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【內(nèi)容提要】注意義務(wù)是研究過失犯罪的核心，注意義務(wù)的履行包括違反注意義務(wù)的程度與注意義務(wù)的分配。認定行為人違反注意義務(wù)的程度涉及對其過失程度的認定。注意義務(wù)的分配包括分配給行為人的注意義務(wù)和分配給社會以及潛在被害人的注意義務(wù)。被分配給社會與潛在被害人的那部分注意義務(wù)是被允許的危險和信賴原則的基礎(chǔ)，被允許的危險和信賴原則是過失的阻卻事由。

【關(guān)鍵詞】注意義務(wù)/注意義務(wù)的程度/被允許的危險/信賴原則

在高科技日新月異發(fā)展之近日與未來，高風險業(yè)務(wù)必然與日俱增，研究注意義務(wù)之履行將是正確認識和處理過失犯罪之重要前提。

一、注意義務(wù)履行之界定

過失的本質(zhì)在于對注意義務(wù)的違反，即不注意，是指行為人由于沒有在意識上保持集中和緊張，以至于意志上出現(xiàn)疏忽與輕率，注意對象不準確，注意范圍不夠全面，因而造成危害社會的結(jié)果。注意義務(wù)之履行也是注意義務(wù)中的核心問題，是指行為人根據(jù)特定要求使自己意識上處于集中和緊張狀態(tài)，意志上保持謹慎，對自己行為以及行為客體盡到充分的注意。

由于違反注意義務(wù)，造成危害后果是追究過失責任的重要依據(jù)，如何判斷行為人違反注意義務(wù)，即考察行為人對注意義務(wù)是否履行，以及履行到何種程度，就值得重視。關(guān)于這個問題，我國學者在研究中提出如下觀點：第一種觀點，從宏觀角度對違反注意義務(wù)進行考察。[1]對于疏忽大意的過失，應(yīng)著重考慮預見義務(wù)和預見能力要素；對過于自信的過失，則應(yīng)重點關(guān)注避免義務(wù)和避免能力。[2]第二種觀點，從微觀處著眼研究注意義務(wù)違反。[3]違反注意義務(wù)(不注意)的表現(xiàn)形式可以分為三大類：一是完全的不注意，即行為人的注意力未指向任何事物，沒有注意到任何情況包括他應(yīng)該注意的事項。二是注意發(fā)生轉(zhuǎn)移，即行為人將注意力集中到與注意義務(wù)無關(guān)的事項上。三是不充分注意，即注意不全面的情形。前兩種違反注意義務(wù)情形的心理原因是疏忽，即粗心大意，忘記了自己應(yīng)該履行的注意義務(wù)；后一種違反注意義務(wù)情形的心理原因是輕率，即掉以輕心，未充分履行注意義務(wù)。[4]第三種觀點，從違反注意義務(wù)的實質(zhì)上入手分析注意義務(wù)違反性問題。[5]該觀點認為，作為對注意的違反，不注意既然指人的心理意識沒有指向或集中到一定客體或背離了原來的客體，那么不注意的成立必須以存在對主體目的性活動有意義的特定客體和特定注意要求為基礎(chǔ)。不注意既然為人的一種心理活動，那么不注意也必以人本可對該客體保持意識緊張和集中為前提。從客觀上說，若不存在應(yīng)該注意或本已注意的特定客體和特定注意要求，自無所謂不注意；從主觀上講，人若無望對特定客體保持意識緊張和集中，也自無望成立不注意之可能。只有在應(yīng)注意且能注意的前提下，而未保持必要的意識緊張和集中，才能成立不注意。因此成立不注意的前提共有兩部分：應(yīng)注意(以客觀注意可能性為前提)和能注意(以主觀主義可能性為前提)。[6]

上述三種觀點中的第一和第三種觀點均立足于宏觀，是從注意義務(wù)與注意能力結(jié)合的角度對違反注意義務(wù)進行的探討，第二種觀點從微觀上，即從心理特征探討違反注意義務(wù)的主觀原因。如果綜合這三種觀點優(yōu)長之處，就能對注意義務(wù)的履行做出全面分析。

