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中國刑法學發(fā)展三十年，其研究隊伍之規(guī)模，年度“產(chǎn)量”之龐大令人驚訝。然而，所謂“刑法學知識”的創(chuàng)造和積累，總感覺其“無根性”（脫離實際）、“無智性”（缺少法的精神）和“無理性”（方法論欠缺）的病癥一日重似一日?；仡櫲甑倪M步的同時，很重要的工作是對中國刑法學的發(fā)展作一番全面而深入的“體檢”，以明確病癥的根源。本文的寫作，并無進行“全面體檢”的目的，而是試圖指出中國刑法學今后發(fā)展應認真看待的四個大方面的問題，并初步回應當前的一些爭議。

一、道的升華：刑法基本理念的廓清

《易·系辭上》：“形而上者謂之道，形而下者謂之器。”用今天的話講，道指抽象的一般規(guī)律的，而器指具體問題或具體事物。十七、八年前，有的學者提出要超越注釋法學，并試圖尋求自然法意義上的刑法[1]，于是乎關于刑法哲學的研究開始興盛。不過，直到今天，何為刑法哲學，乃至應否存在這樣一門學問，仍莫衷一是[2]。無論怎樣，刑法學研究總要有一種形而上的追求，即對于基本價值的確認和弘揚，而刑法之特殊存在，又有其特殊的內(nèi)在規(guī)定性，因而也就有其特殊的功能（或言工具性價值），所以刑法學研究首先要面對兩類價值：一是，通過刑法所要實現(xiàn)的價值，如正義、秩序等；二是刑法（實際上是刑罰）固有的工具性價值，如強制、剝奪等。正義、秩序、人權、自由等等價值，是社會共同的價值，不只是通過刑法來實現(xiàn)的，而在這一實現(xiàn)中，刑法（主要是刑罰）是被作為手段或者工具來看待的。對于刑法（實際上是刑罰）的工具性價值，是可能作為前一類價值實現(xiàn)工具的存在意義，或者說刑法之所以存在，正是因為它特有的強制性，所以具有無可替代的效用。以目前刑法哲學或者刑法基本理念所研究的視野，基本上在探討第一類的價值，而有意無意地忽視了第二類的價值，然而第二類價值恰恰是刑法存在的意義所在。

對于第一類價值的研究，是崇高但是又令人沮喪的。言其崇高，是因為這類價值是永恒的話題，是人類不斷追求的目標，但何為正義、自由，則眾說紛紜。這類價值，總具有“空核”的特征，在不同人看來，其內(nèi)容是不同的，實際上不同人作了不同的賦值而已，所以每個人都在談正義，但是談的都是他們自己定義的正義。能否說，如此研究基本上以道德哲學來詮釋通過刑法而實現(xiàn)的價值呢？無論怎樣，對于正義這類價值或者理念的理解（或者賦值）應從現(xiàn)時的社會文化出發(fā)，從理性的一般人的角度去界定這些價值的具體內(nèi)容。

對于第二類價值的研究，則多為研究者所回避。以個人的感覺，眼下談“強制”、“剝奪”、“犯罪化”、“重刑”、“嚴打”乃至“意識形態(tài)”，多少有點“理論不正確”[3]的“負疚感”。然而，刑罰的存在就是意味著強制和剝奪嗎？只不過，我們需要的是，合理的強制與剝奪而已。而判斷合理與否，又不能以觀念上的好壞來評價，而要看是否符合現(xiàn)實的情勢：當犯罪率高發(fā)、民眾安全感低的時候，偏偏要刑罰無區(qū)別地向“輕緩化”大步邁進，當政府調(diào)控社會的手段有限，卻強調(diào)用更多的用民事和行政的手段來替代刑事的手段，當國家基本意識形態(tài)還是“有中國特色社會主義”的時候，卻實質(zhì)上奉自由主義學說為真理，學術與現(xiàn)實形成如此差距，無怪乎實務界對理論界的“本能”排斥。學術獨立和自由，當然是極為重要的，不過，當刑法學研究帶有“超現(xiàn)實主義”的風格，則必然懈怠其應有的責任。畢竟，刑法學是實用法學，而解決實際問題是研究的根本，無論是形而上的，還是形而下的。

