前言：本站為你精心整理了徇私枉法罪主觀方面范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價(jià)值，我們的客服老師可以幫助你提供個(gè)性化的參考范文，歡迎咨詢。

關(guān)鍵詞:徇私枉法罪/主觀方面/間接故意/明知/徇私/徇情

徇私枉法罪是司法工作人員的瀆職犯罪，不僅破壞了國家司法機(jī)關(guān)的威信和正常活動(dòng)，損害法律的嚴(yán)肅性，而且還會(huì)侵犯公民的合法權(quán)益，對(duì)國家的法制建設(shè)危害嚴(yán)重。深入研究徇私枉法罪的犯罪構(gòu)成，尤其是爭議較大的犯罪主觀方面，對(duì)于司法實(shí)踐中正確認(rèn)定本罪，遏制愈演愈烈的徇私枉法犯罪現(xiàn)象，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。

一、間接故意問題

關(guān)于本罪主觀方面的犯罪故意，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪不存在間接故意的情況，只能是直接故意[1]；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本罪的主觀方面的犯罪故意，包括直接故意和間接故意兩種形式[2]。我們同意直接故意說，即本罪主觀方面的故意只能是直接故意，間接故意不可能構(gòu)成本罪。

刑法理論通說認(rèn)為，間接故意表現(xiàn)為行為人認(rèn)識(shí)到自己的行為“可能”發(fā)生危害社會(huì)結(jié)果的心理態(tài)度。即行為人認(rèn)識(shí)到其行為導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生只是具有或然性、可能性，而不是具有必然性。如果明知行為必然發(fā)生危害結(jié)果而決意為之，就超過了間接故意認(rèn)識(shí)因素的范圍，應(yīng)屬于直接故意[3]。根據(jù)刑法第三百九十九條第一款的明確規(guī)定，徇私枉法罪是指司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對(duì)明知是無罪的人而使他受追訴，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判的行為。這里明確規(guī)定了徇私枉法罪的三種行為方式：一種是對(duì)明知無罪的人而使他受追訴，這是以故意冤枉、陷害他人為目的的行為。再一種是對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，這是以故意包庇、放縱罪犯為目的的行為。第三種是在刑事審判活動(dòng)中故意違背事實(shí)和法律作枉法裁判，即行為人故意作出違法的判決或裁定。具體表現(xiàn)為，有罪判無罪、無罪判有罪、重罪輕判、輕罪重判以及此罪判彼罪等。顯然，這三種徇私枉法的具體行為本身即足以表明其行為的目的性，這種目的概括起來就是冤枉好人或者是放縱罪犯，而該種目的正是行為人實(shí)施徇私枉法行為所積極追求的危害結(jié)果。換言之，行為人所實(shí)施的徇私枉法行為必然會(huì)發(fā)生冤枉好人或者放縱罪犯的危害結(jié)果，而作為司法工作人員的行為人對(duì)此當(dāng)然是明知的，并有意為之，故本罪的故意只能是直接故意，間接故意沒有存在的余地。