首先，從微觀上分析，使得注意義務(wù)未履行的主觀原因。按照心理學的理論，注意是心理活動對一定對象的指向和集中。指向，是指每一瞬間，心理活動有選擇地朝一定事物而離開其他事物；集中，是指心理活動反映事物達到一定清晰和完善的程度。[7]因此，“注意”不僅包括主觀意識因素，也包括主觀意志因素。如果“不注意”，即違反注意義務(wù)時，意識上就處于懈怠狀態(tài)，從而導致意志上的疏忽和輕率，以致發(fā)生危害結(jié)果。對第二種觀點中關(guān)于對“不注意”表現(xiàn)形式的劃分，有學者認為完全的不注意和注意的轉(zhuǎn)移都屬于絕對地懈怠注意，因而沒有必要分開。[8]從二者的效果看來并無不同，但是我們認為完全不注意從意志上來說是完全渙散；而注意的轉(zhuǎn)移中，行為人在主觀意志上也是有一定的謹慎的，但關(guān)注的對象卻發(fā)生錯誤。二者在主觀能動性的發(fā)揮方面依然存在很大區(qū)別。

其次，從宏觀上看，第一和第三種觀點提出的從主客觀相結(jié)合的角度，綜合分析行為當時的具體條件、行為人的注意義務(wù)和注意能力，應(yīng)是考慮周全的觀點。尤其第三種觀點中指出“特定客體”和“特定注意要求”，使注意的范圍變得精確。在具體過失瀆職罪中是存在“超越承擔過失”的，即雖然行為人對危害結(jié)果發(fā)生是因為特殊注意能力不夠，從而欠缺從事某種特定業(yè)務(wù)活動所必需的知識和技能。但行為人在明知自己的主觀能力不足以勝任該項工作時，仍冒險承擔超越個人能力的事務(wù)，自應(yīng)負過失責任。[9]在此應(yīng)作為違反注意義務(wù)理論中的一個特例。

在這里還有另外一個值得關(guān)注的問題，就是雖然危害后果是因為行為人未履行注意義務(wù)造成，但即使行為人履行注意義務(wù)，結(jié)果仍然可能發(fā)生，這種情況如何處理呢？對此德國學者Roxin運用一個案例進行說明：一家毛筆加工廠的廠長沒有遵照規(guī)定事先消毒，給女員工一些山羊毛進行加工，導致女員工感染上炭疽病毒而死亡，但其后調(diào)查表明，既使對其進行消毒處理，以歐洲當時的技術(shù)是達不到消滅該病毒的水平的。關(guān)于該問題較為緩和的立場認為：如果不能肯定在不違反注意義務(wù)的情況下結(jié)果將會避免，必須根據(jù)“存疑時有利于被告”的原則，宣判其無罪。因為在遵守注意義務(wù)，結(jié)果可能發(fā)生、也可能不發(fā)生的情況下，對行為人違反注意義務(wù)所實施的行為的定性，就存在選擇，在這種選擇中，犯罪行為不容易被證實，此時就保護被告人而言，維持訴訟領(lǐng)域的法安全是至關(guān)重要的。[10]嚴格的立場理論認為：只有遵守規(guī)則“肯定”，而不是“可能”也會發(fā)生同樣的后果，才可以排除行為人主觀上的過失。[11]折衷說則根據(jù)是否帶來危險的增加以判斷此種情況下注意義務(wù)的不履行是否導致過失。[12]我們認為，本來刑法就以處罰故意為原則處罰過失為例外，而且肯定與可能、風險是否增加等問題本身不易加以辨別和證明，無論是從刑法收縮性還是從訴訟經(jīng)濟性考慮都不應(yīng)該認定為是過失。故認為注意義務(wù)是過失的核心要素，充分條件非必要條件，過失的本質(zhì)是違反注意義務(wù)，但違反注意義務(wù)的狀態(tài)并不都是過失。

二、違反注意義務(wù)的程度

注意義務(wù)的程度與過失程度有密切關(guān)系。有學者認為過失沒有程度之分，因為過失意味著在某人的心理上完全缺乏特定的思想，即空虛，而空虛是沒有程度差別的。[13]但是在很多學者眼中，過失依然有程度的差別，注意義務(wù)程度差別導致該過失程度差別的存在。①

