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【摘要】歷史分析，作為法學重要的研究方法之一，對于刑事法研究具有積極意義。對中國當代刑事法進行歷史分析，并非去發現所謂的“民族精神”，而是尋找刑事法律制度得以形成的脈絡，以及在法制演進中的政治、經濟和文化因素。在刑事法學研究中運用這種分析方法，具體表現為歷史比較研究、歷史的社會研究以及歷史的價值研究。對中國刑事法發展作歷史研究，應區分不同時代，并有目的性地進行研究，進而挖掘其中可為當代刑事法發展利用的有益因素。

【關鍵詞】歷史分析；刑事法發展歷史分期；刑事法的社會分析

【英文摘要】Asoneofthekeymethodologies，thehistoricalanalysisisveryimportanttotheresearchoncriminaljustice．Usingitonthecurrentcriminaljusticeisnottodiscoverthe“Volksgeist’，buttoexploretheruleoftheformationofthecriminaljusticesvstem，andthepolitical，economicalandculturalelementsintheprocessoflegalsystem．Themethodologyincriminaljusticefieldcanincludethehistoricalcomparativestudy，historicalsocialstudyandhistoricalvaluestudy．ThesestudiesonthedevelopmentofChinacriminaljusticeshouldbedoneaccordingtodifferentperiodswithapparentorientations，andbythiswaythebeneficialfactorswouldbefoundoutwhichcanbeusedforthecurrentcriminaljustice．

【英文關鍵詞】historicalstudy；periodsofthedevelopmentofcriminaljustice；socialstudyoncriminaljustice

歷史分析方法，向來為刑事法學研究所提倡，在諸多經典教材的緒言中都會提及。然而，如何利用這一方法進行分析，如何以之為利器來論證刑事法學具體問題研究結論的合理性或正當性，在現有研究中卻屬于薄弱環節[1]。進入21世紀以來，在關于死刑控制、和諧社會與刑事法制、刑事和解、寬嚴相濟的刑事政策等問題的研究中，很多學者在研究中，自覺或者不自覺地將研究的視野延伸到中國古代刑法史，以此來說明或者闡釋古代先哲的刑法思想或者制度設計對今天的啟示[2]，或者探討今天的刑事司法制度的歷史傳承關系[3]，這樣的研究即體現著歷史分析方法的運用。不過，這些研究中存在的問題仍值得思考，這就是：無論是思想，還是制度，都存在于特定的社會背景中，僅僅是以表述或者設計的相似I生來說明觀念或制度上的傳承關系，顯然犯了傳統學術所批判的“附會”的毛病。所謂中國刑事法制現代化的過程，基本是向西看的過程，但是，即便在今天，法律移植仍受到一定范圍的質疑，自上而下的法制化經常會碰撞以中國國情和文化特殊為借口的礁石，因此，自覺地回溯中國古代乃至近、現代刑事法制的脈絡及思想與社會背景，對于今天刑事法制的繼續建設顯然仍是十分重要的，如此可以為解決法律移植的不適應癥尋找土壤構成的異質成分。在提倡歷史分析的同時，提升這一研究方法的技術水平同樣是十分重要的。本文要探討的是：歷史分析的正當性，歷史分析如何進行以及對中國古代、近代和現代刑事法制進行歷史分析的方法運用問題。

一、歷史法學派與歷史分析：居于基本方法地位的歷史分析法

歷史分析方法，在中國當代刑法學中處于基本方法地位，與（邏輯）分析的方法、理論聯系實際的方法、比較的方法并列。何以促成其獲得這樣一種地位？以我國刑事法學的發展看，應是歷史唯物主義這一哲學方法論的體現[4]。然而，從法學學科的知識傳承看，歷史分析取得這一地位，似乎更應追溯到歷史法學派那里，盡管馬克思曾經無情批判過這一在19世紀曾一度占上風的法學流派[5]。{1}3