主張本罪主觀罪過形式存在間接故意的論者認(rèn)為，當(dāng)行為人實(shí)施枉法行為時(shí)，在對(duì)其行為的瀆職性有認(rèn)識(shí)的前提下有可能對(duì)行為結(jié)果發(fā)生與否不能確定，在這種情況下，如果他對(duì)案件偵訴工作聽之任之，可認(rèn)定其對(duì)可能出現(xiàn)的結(jié)果是持放任態(tài)度的。論者支持其觀點(diǎn)的例證是：某公安局刑警中隊(duì)長家中正在裝修，急需用錢，就擅自決定讓抓獲的毒販交納5萬元后將其放走。此案雖然當(dāng)時(shí)辦理了立案手續(xù)，但之后既未對(duì)該毒販采取任何強(qiáng)制措施，也不對(duì)案件繼續(xù)偵查，經(jīng)過一段時(shí)間后，繳獲的不知去向，5萬元被其用于家庭裝修，該毒販在外又繼續(xù)作案后被外地警方抓獲。論者認(rèn)為，在本案中，該刑警中隊(duì)長出于私利的動(dòng)機(jī)，對(duì)已經(jīng)立案、人贓俱獲的犯罪案件明知犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的情況下，不采取任何偵查措施，是一種典型的放任心態(tài)，應(yīng)構(gòu)成間接故意形式的徇私枉法罪[4]。我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)似欠妥當(dāng)，與實(shí)際情況并不符合。首先，由于枉法行為的表現(xiàn)形式具有多樣性，與此相應(yīng)，枉法結(jié)果也應(yīng)有不同的內(nèi)容。論者的例證屬于明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴情形，其結(jié)果只能理解為犯罪嫌疑人無法得到法律的及時(shí)追訴。該案中的行為人作為一名公安人員，為了一己私利(即收取毒販5萬元自用)，在明知毒販涉嫌犯罪的情況下，并未對(duì)案件繼續(xù)偵查，而是一放了之。行為人對(duì)這種人贓俱獲的犯罪嫌疑人沒有采取任何措施而私自將其放走，正如該論者所言，其行為的瀆職性顯而易見，行為人對(duì)此當(dāng)然也是明知的。但是，這種瀆職行為必然會(huì)造成該犯罪嫌疑人無法受到法律的及時(shí)追訴的結(jié)果，而并非論者所認(rèn)為的只是“對(duì)結(jié)果的發(fā)生與否不能確定”。或者說，行為人對(duì)其放走毒販必然造成該毒販無法受到法律的及時(shí)追訴的結(jié)果是明知的，而且是有意而為之，行為人的罪過心理顯然只能是直接故意。其次，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，是指行為人實(shí)施徇私枉法行為所追求的結(jié)果，而不應(yīng)理解為行為人所包庇、放縱的犯罪嫌疑人實(shí)際上不被法律追訴。事實(shí)上，徇私枉法案件被揭露后，被包庇、放縱的犯罪嫌疑人所實(shí)施的犯罪行為，都要依法追究其刑事責(zé)任。同時(shí)，對(duì)明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，應(yīng)限于行為人所明知的特定的犯罪事實(shí)，而非該犯罪嫌疑人實(shí)施的所有犯罪事實(shí)，尤其是在應(yīng)追訴而未追訴的情況下該犯罪嫌疑人又實(shí)施的其他犯罪。

二、“明知”問題

刑法關(guān)于徇私枉法罪主觀方面明知的內(nèi)容作了具體的規(guī)定，即明知是無罪的人而使他受追訴，明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴。“明知是無罪的人”在理解和適用中認(rèn)識(shí)較為一致，通常不會(huì)發(fā)生困難，存在較大爭議的是“明知是有罪的人”的含義。意見分歧主要集中在這里的“有罪的人”是否必須是已被法院確認(rèn)宣告有罪的人，以及是否必須是實(shí)質(zhì)上有罪。關(guān)于這個(gè)問題，在理論上認(rèn)識(shí)分歧較大，主要有以下兩種觀點(diǎn)：

“法院宣告有罪說”認(rèn)為，根據(jù)刑事訴訟法第十二條的規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”，作為徇私枉法罪主觀方面要件的明知是“有罪的人”須是經(jīng)人民法院生效判決確定的有罪的人。

“涉嫌犯罪說”認(rèn)為，司法工作人員對(duì)依法定程序收集到的證據(jù)進(jìn)行審查判斷，只要能夠證明犯罪事實(shí)的存在(枉法行為當(dāng)時(shí))，即可以認(rèn)定屬于明知是“有罪的人”。該說主張認(rèn)定的關(guān)鍵并不在于前案嫌疑人是否真正有罪或被判決所確定有罪，而是看后案行為人在辦理前案的“當(dāng)時(shí)”是否有證據(jù)材料足以證明前案嫌疑人有犯罪事實(shí)，該事實(shí)又是否達(dá)到了查處當(dāng)時(shí)的法定的“階段性標(biāo)準(zhǔn)”(即立案偵查、起訴、審判等不同訴訟階段的法定條件)[5]。

根據(jù)刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，刑事“追訴”是一個(gè)法定的過程，不僅包括立案、偵查、起訴與審判以及審判監(jiān)督程序，還應(yīng)包括立案之前的對(duì)舉報(bào)、控告、自首等材料的審查等，通過這一過程，來追究犯罪人的刑事責(zé)任。故根據(jù)法律規(guī)定作為“追訴”對(duì)象的“有罪的人”應(yīng)包括立案前后的犯罪嫌疑人、起訴后的被告人和服刑的罪犯。顯然，“法院宣告有罪說”實(shí)際上是將作為追訴對(duì)象的“有罪的人”等同于“罪犯”，大大縮小了徇私枉法罪的成立范圍。同時(shí)，在司法工作人員實(shí)施徇私枉法行為的當(dāng)時(shí)，原案尚未經(jīng)過人民法院的審理并被裁判確定有罪，這樣將法院判決確定的“有罪”作為徇私枉法行為當(dāng)時(shí)“明知是有罪的人”的“有罪”來理解存在邏輯上的混亂。