影響注意義務(wù)程度的，有以下兩個因素：第一，社會進步的要求影響職務(wù)注意義務(wù)的程度。在某些高新技術(shù)領(lǐng)域如核電領(lǐng)域，為社會帶來巨大效益，但是由于該領(lǐng)域發(fā)展得還不成熟，尚無完善的管理經(jīng)驗與職務(wù)規(guī)則，在此領(lǐng)域的相關(guān)人員的職務(wù)注意義務(wù)程度與其他在發(fā)展的較為成熟的領(lǐng)域的人員相比，則要求更高。這并非不合理，而是由其所在領(lǐng)域的特殊性帶來的，即該領(lǐng)域中風險很大，但還能合法化存在，當然這是由其巨大社會效益所決定的。第二，危害結(jié)果發(fā)生的大小與危險發(fā)生的可能性影響職務(wù)注意義務(wù)的程度。在職務(wù)活動中，職務(wù)行為危險性越大，危害結(jié)果發(fā)生可能性越大，相關(guān)人員的注意義務(wù)程度就越高。

既然注意義務(wù)存在程度差別，那么違反注意義務(wù)同樣存在程度差別，而且，違反注意義務(wù)的程度直接決定過失的程度，即違反注意義務(wù)程度越高，過失就越重，反之，則越輕。因此，違反注意義務(wù)的程度與過失程度成正比。但是，注意義務(wù)程度越高，對行為人的要求相應(yīng)就越高，就意味著履行注意義務(wù)難度越大，因此，行為人違反注意義務(wù)的程度就越低。因此，違反注意義務(wù)程度與過失之罪過程度成正比，但卻與注意義務(wù)程度成反比。值得注意的是，這種結(jié)論只適用于同為職務(wù)過失的情況下，若是在不同種類的過失之間，比如業(yè)務(wù)過失與普通過失相比，雖然業(yè)務(wù)過失中行為人的注意義務(wù)程度高于普通過失中行為人的注意義務(wù)程度，但由于業(yè)務(wù)人員自身的特殊性，其違反注意義務(wù)的程度依然高于普通人，業(yè)務(wù)過失相對于普通過失依然是重過失。②

那么，在輕率的過失中違反注意義務(wù)的程度是否高于疏忽的過失中違反注意義務(wù)的程度呢，輕率的過失是否重于疏忽的過失呢。有學者認為重大的過失，或系指有認識的過失而言。[14]也有學者認為，如果行為是相當慎重地進行的，即使是有認識的過失，也不能說因為有發(fā)生結(jié)果的認識而當然認為是重過失。[15]相比較而言，后者的看法更科學一些。否則無疑就是在鼓勵工作中，不需要發(fā)揮主觀能動性去認識自己的行為，導致行為人主觀上更為懈怠。因此，不能僅以疏忽和輕率作為區(qū)分輕過失與重過失的標準，在輕率的過失中，如果行為人已經(jīng)對自己的行為極其謹慎，那么他違反注意義務(wù)的程度就輕，其過失即為輕過失；在疏忽的過失中，如果行為人嚴重不注意，那么他違反注意義務(wù)的程度就重，其過失即為重過失。

三、注意義務(wù)的分配

如果把注意義務(wù)的程度看作注意義務(wù)的“深淺”，那么注意義務(wù)的分配就是注意義務(wù)的“長短”。所謂注意義務(wù)的分配，是指應(yīng)當基于社會相當性的觀念在過失行為人、受害人乃至社會之間對注意義務(wù)做出配置。即應(yīng)當考慮行為人、受害人、社會各自負擔多少注意義務(wù)，注意義務(wù)程度多高，誰違反了注意義務(wù)等。[16]具體運用于犯罪中，行為人所在部分業(yè)務(wù)領(lǐng)域，比如醫(yī)療領(lǐng)域和司法執(zhí)行領(lǐng)域，由于有危險存在，注意義務(wù)的分配在此意義上就是將從事該危險業(yè)務(wù)之人員的注意義務(wù)分配一部分給社會或者受害人，即危險的分配。

注意義務(wù)分配存在的合理性可以從微觀和宏觀兩個角度進行分析：微觀即從行為人自身角度來說，他所在的領(lǐng)域有一定危險存在，因此，他負擔的注意義務(wù)程度也較高，他必須在從事業(yè)務(wù)時保持高度的意識緊張，行為人可能由此產(chǎn)生過大的心理壓力，導致精神過于緊張，從而發(fā)生意想不到的事故。如果按照一般過失理論，就會顯失公平。從宏觀上講，如果對于存在危險的領(lǐng)域中的從業(yè)人員過于苛刻，那么行為人在該領(lǐng)域就很難再有創(chuàng)新和突破，也談不上貢獻，社會總體利益也會因此而受損。