對于第二類價值的研究，多少帶有政治哲學分析的色彩了。確實如此，如果探討刑罰本身的正當性問題，一定會追溯到個人和國家的關系，而政治哲學的基本問題也無非如此。刑罰的實施者與承受者之間，正是國家和個人的關系。而諸如罪刑法定、適用刑法平等等原則都可以看到政治哲學在刑法領域中的表態(tài)。最近探討較多的“行政違法與犯罪的界限劃分”問題，本質(zhì)即是行政權與司法權的劃分問題。[4]所以說，刑罰權的運作和政治哲學有著千絲萬縷的聯(lián)系。當然，學術獨立與自由，對政治要有清醒的態(tài)度，應保持必要的超然，但是如果學術研究對政治不作必要的反應的話，采取“超現(xiàn)實主義”的態(tài)度，則近乎風花雪月，卻不食人間煙火。

關于意識形態(tài)的問題，更為復雜，也更容易惹起爭議。前蘇聯(lián)解體后，俄羅斯法學者即提出“非意識形態(tài)化”的主張[5]，實際上主要是去除蘇俄時期以來的階級學說。在國內(nèi)人文社會科學研究中，也有提出“去蘇俄化”的觀點。[6]然而吊詭的是，在學術和思想體系都被類型化、符號化的今天，當拋棄一種意識形態(tài)會不知不覺地進入到另外一種意識形態(tài)[7]。在以往的刑法學研究中，意識形態(tài)的表述痕跡比較明顯，如今在教科書中的痕跡并不清晰了。但是，如果涉及到基本問題時，則意識形態(tài)的觀念誘導作用仍十分強烈。以筆者陋見，與其標榜學術的純粹而孤芳自賞，不如因應（當然不是遷就）特定的政治現(xiàn)實，提出目前能夠形成共識的政策和策略，當然包括刑法中制度和規(guī)范的改良。

這兩類價值，當然是相互聯(lián)系的。以刑法學研究的視野看，即應強調(diào)第一類價值對第二類價值的約束。雖然第一類價值的存在“空核”的特征，但是，對于其外延總是存在相當共識的。比如，從正義觀念可以推導出比例性原則，就懲罰而言，成比例的懲罰才是正義的，反之則是不正義的。由于第二類價值的實現(xiàn)，是以實現(xiàn)第一類價值為目的的，所以判斷第二類價值究竟呈現(xiàn)正價值還是負價值，其評判標準還是以第一類價值來衡量的，即便后者能夠提供的標準并不總是確定的，并受到主觀和客觀的雙重影響。

二、器的完善：刑法方法論的進步

最近幾年，法學界對方法論的研究與運用日益關注。雖然對何為方法論、如何講授方法論，如何運用方法論，看法不一，不過，在方法論上保持自覺的態(tài)度卻日漸成為一種趨勢。刑法方法論的研究，也呈現(xiàn)出繁榮的景象。然而，關于方法論的知識和關于方法論的實踐，應當有清晰的認識和把握。以最近關于許霆案定性問題的探討，在如何解釋“盜竊金融機構”，犯罪與民事上不當?shù)美年P系，乃至如何解釋“盜竊”、“詐騙”等問題方面，存在不小的爭議，塵埃落定后，以解釋方法看待諸論者（尤其是刑法學大家）的論述，則會明顯的發(fā)現(xiàn)，其使用解釋方法的不同，簡單羅列其差異點包括五個方面：（1）堅持客觀解釋論，還是主觀解釋論；（2）各解釋方法的使用次序問題，尤其是文義解釋應否具有第一性；（3）論理解釋的根據(jù)；（4）通過不同方法解釋得出的結論且相持不下時，是否應采用“法律存在存疑，有利于被告原則”；（5）犯罪與民事侵權、不當?shù)美年P系，即是否非此即彼的關系。此外，圍繞刑法第63條的解釋適用問題、量刑的問題、類比推理[8]，等等都有所熱烈的爭論。形成爭議，以筆者看來，主要是因為兩個方面的差異而導致的：一是，對刑法（尤其是刑罰）基本理念的認識，實際上就是上文提到對通過刑法要實現(xiàn)的價值和刑法的工具性價值的認識不同；二是，方法論的不同。關于這兩點，只要堅持學術自由，永遠都是形成學術爭議的根源，而且根本無法強求一致。唯一能夠做到的，無非是保持研究分析的合邏輯性、合歷史性和合事實性，而這實際上又是方法的問題，即分析的方法、歷史的方法和實證的方法。