“涉嫌犯罪說”認(rèn)為前案嫌疑人是否屬于“有罪的人”，主要是看“當(dāng)時(shí)”的證據(jù)材料，而不是嫌疑人實(shí)際上是否犯罪，以及是否為法院最終判決所確認(rèn)。應(yīng)該說，該說與“法院宣告有罪說”相比，具有一定的合理性，強(qiáng)調(diào)應(yīng)依據(jù)徇私枉法行為當(dāng)時(shí)的證據(jù)材料來認(rèn)定前案嫌疑人是否屬于“有罪的人”。但該說在否認(rèn)法院判決在認(rèn)定前案嫌疑人作用的同時(shí)，認(rèn)為嫌疑人是否實(shí)際上犯罪并不影響其是否為“有罪的人”的認(rèn)定，即徇私枉法罪的成立無須要求前案必須“有罪”，這就值得推敲了。因?yàn)樵谶@種情況下，如果堅(jiān)持依據(jù)徇私枉法行為當(dāng)時(shí)的證據(jù)材料來認(rèn)定“有罪的人”，即只要當(dāng)時(shí)司法工作人員認(rèn)為有證據(jù)證明“犯罪事實(shí)”，并在此認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上，實(shí)施了不予追訴的枉法行為，盡管后來根據(jù)刑法的規(guī)定認(rèn)定前案的涉案人員的行為實(shí)際上依法不構(gòu)成犯罪，但仍然要作為“有罪的人”來認(rèn)定，并不影響后案(即徇私枉法罪)的成立，我們認(rèn)為，這種認(rèn)識(shí)也存在明顯的矛盾之處，不僅與刑法關(guān)于徇私枉法罪的規(guī)定不相符合，也與立法宗旨相悖。如果前案實(shí)際上并不構(gòu)成犯罪，也就是說根據(jù)實(shí)體法的規(guī)定，前案的涉案人員的行為依法不能認(rèn)定為犯罪，不是實(shí)質(zhì)意義上的有罪的人，后案即徇私枉法罪的成立就失去了前提和基礎(chǔ)。此時(shí)，實(shí)際上屬于“無法可枉”，而又何談徇私枉法呢?因此，如果前案本無罪，即便司法工作人員徇私實(shí)施了前述所謂的“枉法”不予追訴的行為，不能以徇私枉法罪論，故我們主張應(yīng)以前案是否實(shí)質(zhì)有罪來認(rèn)定和把握徇私枉法罪中關(guān)于“有罪的人”的明知。

三、“徇私、徇情”問題

在漢語里，徇情也即指徇私，二者含義基本相同，所謂徇私是指為了私情而做不合法的事[6]。根據(jù)最高人民檢察院1996年5月《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《問題解釋》)的規(guī)定，刑法中的徇私是指貪圖錢財(cái)、袒護(hù)朋友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利。修訂前刑法僅規(guī)定了徇私，上述《問題解釋》將徇情包括在徇私之中。現(xiàn)行刑法第三百九十九條第一款中分別以“徇私枉法”、“徇情枉法”明確列出，將徇私、徇情進(jìn)行了獨(dú)立的規(guī)定，在立法上作了明確區(qū)分。立法者之所以將“徇情”獨(dú)立規(guī)定，顯然是為了強(qiáng)調(diào)徇情是一種特殊形式的徇私，是徇私枉法罪的主觀表現(xiàn)形式之一。既然刑法對(duì)“徇私”、“徇情”作了區(qū)別規(guī)定，在理解適用時(shí)也應(yīng)區(qū)別開來。根據(jù)本條立法精神，結(jié)合司法實(shí)踐，一般認(rèn)為，徇私是指徇私利，包括金錢、財(cái)物或其他物質(zhì)性或者非物質(zhì)性利益；徇情是指徇私情，包括親情、友情、鄉(xiāng)情、愛情或色情等[7]。