在承認注意義務(wù)分配合理化的基礎(chǔ)上，我們再來看注意義務(wù)分配中的具體操作方式，依然從宏觀和微觀兩方面論述：在宏觀上，需要考慮的是社會的總體要求，保持行為人與社會之間注意關(guān)系的互動與平衡。此時，注意義務(wù)在行為人與社會之間進行第一次分配，將從事該危險行業(yè)的行為人的一部分注意義務(wù)分配給社會。因此，分配給社會的這部分注意義務(wù)就成為被法律所容許的危險。被允許的危險將在下一個問題討論。在微觀上，在行為具體環(huán)境中，將注意義務(wù)在行為人與受害人之間進行分配，將行為人的部分職務(wù)注意義務(wù)分配給受害人。分配給受害人的那部分注意義務(wù)就成為信賴原則的依據(jù)(信賴原則同樣將在下一個問題討論)，在國家機關(guān)工作人員執(zhí)行公務(wù)的具體情況下，在危險的分配與公務(wù)人員注意義務(wù)的分擔上，必須注意以下兩個問題：[17]①被分配的危險必須是“經(jīng)驗性”的。所謂經(jīng)驗性，是指社會實際參與者，在過失瀆職罪中指的是國家機關(guān)工作人員，在客觀上對危險的發(fā)生有具體的預見可能性，而非抽象的不安感。②應(yīng)當根據(jù)危險性的程度合理地確認參與者注意義務(wù)的范圍。注意義務(wù)的分配不是絕對平均地將公務(wù)人員的注意義務(wù)分開，而是根據(jù)具體情況確認公務(wù)人員與社會以及受害人各自負擔多少注意義務(wù)。

綜上所述，在職務(wù)活動中，對待存在危險領(lǐng)域的公務(wù)行為應(yīng)當采取一種更為寬容的態(tài)度，在有關(guān)人員從事職務(wù)行為時，法律不應(yīng)當也不可能禁止一切危險行為。從社會整體和個人具體的角度出發(fā)，對該領(lǐng)域的職務(wù)注意義務(wù)應(yīng)當進行合理分配。

四、被允許的危險和信賴原則

(一)過失中之被允許的危險

前述由于在某些危險行業(yè)中將行為人的注意義務(wù)分配一部分給社會和他人，分配給社會的那部分義務(wù)對行為人而言就構(gòu)成被允許的危險，而分配給他人的那部分注意義務(wù)對行為人而言就成為信賴原則的基礎(chǔ)。

這是注意義務(wù)的阻卻事由，通過分擔或減輕行為人的注意義務(wù)使某些注意義務(wù)免除。[18]因此，在信賴原則和被允許的危險中，雖然會造成一定的損害后果，貌似有過失存在，但是由于行為人并沒有違反自己的那部分注意義務(wù)，并且過失的本質(zhì)在于對注意義務(wù)的違反，因此行為人由于缺乏違法性依據(jù)，在主觀上就沒有過失。

1.被允許的危險之界定。提出被允許的危險這一概念，目的主要是為了把注意義務(wù)的內(nèi)容限定在合理的范圍內(nèi)，以制止過苛地追究過失行為的責任。當人們認識到，有益的企業(yè)活動在統(tǒng)計上產(chǎn)生一定的犧牲者這是必然的，使用各種有害物質(zhì)、經(jīng)營危險事業(yè)也是十分必要的。國家不能要求人們避免一切損害結(jié)果，也不能為了避免損害結(jié)果而阻止技術(shù)進步，放棄對社會極其有益的科學成果。在社會中存在許多危險行為與科學技術(shù)進步之間，人類的價值判斷是：即使做出部分犧牲也要優(yōu)先保護科學技術(shù)的進步、保護社會的整體利益。這就是被允許的危險理論的思想基礎(chǔ)。[19]隨著文明(特別是機械文明)的進步，社會生活中的方便程度正在顯著提高，生活質(zhì)量也隨之改善。但另一方面某些行業(yè)也充滿了危險，但此類危險行為又為現(xiàn)代生活所不可或缺，難言輕易割舍，因此，被允許的危險主張某些事業(yè)雖然帶有侵害法益的危險性，還具有社會相當性，應(yīng)在某種程度上被允許存在。[20]

