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內容提要:我國20世紀80年代的刑事政策將經濟犯罪從總體上作為重罪對待是不明智的,應當恢復經濟犯罪本來從總體上構成輕罪的性質。同時,也不排除對其中個別罪行作為重罪加以懲處,如走私罪、偽造國家貨幣罪等。隨著經濟全球化、信息化,經濟犯罪的條件和可能性隨之改變,促使人們對經濟犯罪的概念、范圍、觀念和解釋進行新的討論和思考。對此,中日法律界學者有相同見解,也有不同觀點。
近年來,刑法界(包括實務和理論界)主張刑法輕刑化的呼聲比較高。他們還主張,輕刑化從懲處經濟犯罪做起。因此,確定經濟犯罪的概念和范圍就成了一個熱門話題。當然,本文的主題在法解釋論和刑事政策學上也有重要意義。
(一)我國上世紀80年代經濟犯罪的概念
在我國,經濟犯罪的概念一開始并沒有像在西方和日本那樣引起很多爭論。根據我國1980年開始施行的刑法(即79刑法)和1982年全國人民代表大會常務委員會頒行的《關于嚴懲嚴重破壞經濟的罪犯的決定》(以下簡稱《決定》),所謂經濟犯罪,是指違反國家海關、工商、金融、財政等經濟管理法規,破壞社會主義市場經濟秩序,破壞全民和集體財產所有制關系,依照法律應當受到刑罰處罰的行為[1],它大致包括以下三類:
(1)破壞社會主義經濟秩序罪。我國79刑法分則第三章以15個條文、17個罪名規定了這類犯罪。計有走私罪、投機倒把罪、偽造計劃供應票證罪、倒賣計劃供應票證罪、偷稅罪、抗稅罪、偽造國家貨幣罪、販運偽造的國家貨幣罪、偽造有價證券罪、偽造有價票證罪、破壞集體生產罪、挪用國家特定款物罪、假冒商標罪、盜伐林木罪、濫伐林木罪、非法捕撈水產品罪、非法狩獵罪等。這類犯罪均以違反財政、經濟管理法規,妨礙國家經濟管理活動,破壞社會經濟秩序為特征。
(2)部分侵犯財產罪。我國79刑法分則將侵犯公私財產的搶劫罪、搶奪罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、故意毀壞公司財物罪等6個罪名列為第五章的侵犯財產罪。其中貪污罪(第155條)和詐騙、盜竊公共財物(第151、152條)的犯罪被列為經濟犯罪,因為它們與侵犯社會主義公有財產,破壞社會主義經濟秩序有直接關系。
(3)其他經濟犯罪。如79刑法分則第六章中的制造、販運罪(第171條)、制造販賣假藥罪(第164條)、盜運珍貴文物出口罪(第173條),刑法分則第八章中的賄賂罪(第185條)等。除刑法以外,經濟犯罪還散見于單行刑事法律和非刑事法律的刑法規范中。例如,1988年1月頒行的單行刑事法律《關于懲治貪污罪賄賂罪的補充規定》(以下簡稱《補充規定》)規定了新罪名:挪用公款罪。再如《中華人民共和國計量法》第28條規定:“制造、銷售、使用以欺騙消費者為目的的計量器具的,沒收計量器具和違法所得,處以罰款;情節嚴重的,并對個人或者單位直接責任人員按詐騙罪或投機倒把罪追究刑事責任。”這條后段的規定,雖然不是新立罪名,但卻是對刑法第151條的詐騙罪、第117條的投機倒把罪所作的補充,實際上,這也是規定經濟犯罪新內容的一種方法。
(二)中外經濟犯罪概念的比較