徇個(gè)人的私情，私利是“徇私”、“徇情”的應(yīng)有之義，但徇單位之私、徇小團(tuán)體之私是否也屬于這里的“徇私”，則存在較大的爭議。其實(shí)在最高人民檢察院的上述《問題解釋》中，對(duì)以單位名義實(shí)施的徇私舞弊犯罪是否追究刑事責(zé)任就作了肯定的解釋。該《問題解釋》第三條規(guī)定，“為牟取單位或小集體不當(dāng)利益而實(shí)施第一、二條行為的，依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任”。我們認(rèn)為，該司法解釋雖然是在刑法修改之前作出的，但其規(guī)定的精神仍然應(yīng)堅(jiān)持，即徇單位之私、徇小集體之私的，也應(yīng)屬于徇私枉法罪主觀方面的“徇私”。眾所周知，瀆職犯罪的立法目的是為了保護(hù)國家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)管理活動(dòng)的正常進(jìn)行，而不論是國家工作人員個(gè)人的瀆職行為，還是以國家機(jī)關(guān)、單位名義所實(shí)施的瀆職行為，都必然破壞了國家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)所進(jìn)行的正常管理活動(dòng)。考察瀆職犯罪的立法宗旨和該類犯罪的社會(huì)危害性，以國家機(jī)關(guān)單位名義實(shí)施的瀆職行為，包括徇單位、集體之私的情況，只要該瀆職行為符合刑法關(guān)于瀆職犯罪的法律規(guī)定，即應(yīng)追究其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員瀆職犯罪的刑事責(zé)任。1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的立案標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定，“直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員為牟取本單位私利而不移交刑事案件，情節(jié)嚴(yán)重的”應(yīng)予立案，明確規(guī)定了徇私舞弊不移交刑事案件罪中的徇私包括徇單位、集體之私，雖未涉及其他徇私舞弊犯罪，但作為同一類瀆職犯罪，基于上述相同的理由，為國家機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)所進(jìn)行的正常管理活動(dòng)提供有效的刑法保護(hù)，從而更好地保護(hù)國家和人民利益，應(yīng)該認(rèn)為徇私舞弊犯罪的徇私包括徇單位、集體之私[8]。因此，徇私枉法罪中的“徇私、徇情”不僅僅指司法工作人員徇個(gè)人之私情的枉法行為，同時(shí)也包括那些徇單位、集體之私的枉法行為。所謂徇單位、集體之私其實(shí)質(zhì)是為了局部利益而損害國家整體利益的枉法行為，理應(yīng)以徇私枉法罪追究刑事責(zé)任。

關(guān)于“徇私、徇情”在犯罪構(gòu)成中的地位，存在多種不同的認(rèn)識(shí)，主要有“目的說”、“動(dòng)機(jī)說”、“行為說”、“動(dòng)機(jī)與行為說”等。

“目的說”認(rèn)為，刑法中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行為人的犯罪目的。如有論者認(rèn)為：“行為人實(shí)施徇私枉法行為的目的是徇私情。動(dòng)機(jī)則可能是多種多樣的，諸如貪財(cái)圖利、官報(bào)私仇、袒護(hù)熟人親友等。如果在工作中確實(shí)是由于經(jīng)驗(yàn)不足，就不能按本罪處理。”[9]還有論者認(rèn)為，“如果出于徇私的目的，故意進(jìn)行枉法追訴或枉法裁判的，則構(gòu)成本罪；如果行為人是由于水平、能力問題以致在追訴、裁判活動(dòng)中出現(xiàn)錯(cuò)誤的，則不構(gòu)成本罪”[10]。

“動(dòng)機(jī)說”認(rèn)為，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的犯罪動(dòng)機(jī)。如有論者提出，“本罪行為人枉法的動(dòng)機(jī)在于徇私、徇情。在認(rèn)定本罪時(shí)，除查明行為人主觀上具有直接故意以外，還須查明其動(dòng)機(jī)是出于徇私、徇情。如果是由于隸屬關(guān)系，不得不執(zhí)行上級(jí)錯(cuò)誤指令，造成錯(cuò)案，而行為人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行為的，不能以徇私枉法罪論處”[11]。本罪“在主觀方面是故意，而且是直接故意。動(dòng)機(jī)是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金錢、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括親情、友情等”[12]。

“行為說”認(rèn)為，“徇私”、“徇情”是徇私枉法罪的行為特征之一。如有論者認(rèn)為，“徇私枉法罪客觀方面的特征有兩點(diǎn)：一是徇私行為，即司法工作人員利用職務(wù)之便，為謀取私利或者其他個(gè)人目的而實(shí)施的行為；二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實(shí)，違反法律，出入人罪的行為”[13]。