在社會不具有批準價值的沒有用處的行為中，在事故發(fā)生之后，各種可測量的風險就能夠承擔一種過失的刑事懲罰。相反，如果一個行為是社會所承認的，那么輕微的風險就能夠被容忍。[21]正如我們在前述注意義務(wù)的分配中提到，為了將從事危險行業(yè)的行為人的注意義務(wù)合理限定，社會，也可以說是廣大行為受眾，分擔了行為人的一部分注意義務(wù)。行為人的這部分被免除的注意義務(wù)就構(gòu)成被允許的危險。發(fā)生這種危險時，由于行為人對實際上需要自己承擔的那部分注意義務(wù)并沒有違反，因此，也就沒有過失罪過的存在。在某些危險行業(yè)中，既然特定的某些危險迫在眉睫，那么就只應(yīng)要求從事該項危險業(yè)務(wù)的行為人發(fā)揮主觀能動性，注意在其預見范圍內(nèi)最可能發(fā)生危害結(jié)果的事項，從而縮小或者限定行為人注意范圍，不強求行為人對其業(yè)務(wù)行為可能導致的一切危險都有所注意。

2.被允許的危險之限度。不是在危險行業(yè)中所有的危險都能成為被允許的危險，被允許的危險也應(yīng)該有一定的限度，包含危險的業(yè)務(wù)行為符合一定的條件才能被允許：

第一，行為人包含危險的行為所造成的危險被法律法規(guī)所容認。對一部分危險行為及危險業(yè)務(wù)行為，在相關(guān)法律、法規(guī)及部門規(guī)章中一般都做了較為詳盡的規(guī)定。因而從事這些危險業(yè)務(wù)行為時必須嚴格遵照這些法律及規(guī)定，否則產(chǎn)生的危險，不在被允許的危險行列。但是，如果法律、法規(guī)及部門規(guī)章對某些危險業(yè)務(wù)行為尚未做出具體規(guī)定，而且有必要實施的，則需要有關(guān)主管該業(yè)務(wù)的機關(guān)審查批準或認可。

第二，行為人包含危險的行為所造成的危險被社會所容認。如果行為人包含危險的業(yè)務(wù)行為造成危險過大，會造成極大損害，該行為就不被社會所允許；因此，行為人的行為必須是在一定條件下，行為人保持緊張和謹慎狀態(tài)下予以實施的。否則造成的危險也是不被容許的。

第三，行為人包含危險的行為能夠帶來社會效益。只有在包含危險的業(yè)務(wù)行為對社會發(fā)展起重大作用，給人們生產(chǎn)生活帶來巨大利益時，該行為才能夠容許其具有一定的危險性，且該危險才能成為被社會所允許的危險。如果該行為不會為社會的進步起作用，或?qū)ι鐣倪M步所起作用不是很大，那么該行為所導致的危險后果就不能成為被允許的危險。而且包含危險的業(yè)務(wù)行為所帶來的效益，從絕對值上衡量，應(yīng)該大于由于該行為引起的危險所導致的損害后果，否則，也是不能被允許的。

因此，只有當包含危險的行為符合上述條件時才能成為正當化的行為，才能免除行為人的一部分注意義務(wù)，由其所產(chǎn)生的危險，才能成為被允許的危險，從而阻卻行為人的主觀罪過。

3.被允許的危險之具體運用。在實際操作中，某種風險業(yè)務(wù)對社會越有益、越重要，目的越正當，被免除注意義務(wù)的可能性就越大。[22]例如，某種新型機器發(fā)明之后，需要進行試驗性操作，在進行試驗性操作的過程中，在操作人員已經(jīng)盡可能保持謹慎的情況下，依然可能存在由于性能不穩(wěn)定所帶來的危險，這種危險的業(yè)務(wù)行為是生產(chǎn)力進步所需要的，因而該危險就是被允許的危險，不能說該業(yè)務(wù)人員的行為構(gòu)成相關(guān)過失職務(wù)之罪。

可能遭受侵害的利益價值越大，發(fā)生危害結(jié)果的可能性越大，被免除注意義務(wù)的可能性就越??；所挽救、所保護的利益比可能侵害的利益更重要時，被免除注意義務(wù)的可能性就愈大。[23]例如，在公安人員搶救被歹徒劫持的人質(zhì)過程中，為保持人質(zhì)的安全，而答應(yīng)歹徒所提出的條件，交了巨額贖金，而且未追回，給國家造成了損失，人質(zhì)同時脫險。但是，人的生命是高于一切的利益，而與歹徒斗爭的過程本來就是有一定危險的，這種危險不僅威脅人身安全，也威脅國家經(jīng)濟利益。但相對于人的生命的價值，這種受侵害的金錢利益就顯得不那么重要，因此，公安人員在危急情況下為保護人質(zhì)生命安全而交付贖金的行為中包含的危險，是被允許的危險。