1985年以來,不少國外和臺港關于經濟犯罪的論著被翻譯介紹到大陸,其中包括日本宮澤浩一教授的《經濟犯罪與宣傳報道犯罪》和神山敏雄教授的《德國經濟刑法制度的變遷》以及一些美國和德國的經濟刑法學著作和資料。人們對經濟犯罪概念的認識又進了一步。學者們在論著中所提出的各種各樣的概念,歸納起來大體有四種:(1)以犯罪主體為出發點。所謂經濟犯罪就是企業主(生意人)在自己業務活動中所實施的犯罪。因其主體的社會地位較高,就被稱作“白領犯罪”。又因在自己的業務活動中實施,故又被稱為“職業犯罪”。(2)以犯罪目的為標準。所謂經濟犯罪就是以獲取非法經濟利益而實施的犯罪。按這一定義,經濟犯罪的范圍就很廣。它不僅包括破壞經濟秩序的犯罪,而且還包括許多傳統的財產犯罪,如盜竊、搶奪、詐騙等。(3)以犯罪行為方式和侵害客體為標準。所謂經濟犯罪是指利用經濟交易許可的活動方式而違反經濟管理法規,破壞經濟秩序的圖利行為。這一概念排除了傳統形態的財產犯罪,所以又被稱為狹義的經濟犯罪概念。從這一前提出發,經濟犯罪之所以不同于普通的財產犯罪,主要就在于因行為方式的差異而引起侵害利益的不同。前者侵害了社會整體的經濟利益,后者侵害了特定個人的財產權利。(4)以刑法、其他法令或道德規范為標準。違反了這些規定,即構成經濟犯罪。這是最廣義的經濟犯罪。
實際上,僅憑個別因素定義經濟犯罪并不妥當,應綜合考慮犯罪主體、犯罪行為方式、侵犯客體以及是否觸犯刑法和其他刑罰性法規等因素。1932年,德國刑法學者林德曼提出,經濟犯罪是一種侵犯國家整體經濟及其重要部門與制度的可罰性行為。這一定義,抓住了經濟犯罪的本質。1954年,聯邦德國在修改經濟刑法時,進一步明確下列兩種情況都是經濟犯罪:(1)該行為按其所波及的范圍或造成的影響具有嚴重破壞經濟秩序,特別是現行市場秩序或價格制度性質的;(2)行為人頑固地反復進行違法行為,或在營業上追求應受譴責的利益,或實施其他不負責任的行為從而表現出對經濟秩序,特別是對關于保護現行市場秩序和價格制度的公共利益持藐視態度。[2]這些話從侵犯客體、行為方式以及主觀心理狀態等幾方面對林德曼的定義作了引申,值得重視。筆者認為,從刑法的角度看,所謂經濟犯罪,一般是指為了謀取不法利益,利用法律交往和經濟交易所允許的經濟活動方式,直接或間接地違反規范經濟活動的法規,而足以危害正常的經濟活動與妨礙經濟秩序的應受刑罰處罰的行為。
從這一前提出發,1981年召開的歐洲共同體高級領導會議認為,經濟犯罪的范圍應包括以下16種:(1)聯合企業的犯罪;(2)跨國公司的犯罪;(3)以欺騙方法獲取國家或國際組織貸款及其挪用的;(4)計算機犯罪;(5)設立徒有虛名的公司;(6)賬目不清或以不正當手段借款的;(7)詐騙公司資本的;(8)企業違反有關勞動衛生與安全規則的;(9)對債權人進行詐騙的;(10)侵害消費者利益的犯罪;(11)搞非法競爭或作虛假廣告的;(12)公司的租稅犯罪;(13)關稅犯罪;(14)匯率犯罪;(15)股份交易或金融犯罪;(16)環境犯罪。
經濟犯罪和普通財產犯罪雖然都以財物和經濟利益為犯罪目標,但卻有以下區別:(1)普通財產犯罪往往針對特定人的財產權益,故被害人受損情況通常是直接的具體的;而經濟犯罪卻很少針對某個特定個人,其受害者不但有個人,而且有社會整體或集體,故其被害人的受損情況往往是間接的復雜的。(2)從犯罪背景看,經濟犯罪發生在經濟活動的過程中,而普通財產犯罪中并不存在真實的經濟活動。(3)從犯罪手段看,普通財產犯罪大多為體力犯罪,且與犯罪的職業行為無關,而經濟犯罪則大多為智力犯罪,且與犯罪所從事的職業有關。
將我國與外國的經濟犯罪概念比較一下,可看出下列異同。二者相同或相似之處在于:(1)在侵害的客體上,都強調經濟犯罪是一種違反國家經濟管理法規,損害國家整體經濟利益和經濟秩序的行為。(2)在犯罪的主觀方面,都認為經濟犯罪是一種謀取不法利益的圖利行為。(3)在犯罪的可罰性上,都肯定經濟犯罪是一種應受刑事法規處罰的行為。但有些西方國家,如聯邦德國的所謂經濟犯罪卻是廣義的,既包括應受刑罰處罰的經濟犯罪行為,又包括應處以行政罰或秩序罰的“經濟秩序違法行為”。