“動(dòng)機(jī)與行為說”認(rèn)為，刑法中的“徇私、徇情”既是行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，也是本罪客觀方面的表現(xiàn)之一。如有學(xué)者指出，本罪“犯罪的目的是放縱犯罪，或者冤枉好人，動(dòng)機(jī)是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情動(dòng)機(jī)，造成錯(cuò)押、錯(cuò)捕當(dāng)事人的，一般不構(gòu)成犯罪”；同時(shí)又認(rèn)為，“本罪的客觀方面表現(xiàn)為司法工作人員利用職權(quán)徇私、徇情枉法的行為。徇私、徇情枉法的行為特征：一是徇私行為，即司法工作人員利用承辦案件的便利條件，謀取私利或者其他個(gè)人目的的行為……二是枉法行為，即司法工作人員故意歪曲事實(shí)、違反法律，使無罪的人受追訴，使有罪的人不受追訴”[14]。這種觀點(diǎn)既強(qiáng)調(diào)“徇私、徇情”是本罪的犯罪動(dòng)機(jī)，同時(shí)又強(qiáng)調(diào)它是本罪客觀方面的行為表現(xiàn)之一。

我們認(rèn)為，正確認(rèn)識(shí)“徇私、徇情”在徇私枉法罪犯罪構(gòu)成中的地位，應(yīng)以刑法規(guī)定的本罪犯罪構(gòu)成為依據(jù)。如前所述，徇私枉法罪是直接故意犯罪，行為人實(shí)施刑法規(guī)定的三種具體的枉法行為，本身即足以表明目的性，而該目的正是行為人實(shí)施徇私枉法行為所積極追求的危害結(jié)果，即冤枉好人或者是放縱罪犯。一般認(rèn)為，犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。行為人對(duì)某種犯罪目的的確定，決不是無緣無故的，而是始終以某種犯罪動(dòng)機(jī)作為原動(dòng)力引發(fā)的，這就是通常所說的犯罪目的是以犯罪動(dòng)機(jī)為前提和基礎(chǔ)。具體到本罪來說，刺激枉法行為人實(shí)施這種枉法行為以達(dá)到使無罪的人受追訴，或者使有罪的人不受追訴，或者作枉法裁判的內(nèi)心沖動(dòng)就是出于“徇私、徇情”。故“徇私、徇情”是本罪的犯罪動(dòng)機(jī)而非犯罪目的。

“行為說”與“動(dòng)機(jī)與行為說”將“徇私、徇情”作為徇私枉法罪客觀方面的行為表現(xiàn)即徇私行為來認(rèn)識(shí)，不僅有違刑法設(shè)立本罪的宗旨，也與刑法的具體規(guī)定不符。根據(jù)刑法關(guān)于徇私枉法罪的規(guī)定，其中的徇私、徇情，應(yīng)指行為人的一種主觀的犯罪動(dòng)機(jī)，并不要求這種犯罪動(dòng)機(jī)必須客觀外化為一種徇私行為。假如將“徇私、徇情”作為本罪客觀方面的行為表現(xiàn)即徇私行為，那么在司法實(shí)踐中，對(duì)行為人的徇私行為、徇情行為的查證與認(rèn)定在不少情況下是難以實(shí)現(xiàn)的。因?yàn)樗痉üぷ魅藛T故意枉法時(shí)的徇私、徇情往往是私下的、隱蔽的，幾乎不為外人所知。盡管在很多場合也會(huì)有徇私行為的獨(dú)立表現(xiàn)與枉法行為相伴產(chǎn)生，如貪贓枉法，但是，在有些情況下構(gòu)成本罪根本不可能存在獨(dú)立的徇私行為，行為人的徇私完全是通過其枉法追訴或裁判行為得以實(shí)現(xiàn)的。例如，出于袒護(hù)朋友或泄憤報(bào)復(fù)而枉法追訴或裁判的，在客觀方面除了表現(xiàn)出枉法行為外，并不可能存在獨(dú)立的徇私行為。故將“徇私、徇情”作為徇私枉法罪的客觀行為來把握，并非合理。此外，最高人民檢察院的上述《問題解釋》，也是將徇私作為犯罪動(dòng)機(jī)予以規(guī)定的，可資參考。該《問題解釋》第一條規(guī)定：“司法工作人員……為貪圖錢財(cái)、袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百八十八條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”，其中所謂“下列行為”均是指枉法追訴或裁判行為，而不包括徇私行為。司法解釋如此規(guī)定，顯然也是把徇私、徇情視為犯罪主觀方面的內(nèi)容。