作為歷史法學派的首要原則，它認為法律是發現的，而不是制定的；這就是說，它是一種關注現代法律中傳統因素的理論，{2}23進而反對全然不顧傳統這一因素并且相信只憑法律理性的努力便能夠虛構出法律的做法。歷史法學派的代表人物薩維尼在他那本經典的小冊子《論立法與法學的當代使命》中闡述了這一學派的基本觀點：法不是理性的產物，而是在歷史中取支配作用的“民族精神（Volksgeist）”之化身，他否認存在一種不變的，適于所有民族的共同之法，因為每一民族有自己獨特的個性，自己獨特的“民族之魂”；{3}89“民族的共同意識乃是法律的特定居所”；{4}9“法律首先產生于習俗和人民的信仰，其次乃假手于法學——職是之故，法律完全是由沉潛于內、默無言聲而孜孜砣砣的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的。”{4}11薩維尼過于強調習慣法的作用和地位，而且還以習慣法的重要性為由，堅決反對編纂統一民法典，由此顯現歷史學派政治態度上的保守主義傾向。{5}56黑格爾也曾批評歷史法學派的說法“不僅是侮辱，而且還含有荒謬的想法”[6]。{6}220—221

歷史法學派是作為古典自然法學派的對立面而產生的：古典自然法學派認為，法律的基本原則是無處不在、無時不同的；而歷史法學派卻認為法律制度具有顯著的民族特征。博登海默認為，“古典自然法——基本上作為一種革命的理論——面向未來，而歷史法學——作為一種反對革命的理論——則面向過去”。{7}84如是以觀，歷史法學對于法制進步而言，表現出一種反動的傾向；而“如果法律效力的建立主要是遵循‘民族精神’而否認政治的形成和調控作用，這種觀點可能不具有說服力”。{8}208然而，對于法學研究而言，關注人類行為規則形成背后的特定社會因素，無疑是十分重要的。古典自然法也好，還是今天對自然法思想仍有偏好的學者也好，都有過于理想化的傾向，因為個人的理性表達能否實現并不決定于個人意志，而個人理性能在多大程度上去締造或者改變一個社會規則的主體部分，確實值得懷疑；更何況，即便認同法律基本原則無處不在，那么對于它們的載體仍需要認識，就像透明的空氣也是以物質形式出現的。歷史法學派遭到的無情批判，絲毫沒有掩蓋這一學派的歷史貢獻，它促使研究者對法律進行必要的歷史分析，以揭示法律背后的政治、經濟和文化因素。

龐德在比較分析法學派和歷史法學派時曾指出，兩個學派盡管圍繞法律性質、立法性質以及法律權威的基礎等方面進行論戰，但是，這些問題從終極的角度來看，它們對穩定與變化——一般安全與人類個體生活——之間的協調問題具有影響[7]。{2}3法律制度總要隨著社會的發展而發展，而如何發展，如何保證其合理的發展方向？僅僅靠理性是無法實現的，而是需要進行全面的經驗觀察和歷史分析。不能了解歷史，也就不能真的了解現在，更難以準確地把握未來。進行歷史與現今的比較，可以發現得失，為今后的選擇提供參考物。當然，僅僅作現象的比較是遠遠不夠的，重要的是要進行全面的解構，比較不同制度模型中的常量與變量：常量就是某一制度存在中的穩定力量，變量則引起某一制度延續中的變動力量；穩定力量往往和傳統連接起來，而變動力量則與權力者的價值選擇相聯系。