二者的不同之處在于:(1)在犯罪的方式或手段上,外國強調經濟犯罪必須是一種職業犯罪或智力犯罪;而我國一般不太強調這一點,例如,即使某個人在非業務活動中詐騙或盜竊公共財物,在中國目前仍屬經濟犯罪。(2)在犯罪主體上,外國的概念比較強調“白領”,即強調行為人社會和經濟地位較高。這一點在法律上雖無多大意義,但在刑事政策和犯罪學上卻有重大意義,因為它把矛頭指向為歷來的犯罪學所不加過問的有權有勢有錢的人物在職業上的各種犯罪活動,而中國的概念并不突出上層人物。事實上,由于中國概念含義較廣,不少經濟犯罪任何人都能實施,如偽造有價證券、偽造貨幣、偽造計劃供應票證的實施者反而以普通公眾為多。(3)在保護對象上,中國明確強調保護公有制和社會主義經濟秩序;而外國則籠統表示保護財產所有權(不分公私)和市場經濟秩序。當然,由于西方經濟以私有制為基礎,因此,實際上是強調保護私有制。
(三)對中國上世紀80年代經濟犯罪概念的反思
通過以上對比分析,我們不得不承認,中國上世紀80年代通行的經濟犯罪的概念比較模糊,不夠明確,由此而產生了一系列問題。實際上,確定經濟犯罪的概念和范圍與刑事政策有關。在西方各國,經濟犯罪的對象被嚴格限制在破壞國家整體經濟,妨礙市場秩序的范圍內。盡管這種犯罪危害大,影響面廣,但處罰卻較輕,對經濟犯罪不僅不適用死刑,終身監禁也罕見,有期徒刑的法定最高刑一般不超過10年。對其常用的刑罰是罰金,其原因有二:一是經濟犯罪本身的性質決定了對其難以控制;二是觀念問題,一般認為剝奪人身自由的徒刑(監禁刑)是對付暴力犯罪的基本方法,而經濟制裁才是對付經濟犯罪的主要措施,這是商品經濟等價交換原則的反映。總之,在西方,經濟犯罪從總體上講,是一種性質較輕的犯罪。
但在我國,1982年的《決定》和1988年的兩個《補充規定》表明,中國刑事政策將許多經濟犯罪作為重罪處罰。《決定》將原來刑法規定不可以處死刑或無期徒刑的走私罪、投機倒把罪、盜竊罪、販毒罪、盜運珍貴文物出口罪、受賄罪等都補充或修改為情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。而大部分經濟犯罪,如我國79刑法分則第三章中的十多個罪名,如偷稅抗稅罪、假冒商標罪等還是屬于輕罪(對它們的處罰一般為三年有期徒刑以下)。所以,從我國法律上看,經濟犯罪既是一種重罪,又是一種輕罪,缺乏整體的統一性。但從輿論上看,宣傳工具一直在大張旗鼓地宣傳從重從快打擊經濟犯罪,把公眾和司法干部的期望值提得很高,總以為打擊經濟犯罪,只有殺一批人、判一批無期徒刑才能見效。然而,真正的經濟犯罪從性質上講并非重罪,不可能懲罰得很重。于是,在公眾和司法人員中就產生了嚴重的失望,并進而產生了對社會和政府的沮喪、埋怨情緒。
總之,我國上世紀80年代的刑事政策將經濟犯罪從總體上作為重罪對待是不明智的,應當恢復經濟犯罪本來從總體上構成輕罪的性質。為此,必須做到:(1)將原本不屬于現代經濟犯罪范疇的盜竊、販毒等罪名從經濟犯罪中排除出去,將它們作為普通刑事犯罪依法進行懲處,這并不妨礙對其中的嚴重者進行嚴懲。(2)以79刑法分則第三章破壞社會主義經濟秩序罪的17個罪名為基礎,修改或補充經濟犯罪的罪名。可以取消一些含義不清的罪名,如投機倒把罪;增加一些破壞市場經濟秩序的罪名,如非法競爭罪和虛假不實廣告罪等。(3)雖然從總體上恢復經濟犯罪是輕罪的本來面貌,但也不排除對其中個別的罪行作為重罪加以懲處,如走私罪、偽造販運國家貨幣罪等。
如果中國刑事政策作出以上修正,就可減少司法實際工作和公眾輿論方面的許多麻煩。同時,也不會妨礙對賄賂、貪污、販毒、走私、盜竊等嚴重危害經濟秩序和社會秩序的犯罪的懲處,豈不一舉兩得。
(四)世紀之交的經濟犯罪概念和范圍
