手續，以交付時為準，故而難以準確確定請托人的實際出資額。在這種情況下，應以國家工作人員所持股票的實際“收益”計算受賄數額。在案發時股票還未轉讓的情況下，應當以案發時該股票的市場行情計算應當“收益”，從而確定受賄數額。

（3）國家工作人員并未出資，而委托請托人購買股票、期貨，請托人也未交付股票等證券，而是直接將“收益”交付國家工作人員，這種情況下，無論請托人是否真正購買股票、期貨等，其交付給國家工作人員的資金即為受賄金額。

（4）國家工作人員有實際出資，但獲取的“收益”明顯高于其應得的收益，應當以受賄論處。由于證券、期貨市場具有高投資、高收益、高風險的特點，其盈利與虧損并不是人為所能控制或決定的。因此，在國家工作人員有實際出資的情況下，如果其所獲收益不是“明顯”高于其出資應得收益的，不能構成受賄。如何判斷是否“明顯”高于其出資應得收益？這是一個很棘手的問題。首先需要從出資與實際收益的數量上進行對比。在出資一定的情況下，其收益總有一個極限。如果收益超過這一極限，則屬于“明顯”高于，否則不是。這個極限應該是在一定時期內、所有投資人員出資相同資金所能達成的最大收益。如所有投資人員分別出資2萬元，其所得的最大收益為5萬元，如果國家工作人員出資2萬元，收益達到5萬元甚至以上，如收益8萬元，就是“明顯”高于。之所以要以受賄論處，在于這種“明顯”高于并不是國家工作人員應得的回報，而是請托人行賄所致。如上例中，國家工作人員收益8萬元，超出應得收益3萬元，這3萬元實際上是請托人支付給國家工作人員的行賄數額。

（5）國家工作人員有實際出資，但是在他人未將出資實際用于投資活動的情況下，收受他人以“贏利”名義給付的財物。對于這種情況，《意見》并未作明確的規定。理由是：第一，委托理財操作上較為復雜，做法不盡一致，在有實際投資的情況下，不易判斷也不宜區分錢款的出資者歸屬；第二，收益回報不必須以實際用于投資為條件，約定高回報額雖然不受法律保護，但這種違規做法實踐中的確存在。我們認為，委托投資應當以國家工作人員的委托為前提，也就是說，受托者應當在國家工作人員委托的權限內進行投資。如果受托者沒有進行實際投資，這就背離了委托理財的宗旨，實為借貸關系。在這種情況下，國家工作人員取得的收益不能高于有關禁止性的規定。最高人民法院1991年的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護。”如果國家工作人員的收益超過這一規定，則構成受賄。受賄數額應當以超出部分計算（即收益－銀行同期利率×4）。

（6）國家工作人員有實際出資，并約定保底條款的處理。在委托理財實踐中，約定保底條款的情況比較普遍。保底條款是對各種委托理財合同中委托人向受托人作出的保證本金不受損失、超額分成；保證本息最低回報、超額分成；保證本息固定回報，超額歸受托人等約定的統稱。實踐中，保底條款可以分為保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款、保證本金不受損失條款和損失填補承諾條款。委托理財合同的保底條款是一種通過契約形式對委托行為的激勵和制約機制。從法律意義上看，它是委托方和受托方當事人之間的意思自治行為；但是從經濟學的角度上看，它卻嚴重違背市場經濟規律和資本市場規則。因此，現行金融法律禁止這種條款的存在。

對于國家工作人員與受托人簽定的含保底條款的理財合同，應當認定為受賄。至于受賄金額如何計算，還須通過司法解釋進一步明確。

2003年11月最高人民法院《關于印發〈全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要〉的通知》的規定，在辦理涉及股票的受賄案件時，應當注意：（）國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受股票，沒有支付資本金，為他人謀取利益，構成受賄的，其受賄數額按照收受股票時的實際價格計算；（2）行為人支付資本金而購買較有可能升值的股票，由于不是無償收受請托人財物，不以受賄罪論處；（3）股票已上市且已升值，行為人僅支付股本金，其“購買”股票時的實際價格與股本金的差價部分應認定為受賄。