馬克思說：“極為相似的事情，但在不同的歷史環境中出現就引起了完全不同的結果。如果把這些發展過程中的每一個都分別加以研究，然后再把它們加以比較，我們就會容易地找到理解這些現象的鑰匙。”{9]453這提醒我們，對于法律制度的縱向性比較研究的重要性。就中國1978年恢復法制以來近30年的發展為例，在經歷由計劃經濟——有商品的計劃經濟——有計劃的商品經濟——商品經濟（市場經濟）的幾個跨越后，在理解一些具體法制制度，乃至某些行為的合法性方面，其結論在不同階段會有不同的答案。在這個過程中，“（政治＋經濟）v．法律”的過程中，后者始終處于被決定的地位，不僅表現在立法上，也同樣表現在司法上。對于如此變化的解讀，如果不立足于歷史研究的話，很難準確發現法律制度演變的動力來源。如此歷史研究，也被描述為對法制制度的政治經濟學分析。我們應該看到，法律制度得以形成、運作背后的權力博弈，如此可以更為清晰地看待法律制度的運作過程中的權力運作活動[8]。{5}48

在今天看來，歷史法學派早已是昔日黃花；歷史研究也只是法學方法論之一種。{5}61然而，歷史法學派提出一些觀點對于如今的刑事法學研究仍有積極借鑒意義，正像伯爾曼所說：“歷史主義是過去的回歸，歷史性則注重社會文化，包括法律文化在內從過去到未來的連貫性。用一位杰出的當代歷史學家的話說就是，‘傳統是死者的活的信仰，傳統主義則是生者的死的信仰’。”{10}23這一意義集中體現在，要對當代法制所根植的社會傳統和文化進行分析。歷史法學派認為，現行法與其產生歷史以及時代的社會、經濟、精神、文化和政治的潮流緊密相連。任何法律制度都是其共同文化不可分割的組成部分。它同樣也對共同文化的歷史產生著作用。{8}208中國全面接受西方的時間只有100多年的歷史，即便在今天，南橘北枳之類的水土不服現象仍大量存在。民間糾紛的解決（包括可能已經構成犯罪的）在很大程度上并沒有通過法制的途徑解決[9]，這可以提醒我們，中國傳統社會解決糾紛的方式仍舊頑強的存在著。如果缺少對當今社會調整模式的歷史性解剖，一些根源性問題很難被真正發現，而現代法治建設可能就是做“一鍋夾生飯”。

二、刑事法的歷史分析與歷史解釋

對中國當代刑事法進行歷史分析，并非去發現所謂的“民族精神”，而是尋找刑事法律制度得以形成的脈絡，以及在法制演進中的政治、經濟和文化因素。這種研究當然不是簡單的、“流水帳”般地去羅列法律形式的變化，而是要挖掘制度背后的權力運作關系：主體選擇、對象以及相互的影響。實現這一目的的歷史分析研究，則應考慮三個方法的綜合運用：

（一）歷史比較研究，即縱向對歷史與現今的相似制度進行比較研究。這種研究方法主要是形式意義上的，而其中文本比較占了很大比重。在現有的研究中，比較新法、舊法之間差異，往往利用這種方式來進行。這種方法是歷史分析中比較基本的方法，也是目前對刑事法進行歷史分析最為常見的。在1997年新刑法頒布后，最初階段的研究很大程度集中在新、舊法的比較上。在司法解釋的研究方面，以歷史的視角來考察現行司法解釋的適用范圍，則可以比較清楚地把握新的司法解釋所規范的內容。當然，這種比較研究，如果只停留在文字表述，就顯得過于簡單而直白了，因而即便是文本研究，也要從文本的形成、形式以及輔助文獻中去挖掘文本背后的含義。就刑法而言，如果只是比較某個條文在新法、舊法中的不同，即是一種“知其然，不知其所以然”的研究態度；重要的是，要解析新法作出修改的根據是什么。文本研究，也是要挖掘更深層次的東西，而不是停留在表面玩弄文字游戲。透過文本看到文本背后的東西，對于更好地解讀文本具有積極意義，同時又可以比較清晰地檢討新、舊更替所引起的社會調整范圍的變化和伸縮。