刑法的方法，包括哲學上的方法論和一般認識方法。[9]哲學上的方法論之于刑法上的指導是顯而易見的。德國刑法中犯罪論體系的變遷，其精神脈絡可以明顯看出哲學對刑法學影響的變遷：古典三階層犯罪體系，受到自然科學實證主義的影響[10]；拉德布魯赫、邁耶、麥茲格、沃爾夫的犯罪論體系，受到新康德主義的影響[11]；威爾策爾的目的行為論的哲學根據(jù)是現(xiàn)象學和本體論理論[12]；羅克信則聲稱自己的犯罪論體系是嘗試將新康德和新黑格爾思想重新處理[13]；而雅各布斯則用社會體系理論（首先是盧曼的理論）的概念和范疇來表述刑法信條。[14]因而，對于德國刑法學關于犯罪理論體系的介紹和研究，忽視其背后施加影響的哲學方法論，則基本上是看到了花朵，而不知道用了什么花肥和土壤。顯然，如果引用某種理論的話，負責任的研究起碼應清晰地告訴讀者：被引進的理論為什么會如此呈現(xiàn)？從比較研究方法看，結論不是最重要的，形成結論的過程是重要的。

我國刑法學理論，主流仍堅持辨證唯物主義和歷史唯物主義[15]，然而，具體研究中是否堅持或者貫徹，就說不大清楚了。比如，在犯罪論體系的研究中，如何看待“社會危害性”理論？所謂有無社會危害性及社會危害性大小的評價，是一種價值評價，而且這種價值評價首先不是以規(guī)范的評價出現(xiàn)的；“社會危害性”的具體判斷，是以綜合事實為基礎的。如果以新康德主義的方法二元論（即價值不能從存在引申出來，只能從價值引申出來），則這種社會危害性理論是有問題的，因為所謂社會危害只是一種存在，不能直接得出價值上的判斷，而價值判斷必須借助規(guī)范來實現(xiàn)。然而，辯證唯物主義則是方法一元論的，即價值是內(nèi)在于存在的，對社會危害有無及程度的事實判斷，實際上也在進行價值判斷。所以說，社會危害性的判斷，首先是事實的判斷，同時也在進行第一次價值判斷，其功能在于說明某一行為是犯罪的實質(zhì)根據(jù)（立法上），某一行為作為犯罪被追求的實質(zhì)根據(jù)（司法上）以及某一不作為犯罪的實質(zhì)根據(jù)（保障人權）；而規(guī)范評價是第二次價值評價而已，即以規(guī)范所承載的及所可能具有的價值來進一步過濾第一次價值判斷的結論。當然，進行第二次價值判斷，并非直接的價值判斷，而是直接以承載立法者價值的規(guī)范來進行判斷。以筆者淺見，堅持辨證唯物主義必然是排斥新康德主義和新黑格爾主義的。陳興良教授認為，犯罪論體系研究，“問題不在于受何種哲學影響，關鍵在于這一犯罪論體系是否具有邏輯性和實用性”。[16]這種提法是否反映某種實用主義的態(tài)度呢？以學術研究來講，恐怕還是要有一定的哲學理論作為基礎的，否則體系就失去其內(nèi)在的一致性。當然，建立某個體系并非一定要依靠既有的哲學理論，也可以塑造自己的哲學基礎，只是如此需要具有極強的說服力。

關于刑法學的一般方法，按照俄羅斯學者的觀點，包括法律技術方法和法律解釋方法，前者又包括刑事統(tǒng)計的方法、社會學方法、系統(tǒng)方法、比較方法、歷史的方法、數(shù)學方法和控制論的方法。[17]我國刑法學理論基本上認可分析的方法、理論聯(lián)系實際的方法（實證的方法）、比較的方法以及歷史的方法。有些學者提倡刑法的經(jīng)濟學分析方法，以筆者陋見，更主要是數(shù)學模型的方法，屬于分析的方法而已；至于說能否用經(jīng)濟分析的方法，比如說對刑罰進行經(jīng)濟學分析，當然可能也是必要的，不過，這時的研究已經(jīng)不屬于刑法學研究的范疇了，刑法（實際上是刑罰）的經(jīng)濟分析，不屬于刑法學（狹義的）范疇。