世紀之交,即從20世紀進入21世紀的10年間(大約從1995年到2005年),隨著經濟全球化、信息化和技術創新(以電腦、互聯網為代表)的進程,經濟犯罪的條件和可能性隨之改變。人們明顯地感覺到經濟犯罪的領域迅速擴展,并且,其間又充斥著大量模糊不清、互相沖突且具可變性的規范。[3]這些都促使人們對經濟犯罪的概念、范圍、觀念和解釋進行新的討論和思考。
我國刑法在1997年經過了一次大的修訂。其后,從1997年至2007年初期間,全國人大常委會又出臺了6個《刑法修正案》和三個與刑法修訂相關的《決定》。我國刑法經過上述修訂,大量增加了經濟犯罪的罪名。目前(指2007年初),我國刑法中的經濟犯罪以分則第3章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”和分則第8章“貪污賄賂罪”的全部罪名再加上分則第5章“侵犯財產罪”的部分罪名,共約125個罪名,比79刑法可稱之為經濟犯罪的18個罪名,增加了100多個罪名。
從經濟犯罪的范圍看,中國現在的主流觀點認為:(1)將普通詐騙罪、普通盜竊罪視作經濟犯罪是不妥當的;(2)由于犯罪已經列入妨害社會管理秩序罪,也不宜將其視為經濟犯罪。
從經濟犯罪的概念看,擬可在前面的基礎上有所簡化。典型的經濟犯罪,是指發生于合法商業或經濟活動領域,為獲取經濟利益而實施的一種非法行為,這種非法行為已經達到了應受刑罰懲罰的程度。以這個定義為標準,就可以把販毒、運毒等不具備合法商業活動要件的行為排除在經濟犯罪之外。
經濟犯罪的侵害對象,包括自然人(含消費者)、企業以及公共利益。經濟犯罪的定義通常包含了合法公司里發生的各種偷逃稅、欺詐和侵占行為,但那些純粹以詐騙為業的非法組織所實施的詐騙犯罪則應排除在外。
個人也能成為經濟犯罪的主體,但必須通過合法的經濟活動來實施非法行為,例如,證券內幕交易和操縱證券市場行為就是通過合法的證券買賣來實施的。
和商業活動相關的貪污、賄賂、職務侵占、挪用資金或公款等行為,在我國刑法分則第三章第四節都有特別規定,因此也符合經濟犯罪的特征。
比較難以解釋的是偽造貨幣這類行為。偽造貨幣屬非法行為自無疑問,它可能會在合法的商業領域流通。偽造貨幣是一種古老的犯罪,究竟是自然犯還是法定犯一時也難以說清,將其視為經濟犯罪可能來自習慣吧。
經濟犯罪大部分是法定犯,比如違反經濟管制的各種非法行為、違反金融和經濟管理法規侵害經濟秩序的行為等等;但也有一部分可屬于自然犯,例如向公司、企業或者其他單位人員行賄罪等等。
在日本,經濟犯罪的概念也是難以統一的。其概念常常是通過以下不同的層次體現出來:首先,也是最核心的領域,經濟犯罪是指違反反壟斷法以及以保護自由市場競爭秩序為前提的相關法規的行為。第二,經濟犯罪是指違反規制一定經濟乃至于經濟交易秩序的行業法的行為,這里涉及一系列法的領域,例如出資法、商品交易所法、證券交易法、上門推銷法等,經濟犯罪違反了這些經營法。第三,經濟犯罪違反了維持經濟管制的法律,例如,物價管制法、對生活必須物品買賣及惜售采用緊急措施的法律、石油供需適當化法、規制進出口的外匯法、食品管理法等等。從法益論的觀點看,這些都可視為實定法上的經濟犯罪。在日本,一般都是以此為前提討論制裁經濟犯罪的。[4]
進入21世紀,有日本學者認為:“把經濟刑法定義為‘對企業犯罪和有關經濟交易犯罪所適用的刑罰法規的總體就足夠了”。從其目的看,這些法規又可分成以下三類:(1)以保護個人或企業的財產為主要目的的法規;(2)以保護一定的經濟秩序本身為主要目的的法規;(3)不屬于這兩者中的任何一類,旨在保障對一定營業或者經濟交易加以限制的經濟法規的實效性,對違反行為加以處罰的法規。第一類所保護的基本上是個人(包括企業在內)的法益;而第二、第三類所保護的則是超越個人的法益。第二、第三類可稱為狹義的經濟刑法。[5]該學者認為,對經濟刑法的概念作過于嚴格的定義是沒有必要的。過于追求概念的嚴謹化,往往導致把現實中應當處罰的一些重要犯罪類型從定義中漏掉。