（二）歷史的社會研究，即對刑事法的某一制度的歷史形態所存在的社會背景進行研究。康德認為，關于“自然的”，也就是說正當法（richtigesRecht）的普適性問題，它的每一個答案都只對特定的社會狀態，只對特定的時代和特定的民族才能有效適用。{11}18一項制度的形成、發展乃至衰落，一般來說，是特定社會政治、經濟狀況在法律層面的反映，因而對刑事法進行歷史的社會研究，一方面可以認識其作為基礎的社會現實如何，從而分析權力運作中的作用與反作用狀況，另一方面與當下社會現實進行比較，以分析現行制度應當如何產生以及走向。這里可以舉刑事和解的例子：刑事和解可以看作是中國土生土長的恢復性司法；關于恢復性司法，Braithwaite在總結其悲觀一面中曾經提到，恢復性司法的實踐依賴于在文化上不符合工業社會的社區類型。{12}79—102這一悲觀的提示，同樣在刑事和解中存在，對于比較穩定的社區（包括農村）內部發生的糾紛，以刑事和解的方式來解決比較妥當，而對于處于流動狀態的人員之間或者與處于穩定狀態社區發生的糾紛，以其來解決問題就值得懷疑，因為加害人與受害人之間缺少人際的信賴基礎，加害人如果被免予刑事追究，其是否能夠受到必要的社會監督也是疑問。現有研究，很容易使人感到，現在所謂的刑事和解是中國古代調解制度或者“和合”文化的復興，然而，中國古代社會基層組織結構是封閉的，并以宗法制度作為維系的基礎，而當代社會則是工業社會，其標志之一是人獲得流動的自由[10]。刑事和解用諸“熟人社會”無可厚非，而用諸“陌生人社會”則似乎力有不逮。當然，這里并不是說，刑事和解應當被放棄，而是說，要看到在當今社會中其具有明顯的局限性。

（三）歷史的價值研究，即對不同歷史時期的刑事法所體現的價值以及當時立法者（統治者）在制定、修改刑事法所進行的價值選擇予以分析。特定主體有其特定的價值，而這又受到時代和環境的影響。即便諸特定主體都提倡同樣的價值，但是其具體內容也可能不同。所謂正義、自由、平等、秩序，實際上仍指向一種狀態，而這種狀態僅僅靠一個“空核”的概念是無法為人所知的，只有大致地描述出一種模型，這種狀態才可能真正為人所知。法的價值也是如此，當今每個社會、文化類型都在標榜正義、自由、平等和秩序，但是每個社會所標榜和塑造的正義、自由、平等和秩序又是多么的不同。看到這一點，在價值分析上就不能只停留在觀念上，停留在那個“空核”層面；而要深入進去，去看特定主體在空核里究竟填充了什么樣的東西。空核之下的東西，才是特定主體真正追求的價值本身。進行歷史的價值研究，即是要分析制度創設者（有時也包括實踐者）所秉持的價值如何，以及他們在具體的價值語言中“填充”了什么樣的具體指標。目前關于“寬嚴相濟刑事政策”的研究，使人很容易想到孔夫子所贊頌的“寬猛相濟”[11]，但是，兩者雖然在提法上有相似之處，其所體現的價值絕對是不同的，很難想象孔夫子在說這段話時有人權保障的考量，而我們在解讀“寬嚴相濟刑事政策”之“寬”的一面時，卻必須賦予其人權保障的光環。