刑法解釋方法的運用，在所謂刑法注釋學（或者說刑法教義學、刑法信條學）中十分重要的。實際上，任何人（包括非專業(yè)人士）在理解和解釋刑法某一條文時，都在有意或無意、合理或不合理地運用刑法解釋的方法。對于刑法學研究而言，重要的是，在解釋刑法中如何遵循一定的解釋規(guī)則。薩維尼說：“不能根據(jù)自己的品味和喜好來選擇四種不同類型的解釋[18]；必須將這些不同的行為統(tǒng)一起來，解釋才能奏效。不過，有時是這種解釋的地位突出，有時則是另一種解釋，只有綜合考慮各種因素的這個方向不能變?！盵19]在不同解釋方法之間，是可以建立一定次序的，對文義解釋被普遍視為是首要的，“只有在‘多義’的語詞意義中，也即輔助的意義中，其他的解釋方法能有機會發(fā)揮作用。”[20]對于刑法解釋方法而言，強調(diào)文義解釋的首要地位，更是貫徹罪刑法定原則的要求。當然，如此并非否定其他解釋方法的意義，只是強調(diào)不同方法之間的次序作用和文義解釋結論對其他解釋方法結論的約束意義。至于論理解釋如何運用，尤其論理解釋的根據(jù)問題，則需要認真研究對待。其中，在進行所謂目的解釋的時候，法的精神和事理應該是著重考慮的兩個要素，而法的精神具體體現(xiàn)如何，以及如何把握事理（即現(xiàn)時公眾的一般觀念）則又是很復雜的問題。

三、陷入概念法學的犯罪論研究？

建立體系的任務，是在提供一種模型，而模型的優(yōu)劣，首先不是以美感與否來衡量的，而以是否能解決待解決的問題。模型的優(yōu)劣，似乎也不宜以是否科學作為評判標準，而只是要看與抽象的事實結構能否盡可能地吻合，坦白地說，絕對的吻合是不可能的，能夠達到最大可能的吻合也就非常不容易了。犯罪論體系的建立，是令人著迷又令人遺憾的工作。言其令人著迷，是指構建有說服力的犯罪論體系始終是一個刑法學者夢寐以求的事情；令人遺憾，會發(fā)現(xiàn)所建立犯罪論體系永遠不能解決所有與定罪有關的問題，在實現(xiàn)個別正義上總會存在遺憾。[21]

關于犯罪論體系的爭論，是刑法學進入21世紀以來比較熱烈的話題之一。無論是犯罪構成的捍衛(wèi)者，還是德日體系的宣揚者，抑或是提出個人的判斷體系，都會牽涉到這場爭論當中，只是已有的爭論似乎更多在談邏輯問題以及與刑事訴訟的契合關系問題。反倒是對于如何建立一個體系及其根據(jù)，以及體系的效用等問題，在現(xiàn)有的爭論中并作充分的展開。捍衛(wèi)犯罪構成理論的觀點，主要是基于務實的態(tài)度來提出自己的觀點：既然實務界運用這一理論處理案件并無大礙，“倒灶”重來的意義就不大。而試圖引入德日體系的論者，則批判犯罪構成理論的意識形態(tài)色彩及其邏輯結構問題。建立自己體系的論者也提出新的模型來勾勒“危害行為事實-犯罪”的判斷模型。關于犯罪論體系的爭論，表面上是何種分析模型為優(yōu)的問題，而實際上是中國刑法學發(fā)展至今，在認識論和方法論方面積累的知識，對既有理論的一次全面挑戰(zhàn)。隱含的話語背景也值得思考：（1）既然前蘇聯(lián)從“肉體”到“精神”上全面崩潰，為何還要繼續(xù)傳承其犯罪構成理論呢？（2）30年來引進大量的理論主要直接來自德國，或者假道日本、我國臺灣而實際上來自德國。30年積累的新的來自于德國的刑法知識，以這兩方面所形成的背景而提出對既有理論的挑戰(zhàn)，顯然是片面而簡單的思考。前蘇聯(lián)的崩潰，不必然導出結論說犯罪構成理論不科學，甚至犯罪構成理論在形成時蘇俄的意識形態(tài)色彩，并不必然說明我國現(xiàn)有的犯罪構成理論就一定有蘇俄時期的意識形態(tài)色彩。德日理論（實際上就是德國理論及其亞洲變種）只是全球范圍內(nèi)的一種比較有說服力的理論群，但是，并不意味著其代表著真理。如果不認真分析其形成的哲學方法論和文化背景，則仍將處于學術上的被殖民地位，而且即便被“殖民”，也是“半殖民”。