在日本,現代經濟犯罪與有組織犯罪的關系越來越密不可分。經濟犯罪往往與黑社會組織有著直接或間接關系,過去一直隱蔽在社會暗處,隨著20世紀末日本泡沫經濟的破滅,通過翻炒地皮浮上了社會明處。可以說,最近與土地、金錢有關的民事糾紛中有相當大一部分都與黑社會組織有關。這些組織在泡沫經濟時期積累了充裕的資金,這些資金有力地扶持黑社會組織浮到社會表面。[6]
從日本經濟犯罪的范圍看,主要包含公司經營犯罪、金融犯罪、證券犯罪、違反《反壟斷法》的犯罪、刑法對消費者的保護、電腦犯罪、知識產權犯罪和企業秘密犯罪、信用卡犯罪,圍繞著關稅和對外貿易的犯罪,圍繞賄賂和政治資金方面的犯罪等。
(五)經濟犯罪概念的若干注意點
在日本刑法學界,有以下一些涉及經濟犯罪概念的問題引起了注意和討論:[7]
(1)廣義的經濟犯罪與狹義的經濟犯罪
雖然神山敏雄教授個人至今為止盡量避免給經濟犯罪確定一個定義(或概念),但仍主張狹義的經濟刑法概念,即主張經濟刑法應以違反傳統的經濟管制法以及市場自由競爭法以及其他領域行業法的行為為中心。此外,經濟犯罪行為(用刑罰處罰之)和違反經濟秩序的行為(用行政處分處罰之)在實踐中是有區別的,將兩者嚴格加以區分是一項必須堅持的原則,但對經濟犯罪的對策而言,違反經濟秩序行為的對策發揮著前階段的作用,對這一點也是不能忽視的。總之,在神山教授看來,經濟犯罪行為和違反經濟秩序的行為都應當成為經濟犯罪乃至經濟刑法的研究對象。[8]此外,也有學者主張,即使在其他領域,即由刑法典規定的詐欺、違背任務、侵占罪,侵害國家以及地方自治體財政的犯罪等廣義的經濟犯罪也應包括在內。
在廣義的經濟刑法之下,究竟以什么為邊界呢?這是一個很大的問題。為了確定廣義的經濟犯罪,有的采用以行為主體為標準的方法;有的采用以法益為標準的方法;有的采用以行為為標準的方法;也有從中選取兩種或三種作為標準的方法。還有人放棄了上述種種方法,而列舉個別具體的犯罪種類,這就是德國在實務中采用的立法方式。例如,如果把企業或企業活動作為行為主體,在企業引起了公害犯罪的情況下,被侵害的法益就是生命和身體健康,這種公害犯罪就應視作經濟犯罪。
(2)營業活動與詐騙罪、職務侵占罪等犯罪。
日本刑法中的詐欺罪就相當于我國刑法中的詐騙罪;日本的侵占罪和我國的侵占罪、職務侵占罪也相類似。日本的違背任務罪,即背信罪在我國刑法第169條和第169條之一中得到了部分體現。
日本的詐欺、違背任務、侵占等,通常與營業行為乃至經濟交易行為是沒有關系的,完全是在一個市民對另一個市民之間的水平上發生的,在經濟犯罪中考慮這個問題似乎是沒有必要的。但在這些犯罪通過營業活動而實施時,它們就會對不特定多數的消費者造成危害。而且,交易要素多結構復雜,對相關行為法律或交易結構說明很不容易,所以,這些犯罪的理論構成和舉證都比較困難。在行業法的水平上探討其對策,必須從詐欺罪的觀點出發進行綜合性的檢討,這樣,作為經濟犯罪討論就很有必要。實際上在詐欺案件中,通過營業活動損害一般大眾的案件是很多的。即使從被害的角度出發,將其作為經濟犯罪考慮也是不過分的。
(3)個人的非營業行為與經濟犯罪
侵害營業主體——企業經濟利益的犯罪,是應當作為經濟犯罪來看待的。企業作為一種社會性存在體而從事經濟活動,向消費者提供商品和服務,擁有眾多的從業人員,支撐著它們的家庭,因此,必須同樣重視對企業經濟利益的侵害和對消費者經濟利益的侵害。更何況,侵害企業的經濟利益,可能還會包含侵害其他企業或侵害其他個人的情況。雖然是否構成營業上的行為也是有問題的,但在反壟斷法的領域,由于壟斷、不正當地限制交易、不公正的交易方法(根據現行法律不被判處刑罰)等行為,不僅消費者的利益,而且企業的利益都受到了侵害。