對刑事法進行歷史分析，不可忽視刑事法歷史解釋的重要性。薩維尼對法學發展的一大貢獻表現在法學方法論領域，他總結當時法律方法討論的情況，提出解釋的四個“基本要素”，即語法要素、邏輯要素、歷史要素和體系化要素，其中歷史要素是指“法律與頒布時的現實狀態的相關性”。{8}313魏德士認為，歷史解釋（historisheAuslegung）力圖從法律規定產生時的上下文中確定規范要求的內容和規范目的，應著眼于規范產生時發揮共同作用的各種情況和影響因素，具體包括：1．歷史——社會的上下文，即導致立法的社會利益、沖突狀況和目的觀；2．思想史和信條史（DogmatikundGerichte）的上下文，即必須注意醞釀和表達立法時所處的概念史和信條史的初始狀態；3．立法者的調整意志，即要查明立法的政策上的意圖和調控目標，其決定著立法過程的表達以及法政策的貫徹。{8}340進行歷史解釋的原因在于：1．準確的規范調整目的的產生歷史常常能夠給出較文義解釋和體系地位更加可靠的答案；2．歷史解釋可以作為限制解釋和法律續造的工具；3．歷史解釋最終證明是具有決定性意義的方法可靠性的標準，即只有對產生歷史和歷史的規范目的進行解釋，才能使客觀規定的要求內容具有可能的清晰性。{8}344實際上，歷史解釋和其他法律解釋方法一樣，都是力求獲得具有說服力的解釋結論，以確保法律適用的正當性；在這一目的的實現上，比較文義解釋和體系解釋而言，它確實能夠準確地體會法律創制時立法者的意圖。當然需要爭論的是，解釋法律時，是否一定受立法者原初意思的限制；不過，無論怎樣，通過歷史解釋來闡明法律的妥當（而不是真正）含義，總是有著不可替代的工具價值。

三、對中國刑事法制發展不同階段進行歷史研究的基本態度

歷史分析，顯然不是簡單地回顧過去，或者如歷史法學派所主張的延續或繼承以所謂“民族精神”為內核的法，而是在相同之中發現不同，在不同之中體會相同。對于中國刑事法進行歷史研究，主要目的在于三個方面：（一）對歷史出現的制度和今天相同和類似的制度進行比較，在分析其形式因素的異同過程中，去研究前者對后者形成的歷史意義。比如，中國古代的監候制度對死緩制度產生的影響，從現有資料看，似乎沒有明顯的影響痕跡；不過，如果從原初的思想脈絡上，是否可以找到舊制度對新制度的“提醒”作用，則有興趣的人可以繼續挖掘。再如，民國時期已經采用的保安處分制度，對于建國后勞動教養制度的產生是否有“提醒”作用呢？如果拋棄意識形態因素，而僅僅從技術或者形式層面看，后者未必是憑空想象出來，多少會受到某種“啟迪”的，當然筆者現在沒有充分的證據。（二）探求歷史出現的法律思想和實踐對現今法制的影響。在“以德治國”提出的時候，已經能夠看到通過局部復興儒家思想來治理國家的考量。“和諧社會”的提出，也促使研究者從中國古代傳統治國思想中去尋找適合現今中國社會管理的思路。就現今中國而言，中國已經實現經濟和社會模式的跨越，但是文化是否也同步實現了跨越呢？這是一個很大的理論問題，本文無法給出回答。不過，在今天的法制實踐中，仍能夠看到傳統法制潛移默化的影響。比如死刑復核制度即是如此：這一制度嚴格地講，并非是一種司法活動，而采取的是一種司法性的行政模式，如果與中國古代的復奏制度相聯系，可以看出二者之間具有一定血緣關系。（三）通過歷史研究來確證現行刑事法制度的合理性（乃至正當性）。通過中外比較研究得出現行某種制度落后的結論，如果通過歷史研究可能發現其存在具有較強的合理性；通過歷史研究所給出政治、經濟和文化上根據，至少可以說明現行制度存在仍是一種具有合理性的延續。任何制度不可能憑空創建出來，不考慮社會公眾積習與心理的制度創設也勢必難逃被虛置的命運。當然，如此研究并非遷就現行制度的弊端，而在分析其所以然的合理性的前提下，去探討促進其良性改革的落腳點和拓展面。

時下探討刑事法的歷史分析問題，自然而然要上溯到不同歷史時期進行研究。以今天的眼光衡量，則可分為四個階段：（一）《大清新刑律》頒布之前；（二）《大清新刑律》頒布至1949年中華人民共和國成立之前；（三）建國后至1980年《刑法》、《刑事訴訟法》（以下簡稱“兩法”）施行之前；（四）“兩法”施行后至今。對于不同歷史階段，進行歷史研究的態度應有所不同，而關注點也有很大差別。