這涉及到比較研究的方法運用問題。好的比較研究，是應深入到文化中的研究，而不是僅僅停留在現(xiàn)象或者規(guī)范上的研究，更非結論上的研究。德國的犯罪成立體系學說（犯罪階層體系學說）紛繁復雜，推陳出新，不可否認德意志民族具有高強的思辨能力，而形成其理論更深的根源，還在于其文化和不同學者所堅持的哲學方法論。所以說，犯罪論體系的研究，首先不是一個邏輯問題。如果不深入到其體系的背后中去來理解這個體系，那么，很容易陷入到令人頭暈目眩的概念當中，而如此形成的引入式研究，也難逃概念法學的窠臼。正像耶林所說，規(guī)范制定和規(guī)范適用并非僅僅是理性認識的過程；嚴格的概念劃分是必要的，但對規(guī)范制定和規(guī)范適用惹眼則是不夠的，“目的才是整個法的創(chuàng)造者”，而目的是由歷史、社會和政治決定的，是不斷變化的。[22]而不幸的是，國內(nèi)現(xiàn)在的刑法學研究，日益陷入到對概念的執(zhí)著追求中，這在犯罪論體系研究中最為明顯。

對待犯罪理論體系的挑戰(zhàn)，著眼點基本在社會危害性理論、犯罪主體以及犯罪與刑事責任的關系三個方面。

對于社會危害性理論的批判，首先是從邏輯上，于實體刑法意義方面以及可能推導出的結論方面加以批判的[23]；而后，又與意識形態(tài)問題聯(lián)系在一起。[24]而維護社會危害性理論的論證，則認為其與罪刑法定原則并不矛盾，并強調(diào)司法者運用判斷社會危害性的必要性的可能性，同時也提出刑法第13條“但書”具有“照應功能”和“出罪功能”。[25]社會危害性理論似乎符合社會法學的觀念，與自然法理念也不違背，如何將一種行為作為犯罪加以規(guī)定，以及作為犯罪追究行為人的刑事責任，總要給公眾一個回答，同時也要符合其基本的正義觀念，僅僅以法律規(guī)定是犯罪來回答，是一種不講理的態(tài)度（法實證主義的態(tài)度）。而如今理解犯罪，顯然并非只強調(diào)嚴重的社會危害性，同時不可缺少的要強調(diào)刑事違法性。更何況，社會危害性理論所具有的出罪功能（保障人權的功能）不可小覷。試想，所謂“超法規(guī)的正當化事由”，其合理性根據(jù)又是什么呢？無非是不具有社會危害性而已。[26]社會危害性理論實際上也有一定的程序意義：偵查機關在立案階段、檢察機關在做出相對不起訴時乃至在行政機關向偵查機關移送案件時，多少能看到這一理論的實際運用，即便拋棄這一理論而代之以其他理論，實質(zhì)的根據(jù)并沒有本質(zhì)的不同，此外諸如刑事和解等新制度的探尋，也多少體現(xiàn)了這一理論的影響。

無論從理論上，還是從實踐上看，都有必要區(qū)分犯罪主體和受刑主體、犯罪能力和受刑能力，即便兩者在絕大多數(shù)情形下是同一的。在刑事責任評價階段，自然人可能因為死亡、罹患精神病、具有外交豁免權等原因而不被追究刑事責任，單位可能因為破產(chǎn)、解散等原因不復存在[27]。但是，在犯罪論（以及刑事責任論和刑罰論）里，主體的形象應當是同一的，無論從客觀上顯現(xiàn)出來的身份性質(zhì)、年齡，還是主觀上的能力問題，都屬于同一主體的不同面，而且此時主觀和客觀上的劃分基本上是無意義的。將無論從存在角度同一的主體，還是從價值角度同一的主體，分裂其主觀性質(zhì)和客觀性質(zhì)而歸入客觀構成要件和主觀構成要件[28]，其犯罪主體的形象，無論是人還是單位，都被刻意地分割成不同的要素而歸類。犯罪主體也是主體，雖然是認識對象，但是并非可以任意拆散的機械。犯罪論里對人的看待，仍是將其視為自然意義和社會意義的人來看待，因為犯罪主體作為人的價值同樣是應予尊重的。