當某種活動所具有的危險已經(jīng)被社會認可并且習以為常時，這種危險應(yīng)該成為被允許的危險。這種危險成為被允許的危險原因是，產(chǎn)生該危險的業(yè)務(wù)部門已經(jīng)采取相應(yīng)措施，來防止這種危險的發(fā)生，而且大眾對這些危險都有基于常識而遠離這些危險的注意。在這種情況下，危險造成的后果發(fā)生的概率就大大縮小，危險的存在也不會產(chǎn)生實際威脅。而且，由于社會利益的需要，產(chǎn)生該危險的部門的存在是必需的，因此，這些危險也就成為被允許的危險。例如：在監(jiān)獄高墻上設(shè)立的電網(wǎng)，顯然是存在致人傷亡的危險，但為了防止犯人逃脫，維護社會安寧，這種危險應(yīng)當被允許。看守在押人員的司法人員如果因為沒有發(fā)現(xiàn)犯人或者其他人攀越高墻而致使攀越者被電死，不構(gòu)成過失，無需承擔責任。[24]

在此我們想要專門強調(diào)的是，禁止的危險與被允許的危險之間的界限也并非絕對，隨著科技進步和文明程度的提高，過去基于社會相當性原理某些危險是被允許的危險。例如，由于受技術(shù)條件限制，某些危險的避免概率極低，但礙于社會進步需要，在一定范圍內(nèi)允許這種危險存在。在此基礎(chǔ)上，危險受眾的注意義務(wù)相對較多。因此，禁止的危險與可允許的危險之間并沒有絕對界限，而是在一定條件下單向轉(zhuǎn)化。③科技發(fā)達并未使注意義務(wù)在總體上消減，根據(jù)注意義務(wù)分配原理，大眾部分領(lǐng)域注意義務(wù)減弱不意味著原有部分注意義務(wù)消失，而是轉(zhuǎn)移給相關(guān)職務(wù)從業(yè)人員，在其原有注意義務(wù)基礎(chǔ)上增加大眾原來負擔的部分注意義務(wù)。另外在交通領(lǐng)域，隨著科技發(fā)達和大眾交通知識增加，大眾注意義務(wù)隨之增加(下面談的信賴原則的適用會更聯(lián)系密切)。

從另一種視角來看，當主體發(fā)生變化的時候，危險受眾違反自己分配到的那部分注意義務(wù)，引起了對于行為人來說是可允許的風險，并由此給危險受眾自己帶來危害后果，我們并不能要求受眾承擔過失責任。

(二)信賴原則

1.信賴原則之界定。所謂信賴原則，是指在行為人信賴他人的適當行動而實施了某種行為或者沒有實施某種行為的場合，即使由于他人的不適當行動而發(fā)生了結(jié)果，只要不存在特別的事情，就不對其結(jié)果承擔責任的原則。信賴原則的理論淵源，是以“被允許的危險”理論而確認的“危險分配”理論，或者說，“信賴原則”是與“被允許的危險”，“危險分配原則”互為表里。[25]在有危險的行業(yè)中，行為人的那部分分配給他人的注意義務(wù)成為信賴原則的來源，由此免除行為人該部分注意義務(wù)。當他人違背這部分的注意義務(wù)而造成損害后果時，行為人只要恪守自己的注意義務(wù)，就不成立過失，不對該結(jié)果承擔責任。

信賴原則在司法上的實際運用始于德國?！靶刨囋瓌t是在若干先驅(qū)判例的基礎(chǔ)上逐漸在德國判例中占取穩(wěn)固地位的，其中突出的體現(xiàn)是1935年12月9日帝國法院的判決(RGST70—71)。該判決對于電車司機撞倒突然從電車修筑區(qū)跳到車軌上的行人一案，認為行為人不構(gòu)成過失。其理由是，機動車駕駛?cè)藳]有‘考慮到一切不注意行為’顧慮的必要，只要他有‘對所有事情進行合理考慮而可能預見的不注意行為加以注意’的念頭，就是已盡了注意義務(wù)?！盵26]從該原則說明在特定的行業(yè)中，行為人從事業(yè)務(wù)行為時，不要求他考慮到他人應(yīng)注意的義務(wù)，即免除行該部分注意義務(wù)。