王覲先生在《中華刑法論》中提到：“清律以往，已成陳跡，固無品評之必要。”[12]{13}30如此態度似乎有點武斷。對此，韓忠謨先生的觀點更為中肯，他說：“儒家禮刑一致之說，于政治意義固然已成陳跡，然自私生活關系觀之，所謂禮義廉恥云者，仍不失為道德之至高準繩，文化之結晶，立國之大本，現時之刑事制度，終不出其范圍，蓋法律與道德雖非一致，然亦非可完全分離，尤以刑法所保護之對象為公序良俗，無處不與國民道德及倫理觀念密切相關，因此，刑法所定之犯罪內容，及其刑度輕重，吾人欲明其義蘊準據之所在，仍非就中國固有道德觀念，參合印證，無由窺其全貌。”{14}42—43對于中國古代刑事法[13]的研究而言，需要研究的主要是，傳統治國思想對于今天刑事法制的影響，以及如何繼續其積極意義，清除其消極意義。其中，對于法家思想研究具有積極的理論價值[14]。韓非子曾經說，“明仁義愛惠之不足用，而嚴刑重罰之可以治國也”。{15}327商鞅則說，“故行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣，此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣，此謂治之于其亂也。故重輕，則刑去事成，國強；重重而輕輕，則刑至而事生，國削。”{16}328如此觀念，可以作為1983年“嚴打”后泛濫的重刑主義很好的理論注腳；當然，當時的決策者是否受到法家的影響，則無從考證了。

民國時期的刑事法制已經開始與西方國家接軌，并進入所謂的現代階段。從制度的形式層面，我們能夠看到比較鮮明的現代特色，但是，從實際運作是否依照這些現代的制度來轉動的，則是研究需要解決的。對這一問題的分析回答，實際上也在回答另外一個更為基礎的問題：自上而下推行的法制現代化運動，在另外一個與西方完全不同的傳統社會里，能否成功？如何成功？取得成功需要的時間？作為中國民國法統延續者的中國臺灣地區，現在已基本實現了法制現代化，但是，它又是什么時候完成這一歷史任務的？是在什么樣的社會背景下實現的？這些問題都是我們在建立社會主義法治國家中需要進行研究的問題。對于刑事法研究而言，民國時期的刑事法制對今天的啟示意義，是值得思考的課題。

建國后到恢復法制建設之前的時期，是一個很難用法制（更不用說法治）來加以概括的時期，這并不是說治理國家沒有成文的規則，而是說，這個時期的治理沒有嚴格依照法制的基本規則來辦，最高立法機關制定的法律極為有限，所謂的司法活動更多是按照政策、原則辦事。但是，對于這段時期的刑事法及政策，對于今天而言，具有十分重要的意義。這一階段的觀念和實踐，與今天的觀念和實踐有著千絲萬縷的聯系，因為權力構成特征與今天并沒有發生本質的改變，雖然其運行規則發生了變化，但是在權力決策機制上仍具有繼承性。令人遺憾的是，這一時期雖然離我們如此的近，但是從感覺上卻是如此的遠，以至于當時的刑事權力活動如何，我們茫然無知。

這三個歷史時期的研究，于當代刑事法制的理論和實踐意義都十分重要。古代刑事法對今人而言，其體現的文化因素和習慣因素是值得認真體會和研究的部分；對民國時期刑事法發展的研究，則有助于考察西方法制本土化的過程與路徑問題；對建國后、恢復法制前刑事法進行研究，意義則在于探討當下刑事法律制度的緣起及意識形態特征，尤其是一些具有中國特色的刑事法律制度（如立功、死緩、死刑復核）產生的理論基礎。當然，對于不同歷史時期的刑事法研究采取不同的研究態度并有所側重，并非有意忽視制度在歷史傳承中的技術因素。對刑事法制度流變中技術因素的研究，也是十分重要的；只是不能僅僅停留在技術層面，而不觸及這一流變過程中的精神因素。