犯罪與刑事責任的關系問題，爭論不休近20年，但是即便到今天關于該問題的共識幾乎不存在。而這個問題，實際上是如何看待刑事責任的理論意義和實踐功能的問題。如果認為是“犯罪故意中不包含非難的意蘊，從而不得不另創(chuàng)一個刑事責任的概念以解決主觀上可譴責性”[29]，則似乎錯會了刑事責任的理論價值。關于刑事責任應該而且事實上作為獨立的范疇，可以展開宏大的論證。這里只提出兩點：（1）犯罪是一種法律行為，是法律事實的一種，而法律行為雖然是人或者單位來實施的，其本身能反映行為人的惡性，但是本身并不具有人格評價的功能，而之所以對犯罪人進行人身的限制或剝奪、財產(chǎn)的剝奪，其根據(jù)是建立在人格危險評價基礎上的，所以要有一個刑事責任的范疇來解決人格危險評價問題。對犯罪的評價（犯罪論的解決的問題）不能替代對人的評價（刑事責任論解決的問題）。（2）法律行為引起法律關系的產(chǎn)生，犯罪即引起刑事法律關系的產(chǎn)生，使國家與個人之間形成一種關系，而其內(nèi)容就是刑事責任的有無及程度。所以從法律關系的角度看，犯罪是引起刑事責任評價的事實根據(jù)而已，但并非刑事法律關系的內(nèi)容。

以今日刑法學關于犯罪論的趨勢，其走向概念法學的擔憂，并非杞人憂天。無論是維護還是批判，創(chuàng)造還是顛覆，自然哲學與價值哲學的運用在犯罪論中都應是自覺運用的。犯罪論體系的構建不是搭積木，可以隨便推倒重來，具有類似一種建筑設計的理念十分重要的：實用而美觀。四、尋求更好的刑罰

近年來刑事司法改革，說到底還是解決如何更好地運用刑罰權的問題。刑罰權的運作是一項特殊的國家管理活動，因而保障其正常而高效的實施，在耗費最少社會資源的同時發(fā)揮更好的調(diào)控社會的作用，無疑是我們所期待的目標。追尋更好的刑罰，首先要從理論上要廓清三個方面基本問題：（1）個人與國家的關系。顯然刑罰是國家對個人和單位進行的懲罰，因而合理的刑罰，以合理的國家和個人關系為前提，而在這對關系中，如何約束國家權力并使之合理化，至為關鍵。（2）中國特色和社會主義的關系。中國特色，實際上是指中國特有的歷史和現(xiàn)實，而社會主義是基本制度，也是基本的意識形態(tài)，更代表的一種方向。刑罰運作機制的完善，顯然也不能脫離兩者，既要兼顧中國固有的文化基底，也要考慮社會主義的基本觀念。（3）憲政與刑事法制的關系。刑罰運作的一切，都要以憲政為基礎，要與其目的保持一致。而自覺地以憲政作為分析刑罰運作中出現(xiàn)的問題，是一種非常重要的觀念。