由此看來，信賴原則的適用開始于交通運輸業(yè)，這是由于舊有理論無法有效地解決應(yīng)該因危險行業(yè)的業(yè)務(wù)特點所導致的案件。正如有學者指出：[27]傳統(tǒng)的過失理論把預見可能與預見義務(wù)視為一體，凡有預見危害結(jié)果的可能即有注意義務(wù)；凡認識到危害結(jié)果即應(yīng)采取避免危害結(jié)果的措施。按這一邏輯，汽車司機必須時刻提心吊膽，否則發(fā)生事故，過失責任就在所難免。但如果對司機要求過嚴，汽車時開時停，其作為高速運輸工具的性能便會喪失，不符合現(xiàn)代社會生活節(jié)奏的要求，于是，隨著交通運輸業(yè)的發(fā)展，為了減輕交通運輸人員過多的義務(wù)負擔，不得不適用信賴原則，將一部分注意義務(wù)分配給行人。如果行人違反了分配給自己的這部分注意義務(wù)而導致危害后果的發(fā)生，基于信賴原則，汽車司機對此不構(gòu)成過失，也不承擔責任。

2.信賴原則的限度。隨著科技的進一步發(fā)展，高風險和高收益并存的部門越來越多，信賴原則的適用也從交通運輸業(yè)開始向其他行業(yè)擴散，比如醫(yī)療等行業(yè)。與被允許的危險一樣，信賴原則的現(xiàn)實依據(jù)仍然是社會進步的需要。但是，信賴原則適用的前提是行為人必須已經(jīng)盡到自己的那部分注意義務(wù)。而且信賴原則也并不是沒有限度的，如果超過必要限度就會產(chǎn)生適得其反的效果，信賴原則首先應(yīng)以行為人自身的行為是遵守規(guī)則為基本要件，對違反規(guī)則的不能適用信賴原則，否則會造成對過失犯的認定失去平衡。另外，在對方由于身心上的原因(如對方是幼童、老人、醉酒者、身體障礙者等)，容易采取異常的行動，而不能信賴時，當然就談不上信賴原則。[28]因為，信賴原則分配出去的注意義務(wù)不同于被允許的危險，被允許的危險將行為人的部分注意義務(wù)分配給社會，而信賴原則是將行為人的部分注意義務(wù)分配給其他的個人。因此，在適用信賴原則時，更應(yīng)留意承擔被分配走的那部分注意義務(wù)的個體的情況。

除了應(yīng)該注意他人自身的情形外，還應(yīng)該對行為人執(zhí)行業(yè)務(wù)行為時的客觀情形有所認識。當承擔行為人部分注意義務(wù)的其他人已經(jīng)違反了這部分注意義務(wù)，而且當行為人有時間也有能力采取措施避免危害后果的，同樣不適用信賴原則。即“信賴原則只是相信他人履行自己的注意義務(wù)，并不意味著被害人違反注意義務(wù)便完全免除加害人的過失責任。”[29]

此外，在行為人有違章行為的情況下，是否適用信賴原則，是值得研究的。在一般情況下，由于行為人自身實行的是違章行為且自己已經(jīng)認識到的情況下，已喪失了可以使他人信賴自己的基礎(chǔ)，因而，也沒有理由期待他人能夠遵守共同的準則或規(guī)則行事。但是，這并非絕對不存在適用信賴原則的可能性。以下情況可以考慮適用信賴原則：(1)違章行為不是事故發(fā)生的原因；(2)違章行為并不具有使危害結(jié)果發(fā)生的危險性增大的可能性。[30]例如，一名酗酒的駕駛員，在別人不尊重他的先行權(quán)和這個事故對于清醒的駕駛員來說本來是不能避免的時候，盡管他處于無駕駛能力的狀態(tài)之中，也仍然必須以信賴原理為根據(jù)而保持無罪。[31]

最后，在人們通?？梢韵嘈潘瞬粫嵤┕室夥缸镄袨榈姆秶鷥?nèi)，也必須運用信賴原則。[32]例如，一位國家建筑單位工作人員建造的住房有火災(zāi)危險，后來的確因為有人故意放火而發(fā)生火災(zāi)，這場沒有預見可能性的火災(zāi)不屬于該國家機關(guān)工作人員考慮范圍，在這種情況下，鑒于他人的故意行為造成侵害法益后果或者侵害法益的危險必須運用信賴原則對非故意行為人免責。