結語

舉當今法治發達國家例，其無不是具有良好的法治傳統和文化，而我國今日之法治，最為缺乏之要素就是法治傳統與文化，所以今日之法治建設，無疑也是塑造新的法治傳統與文化。在這一過程中，不僅對恢復法制以來30年之法制積淀要倍加珍惜，對由此上溯以往、符合今日之法治潮流的文化孑遺也應敝帚自珍、認真挖掘，而對于不符合法治國家建設之本土毒素也應認真清理。這個過程顯然是一個歷史研究的過程。刑事法制，是能夠體現并承載法律傳統與文化最為重要的制度組成部分，對其進行縱向歷史挖掘，自然有益于我們今日之法治建設。我們生活在歷史的今天里，有意、無意的忘記過去，并不能改變我們現今生產、生活的歷史決定性，我們可以通過理性去塑造未來，但卻只能以近乎謙卑的心態來看待歷史并研究它。尊重歷史，不僅是一種科學的研究態度，也是維護我們對固有文化保持良好記憶和認同的基礎。

【注釋】

[1]高銘暄先生在中國當代刑法學史料整理與研究方面作出的貢獻為人稱道。高先生編著的《中華人民共和國刑法的孕育與誕生（一個工作人員的札記）》由法律出版社出版（1981年第一版）；1998年，高先生與趙秉志教授合編的《新中國刑法立法文獻資料總覽》由中國人民公安大學出版社出版；1999年，高先生與趙秉志教授編著的《新中國刑法學研究歷程》由中國方正出版社出版。這些文獻對于研究中國當代刑法和刑法學的發展歷程具有重要的價值。

[2]比如，關于死刑制度發展史中我國古代的慎刑思想，以及諸如“存留養親”和“監候”、“秋審”、“朝審”這些制度在程序上限制死刑的意義。

[3]比如，關于刑事法制如何貫徹“和諧社會”理念中，探討我國古代儒家思想對今天的積極意義；關于刑事和解的探討中，研究中國古代、近代以及現代刑事和解的實踐對現今刑事和解的影響。

[4]與老一輩學者在刑法學研究中自覺運用辨證和歷史唯物主義進行分析不同，一些后進學者在方法論的運用上是不自覺和混亂的，這固然與學術訓練有關，同時也是缺少學術研究的主體意識所致。這在對待德、日等國家刑法學的借鑒和學習中表現得尤為突出。許玉秀教授曾撰文分析了德國刑法學者的方法論根基問題（見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，118頁以下），從中可以比較清晰地看出德國刑法學者所自覺運用的哲學方法論。而在研究德國刑法學及其東亞翻版日本刑法學時，能夠去挖掘這些學者理論背后的方法論并對其理論進行反向解構的嘗試，在我國目前的刑法學研究中幾乎是看不到的。馮軍教授介紹了雅科布斯的刑法理論（見：《與‘古典歐洲’刑法的決裂：處于機能主義和‘古典歐洲’原則思想之間的刑法》，馮軍譯，載高銘喧、趙秉志主編《刑法論叢（第1卷）》，法律出版社1998年版，第232頁以下。另見雅科布斯著：《行為責任刑法——機能性描述》，馮軍譯，中國政法大學出版社1997年版），使我們注意到這位德國學者的方法論是盧曼的機能主義（或譯功能主義，Funktionalismus，參見考夫曼和哈斯默爾主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社2002年版，第122頁）的影響；然而，何為機能主義？其學說如何？雅科布斯教授如何將之用諸自己的刑法理論，從羅克辛著、王世洲譯的《德國刑法學總論》（法律出版社2005年版）和考夫曼和哈斯默爾主編、鄭永流譯的《當代法哲學和法律理論導論》能看到一鱗半爪外，則幾乎無所追溯了。