以今日的刑罰權運作看，存在諸多具體問題，因而有必要通盤考慮，提出全面的解決方案。以筆者陋見，應主要考慮四個方面：（1）徹底清算不均衡的重刑主義。糾正重刑主義，是反對重刑主義過于強調(diào)刑罰的嚴厲和懲罰功能以及對于刑罰的偏好和迷信；而糾正“不均衡”，是對各種刑罰之間的比例關系進行調(diào)整。（2）對刑罰權運作體制進行優(yōu)化，是對刑罰權劃分、配置、行使、監(jiān)督整個過程進行調(diào)整。刑罰權作為一項公權力，雖然具有和其他國家對內(nèi)權力一樣的社會管理特征，但是其作用的對象、強度都比較特殊，而這項權力本身涉及社會基本秩序和價值，其運作會牽動社會諸多敏感神經(jīng)，因而保障其運作的理性化、科學化、形式化和公開化十分重要。（3）對現(xiàn)行刑罰權運作中的功利主義和實用主義方法論進行檢討。如此并不是說，這兩種方法論本身絕對得不可取，而是說，在刑罰權運作中實踐這兩種方法論，會造成對其他價值的忽視?，F(xiàn)行刑罰權運作體制中，功利主義和實用主義的痕跡非常明顯，由于過于強調(diào)維護社會秩序，對這一過程中具體的人的價值和利益就會置于第二位甚至完全忽視。在刑事法中，無論是作為侵害者的犯罪人，還是被害人，都是具體的人，因而解決他們的權利的剝奪和救濟問題應當是刑事法關心的基點。作為權利剝奪基本形式的刑罰，雖然要通過懲罰來確保法秩序的不可侵犯，但是也要發(fā)揮刑罰本身“救贖”的功能，即不是單純?yōu)榱藨土P而懲罰，更是改善而懲罰。（4）刑罰權運作機制乃至整個刑事法制置于憲政之下，已經(jīng)形成共識并已經(jīng)付實踐，但是，仍要看到刑罰權運作體制與現(xiàn)行憲政仍存在不協(xié)調(diào)之處。比如，關于剝奪政治權利刑與現(xiàn)行憲法關于政治權利的界定不相吻合，刑法中對公民言論自由的保障也存在一定的問題；刑法中對不同所有制經(jīng)濟的保障采取不同的態(tài)度，對非公有制經(jīng)濟保障明顯不足；等等。

五、結語：期待更多共識與合作的刑法學

北京一些大廈頂部都建有中式的屋頂或者亭子，有人說這些建筑是“穿西服戴著瓜皮帽”。而今，在北京的中心位置，以天安門廣場為中心，中式的天安門、蘇式的人民大會堂和歷史博物館、歐洲現(xiàn)代風格（國家大劇院）的建筑雜糅在一起。中西結合、古今結合，現(xiàn)在覺得也挺好的。

今日之刑法學，又何嘗不是如此。面對古今中外，刑法學理論的進步都要時時關照這四個維度。但無論怎樣，總要從我們的實際情況出發(fā)，首先具有必要的主體意識來看待來自四個方面的信息和挑戰(zhàn)。刑法學研究，和任何其他社會科學研究一樣，并非提供真理，而是提供有說服力的理論，進而形成最廣泛的共識。這種共識顯然不僅僅是刑法學界這個小圈子的共識，而是與其他社會共同體的共識，不過，形成最大范圍的共識，還是應從小圈子的共識開始。小圈子內(nèi)共識的建立，應努力實現(xiàn)研究者之間基本價值和一般研究方法的認同，認同并非強求一律，而是彼此關照、彌合不必要的差異。

[1]參見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第702頁。

[2]美國學者胡薩克所著的PhilosophyofCriminalLaw,中譯本的書名是“刑法哲學”（謝望原等譯，中國人民公安大學出版社1994年版）。不過，書名譯為“刑法原理”似乎更為妥當。Philosophy這個詞，相當于中文的哲學、原理、理論體系等意思（參見《牛津現(xiàn)代高級英漢雙解詞典》，商務印書館、牛津大學出版社1995年版，第839頁）。哲學是研究存在及其意義的學問，而這本書的內(nèi)容基本上在談犯罪和刑事責任（liability）的問題，并未涉及刑法作為現(xiàn)象的存在及其意義問題。如果參考現(xiàn)有關于法哲學的著作，無論在自然法學、法實證主義還是社會法學，都是探討法和法律的如何存在以及怎么存在的問題。法哲學讀起來更像是法思想史，也是這個原因，因為不同學派看待法和法律的存在是不一樣的。

[3]套用“政治不正確”的說法。

[4]刑法第13條、第37條，都可以看到權力劃分的影子。

[5]例如，E·И·捷姆諾夫說：“基礎性和真正學術性的國家學理論和法學理論，運用全部方法論手段，脫離意識形態(tài)化和死啃書本方式，不僅可以成為政治法律進程積極發(fā)展的必然因素，還是它形成的條件，并成為正在經(jīng)受危機的社會的統(tǒng)一和團結因素。”【俄】B.B.拉扎耶夫主編：《法與國家的一般理論》，王哲等譯，法律出版社1999年版，第25頁。