總之，注意義務(wù)的履行是注意義務(wù)中的核心問題，是指行為人根據(jù)特定要求使自己意識上處于集中和緊張狀態(tài)，意志上保持謹慎，對自己行為以及行為客體盡到充分的注意。注意義務(wù)的履行在注意義務(wù)理論中屬于心理事實與客觀現(xiàn)狀銜接的關(guān)鍵，不僅涉及行為人心理層面的疏忽或輕率，也涉及在司法實際中如何認定行為人是否違背注意義務(wù)。過失的認定不是一個抽象而概括的過程，只有通過認定行為人對注意義務(wù)違反的不同程度才能決定其主觀過失程度，由此看來，正確理解注意義務(wù)履行中的“程度”絕非可有可無。而且注意義務(wù)本身也并非全部由行為人承擔，或者我們可以把注意義務(wù)做一個區(qū)分，即由社會和潛在受害人承擔的注意義務(wù)與由行為人承擔的注意義務(wù)，前者可以稱為“被允許的危險”，后者就是我們通常所說的過失的核心——注意義務(wù)。注意義務(wù)與注意義務(wù)的履行并非同一概念，注意義務(wù)應(yīng)該在自身范圍內(nèi)關(guān)注其內(nèi)涵、形態(tài)以及與注意能力的關(guān)系；而在注意義務(wù)的履行中，可以更多從外部進行宏觀層面探討，視角可以相當擴張，直到探究根據(jù)社會整體利益需要而作部分必要的犧牲—被允許的危險所蘊含的后果。要有效銜接主觀與客觀、理論與實際，應(yīng)當對注意義務(wù)的履行深入研究，這也是本文價值所在。

注釋：

①我國學者根據(jù)注意義務(wù)的不同程度，將注意義務(wù)分為如下四類：最低程度之注意義務(wù)，這種注意義務(wù)來自習慣或條例上的要求，還可能來自社會上人與人相處的基本準則，這是社會上幾乎所有人都應(yīng)負擔的注意義務(wù)。比如開車的司機見到紅燈應(yīng)該停車之義務(wù)，行人過馬路應(yīng)該走人行橫道之義務(wù)；通常之注意義務(wù)，這是比最低程度注意義務(wù)在程度上略有提升的一種注意義務(wù)。這種注意義務(wù)不是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)，而是普通行為中的注意義務(wù)。比如兩個好友在一起嬉戲打鬧，只顧高興，一時失手將對方眼睛戳瞎。該行為人違反的就是通常之注意義務(wù)；密切注意義務(wù)，這是一種注意程度高的義務(wù)，通常是業(yè)務(wù)上的注意義務(wù)。過失瀆職罪中，通常該罪主體違反的就是此項義務(wù)。比如國家公務(wù)人員在商檢過程中，負有仔細謹慎檢驗之義務(wù)；最密切之注意義務(wù)，這是程度最高的注意義務(wù)，此類注意義務(wù)外延較窄，極少數(shù)高度危險行業(yè)中的注意義務(wù)屬此范疇。比如從事國家核武器研究的工作人員及管理人員在平時生活中對外的言談舉止都要十分留意，負有不將核秘密外泄的高強度的注意義務(wù)。見周光權(quán)：《注意義務(wù)研究》，中國政法大學出版社1998年版，第134頁。

②業(yè)務(wù)過失主要是相對于普通過失而言，業(yè)務(wù)過失是指業(yè)務(wù)人員從事具有發(fā)生一定侵害法益結(jié)果危險的業(yè)務(wù)時，疏忽業(yè)務(wù)上的必要注意。行為人不僅有相關(guān)注意義務(wù)而且有相應(yīng)的注意能力，卻可期待地不注意，即具有避免違法結(jié)果的期待可能性。

③這里的單向轉(zhuǎn)化是指被允許的危險會隨著技術(shù)進步轉(zhuǎn)化為禁止的危險，而從一開始就被禁止的危險不會成為被允許的危險。但是如果不履行注意義務(wù)的行為從一開始只是導致允許的危險增加，逐步超出一定范圍，引起不被允許的危險發(fā)生的概率增加，是否歸責？值得探討。

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