[5]馬克思在《黑格爾法哲學者批判》中曾經說：“有個學派以昨天的卑鄙行為來說明今天的卑鄙行為是合法的，有個學派把農奴反抗鞭子——只要鞭子是陳舊的、祖傳的、歷史的鞭子——的每一聲吶喊都宣布為叛亂；正像以色列上帝對他的奴仆摩西一樣，歷史對這一學派也只是顯示了自己的后背（aposteriori），因此，這個歷史法學派本身如果不是德國歷史的杜撰，那就是它杜撰了德國歷史。”

[6]黑格爾說：“人們通常替習慣法辯解，說它是充滿活力的。但是這種活力，即規定和主體的同一，還不是事物的本質。法必須通過思維而被知道，它必須自身是一個體系，也只有這樣它才能在文明民族中發生效力。否認各民族具有立法的使命，這不僅是侮辱，而且還含有荒謬的想法，認為個別的人并不具有這種才干來把無數現行法律編成一個前后一貫的體系。其實，體系化，即提高到普遍物，正是我們時代無限迫切的要求。”

[7]龐德說：“在19世紀的時候，分析法學派與歷史法學派就法律性質的問題（亦即人們究竟是應當將法律制度中的傳統部分（thetraditionalelement）還是應當將法律制度中的命令成分（theimperativeelement）視作法律類型的問題），就與立法性質相關的問題（亦即法律究竟是由法官和法學家發現的還是由有意識的立法者所制定的問題），而且還就與法律權威性之基礎相關的問題（亦即權威在于理性和科學還是在于命令和主權者意志的問題），展開了諸多重大的論戰。但是，上述問題的全部意義卻都在于它們對規則與自由裁量權之間的調適或協調問題具有影響，或者從終極的角度來看，它們對穩定與變化——一般安全與人類個體生活——之間的協調問題具有影響。因此，這些問題既是法理學的哲學問題，也是法律中最具爭議的實際問題。”

[8]歷史法學和社會法學的共同點是最多的，即都是以社會（現實的社會或歷史的社會）中的法為研究對象；所采用的方法都是社會實證方法。

[9]江西省樂平市個別鄉鎮中人身傷害、盜竊、重婚三類案件“私了”率達70％。山東創紀律師事務所在2003年的一項調查顯示，農村中通過“私了”解決的案件占農村刑事案件的25％。在山西某些地方，農村違法犯罪案件中，先期“私了”而后進入司法程序的，占全部案件的13％。

[10]其實，在改革開放之前，乃至在改革開放早期，人的流動性也是缺乏的，社會成員大多數被固定在一個狹小的單位中，這樣的小單位就是一個“熟人社會”。這樣的社會模型和當下的社會結構顯然是極為不同的。

[11]孔子曾經贊譽春秋時期鄭國的相國子產，“寬以濟猛，猛以濟寬，政是以和”。載于《左傳·昭公二十年》。

[12]原文是：“清律以往，已成陳跡，固無品評之必要。現行刑法，編制尚新，學理上多不一貫，且范圍狹隘，有不能應犯人人格犯罪情狀，收運用適宜效果之虞，雖日視前者歷代相緣不合時變之法典，大有進步，然其不能順現代時勢之要求，達預防犯罪之目的也，則猶不足以令吾人之愜于心！”

[13]雖然從歷史分期上看，1840年—1911年民國成立屬于近代史，但是從刑事法發展看，這一階段仍屬于古代部分，因為此時刑事法并沒有明顯近代特色。

[14]漢武以后，儒家學說取得“大一統”地位，不過法家思想并沒有銷聲匿跡，此后在治國方面有“外儒內法”之看待。時期，在“批林批孔”時，曾掀起研究法家的潮流。這段思潮上的演變，對于當時乃至后來社會控制手段上的變化，是否有所影響，值得去認真玩味。

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