[6]刑法學界比較鮮明地提出“去蘇俄化”口號的是陳興良教授。參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第9頁。

[7]參見燕繼榮著：《政治學十五講》，北京大學出版社2004年版，第93頁。

[8]比如，以“我家被盜了”實際意味著“我家的財物被盜了”，來類比“金融機構被盜了”實際意思就是“金融機構的資金被盜了”。這個類比是有問題的：“我家被盜了”，實際意味著“有人進入我家偷走了我家里面的財物”，如果沒有在“我家”里面偷走屬于“我”的財物，顯然并非“我家被盜了”。以此類比“金融機構被盜了”，應指“有人進入金融機構偷走了金融機構的財物”。

[9]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第8頁。

[10]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第118頁；另見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[11]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第131頁。

[12]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第123頁。

[13]參見許玉秀著：《當代刑法思潮》，中國民主法制出版社2005年版，第143頁。

[14]【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第125頁。

[15]例如，高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第4頁；趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第11頁；張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第13頁。

[16]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第13頁。

[17]參見Η·Φ·庫茲涅佐娃、И·Μ·佳日科娃主編：《俄羅斯刑法教程》，中國法制出版社2002年版，第10、11頁。

[18]就是語法解釋、邏輯解釋、歷史解釋和體系解釋。

[19]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學》，法律出版社2003年版，第313頁。

[20]【德】卡爾·恩吉施著：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第96頁。

[21]羅克辛指出，體系性思考存在四方面的問題：一是忽略具體案件中的正義性；二是減少解決問題的可能性；三是不能在刑事政策上確認為合法的體系性引導；四是對抽象概念的使用。參見【德】克勞斯·羅克辛著《德國刑法學總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第130頁。

[22]引自【德】伯恩·魏德士著：《法理學》，法律出版社2003年版，第210頁。

[23]參見李海東著：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第7-8頁。

[24]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第15頁。

[25]參見儲槐植著：《刑事一體化》，法律出版社2004年版，第468頁以下。

[26]當然，也可以說缺少實質(zhì)的違法性，或從實質(zhì)的犯罪論來進行解釋（參見張明楷著：《法益初論》，中國政法大學出版社2000年版，第263-265頁）。不過，以筆者陋見，實質(zhì)的違法性理論與社會危害性理論并沒有本質(zhì)不同。

[27]但是，單位犯罪中的單位主管人員和直接責任人員并不因單位主體的終結而不承擔刑事責任。

[28]參見張明楷著：《刑法學》（第三版），法律出版社2007年版，第126頁、第250頁。如果將行為主體因為身份因素納入客觀的構成要件，為何不將責任能力、責任年齡也一并納入，雖然二者屬于主體的構成要件要素，而按照德日的理論，“即使其沒有達到法定年齡、不具有責任能力，也不影響對其行為的違法性的評價”，但是，一個人的年齡、精神狀態(tài)并非他自己決定的，這和他是否家庭成員、男性與否是一樣的，況且行為人的責任能力、法定年齡在其行為前就已經(jīng)客觀地存在了，如此甚至不妨說這些都是客觀的因素，而非主觀的。而將犯罪構成區(qū)分為客觀構成要件和主觀構成要件，這一理論思路與將構成要件是否符合作為單一范疇進行判斷的理論結構又是不同的，后者的功能就是判斷是否法律規(guī)定的構成要件，因而將行為主體納入到客觀構成要件中去能說得過去，而前者并非如此，因為前者仍舊延續(xù)著前蘇聯(lián)犯罪構成的區(qū)分思路，即是從犯罪成立與否談客觀、主觀，而非僅僅是構成要件符合性部分談主觀、客觀。實際上，即便德日理論中，將行為主體因素納入到客觀構成要件而歸屬到不法中，仍有同樣的問題。如此的目的，也無非是遷就相關的理論解決，比如對精神病人、未達法定年齡的人正當防衛(wèi)問題。在這樣的理論中，同樣可以看到分裂的主體形象，將故意分別納入到構成要件和罪責部分，其效果也是如此，對于行為人來講只有一個意思，卻被分割為幾片而歸入到不同的判斷中去，與其說，這種理論是科學的理論，不過說，是一種機械的理論。

[29]參見陳興良：《刑法知識論》，中國人民大學出版社2007年版，“代序”第14頁。