基于上述分析，我們認(rèn)為，“徇私、徇情”是徇私枉法罪行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，而非犯罪目的，更非該罪的客觀行為表現(xiàn)。雖然在通常情況下，犯罪動(dòng)機(jī)并不影響犯罪的成立，不屬于犯罪構(gòu)成的要件，但在法律有明文規(guī)定時(shí)，就不能無視法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其作為犯罪構(gòu)成要件的屬性。“一般說來，認(rèn)定某種故意犯罪，并不需要查明行為人的具體目的和動(dòng)機(jī)，但是，當(dāng)刑法分則有明文規(guī)定時(shí)，特定的犯罪目的或者犯罪動(dòng)機(jī)便是構(gòu)成某種犯罪的必備要件。”[15]由于刑法第三百九十九條第一款的明確規(guī)定，“徇私、徇情”無疑就是徇私枉法罪的犯罪動(dòng)機(jī)，是該罪成立的主觀要件。不過，從應(yīng)然的角度來考察，“徇私、徇情”作為犯罪的主觀要件在立法上是否必要，值得探討。如前所述，“徇私、徇情”作為犯罪動(dòng)機(jī)，是比犯罪目的隱藏更深的內(nèi)心犯罪原動(dòng)力，在許多情況下證明較為困難或者根本無法證明，在無法證明該動(dòng)機(jī)要件的情況下，就無法追究枉法行為人的刑事責(zé)任，可能會(huì)放縱罪犯。考察西方國家的立法例，幾乎對(duì)本罪的犯罪動(dòng)機(jī)都沒有要求。如《德意志聯(lián)邦共和國刑法典》第344條(對(duì)無罪人的追訴)規(guī)定，“(1)公務(wù)員參與除命令非剝奪自由的保安處分(第11條第1款第8項(xiàng))程序以外的其他刑事訴訟程序，明知他人無罪或依法不應(yīng)受刑事追訴，而故意刑事追訴或請(qǐng)求進(jìn)行刑事追訴的，處1年以上10年以下自由刑；情節(jié)較輕的，處3個(gè)月以上5年以下自由刑……”《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第299條(對(duì)明知無罪的人追究刑事責(zé)任)規(guī)定，“一、對(duì)明知無罪的人追究刑事責(zé)任的，處5年以上10年以下的剝奪自由。二、實(shí)施上述行為，指控?zé)o罪的人實(shí)施嚴(yán)重犯罪或特別嚴(yán)重犯罪的，處3年以上10年以下有期徒刑”。此外，日本刑法、瑞士刑法也都有類似規(guī)定。我們認(rèn)為，在以后修訂我國刑法時(shí)，為了便利于司法實(shí)踐，可借鑒這些國家的立法，對(duì)徇私枉法罪進(jìn)行修改完善，刪去該罪對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)的要求，不再將“徇私、徇情”作為犯罪的主觀要件予以規(guī)定。

【參考文獻(xiàn)】

[1][7][8][12]趙秉志.中國刑法實(shí)用[M].鄭州：河南人民出版社，2001.1501，1505.

[2]馬長生.瀆職犯罪的定罪與量刑[M].北京：人民法院出版社，2000.102.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].北京：北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2000.113.

[4]高兵.徇私枉法罪疑難問題分析[J].人民檢察，2003，(1).

[5]王愛東.徇私枉法罪中“有罪的人”辨析[J].中國刑事法雜志(總第42期).

[6]現(xiàn)代漢語詞典[D].北京：商務(wù)印書館，1999.1436.

[9]吳振興.新刑法罪名司法解釋適用全書[M].北京：中國言實(shí)出版社，1998.919.

[10]歐陽濤等.中華人民共和國新刑法注釋與適用[M].北京：人民法院出版社，1997.783.

[11]王作富.刑法分則實(shí)務(wù)研究[M].北京：中國方正出版社，2001.1875.

[13]王福生.淺談徇私枉法罪客觀方面的認(rèn)定[J].人民檢察，2001，(3).

[14]陳建清.試論徇私枉法罪[J].山東法學(xué)，1999，(1).

[15]高銘暄.刑法學(xué)原理(第2卷)[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，1993.129.