問題在于,把個人非營業上的侵害行為引入經濟犯罪是否妥當。個人侵害了作為特定或不特定企業的經營基礎的財產:硬盤或軟件,對該企業的經營活動造成了沉重打擊或形成嚴重障礙,同時擾亂了經濟秩序,給企業或消費者的具體經濟生活造成侵害。這種情況,從法益侵害的嚴重性和廣泛性出發,將它們作為經濟犯罪論處也是必要的。從某種意義上講,它們既是妨害業務的犯罪,也是經濟犯罪。此外,濫用電腦和信用卡給企業造成財產上損害的行為,考慮到該交易體系的特殊性,作為經濟犯罪來討論也是必要的。可以說,這些犯罪都屬于經濟犯罪,但這并非出于對企業利益加強保護的意圖。當然,企業是一種為求利益而構造出來的體系,從受益者負擔的原理出發,既要依靠自身的努力,也要防止濫用權力,這些都有嚴格要求。在這種情況下,刑事上的選擇只發揮補充性的作用。而且,由于制度性誘惑而導致規避行為的消費者也是大量的,因此,在立法和司法上,基于化險分配的法理,必須考慮減輕行為者的責任。
(4)侵犯的客體
有學者認為,經濟犯罪是侵犯了抽象的經濟交易秩序的犯罪,和是否侵害消費者或者企業的經濟利益沒有關系。為了貫徹國家的經濟政策,在規制貨幣或物資的進出口時,其侵害的就不是具體的利益,而是抽象的經濟秩序。而且,偽造、變造流通貨幣或證券,及其行使的行為不僅使個人或企業受到損害,也危害經濟交易秩序的安全。從這種觀點出發,也可以說是侵害了抽象的交易秩序。
進而,在分析日本的貪污案件時,可以概括出侵害了抽象交易秩序的某些犯罪。例如,行賄罪即某些企業為了擴大規模,獲取或維持自己在競爭上的優勢,或追求其他經濟利益,而向部長、官員或議員提供巨額賄賂。第二次世界大戰后,在日本發生了許多圍繞著政治家以及官僚的巨額的賄賂案件,比如昭和電工案件、炭礦國管案件、大阪出租車貪污案件、共和制造案件、日本通運案件、洛克希德案件、里庫路特案件等。其中第一種形態是,企業為了從政府金融機構取得巨大的資金;第二種形態是,為了制定、審議、表決對企業有利的法案或者廢止對企業不利的法案;第三種形態是,為了提出有利于企業的質詢和取消對企業不利的質詢,而分別提供或收受賄賂。在這里,直接被侵害的法益是公共職務的公正性以及職務的不可收買性。但在這里,不能否認也妨害了企業間的競爭或侵害了其他經濟秩序。而且,經濟全球化是一種超越國境的經濟活動,自由公正的經濟活動在各個國家都必須得到保障。進出他國的企業在外國提供賄賂以謀取競爭中的優勢地位。為了確立國際性的經濟秩序,對賄賂罪的對策就要發揮重要作用,在這一點上,有必要進行國際性的比較法研究。從這一觀點出發,賄賂罪也應作為廣義的經濟犯罪進行討論。
(5)國際性的經濟犯罪
我們迎來了這樣一個時代:國際性的經濟犯罪正以全球性的規模跨越國境而展開,同時還伴隨著大量的規避法律的行為,僅僅依靠一個國家進行取締或立法已經遠遠不夠了,必須展開各國之間的協助合作。關于這一點,歐洲是最熱心的,歐洲評議會對正宗的經濟犯罪進行了認真檢討,而且提出了針對經濟犯罪的對策,對成員國還提示了研究課題。“關于經濟犯罪問題的歐洲委員會”概括了研究成果,提出了報告,進一步推進了經濟犯罪對策的具體化。此外,作為聯合國的一個機構UNAFEI[9],也公布了對若干國家經濟犯罪狀況和對策的報告,表現出對國際性經濟犯罪的重視。特別是經濟刑法研究者們對多國籍企業犯罪很重視,已經開始著手研究。在這一領域,首要的問題是選擇什么樣的犯罪進行調查研究,以實際發生的案件為契機進行抽象理論、立法論和實務對策方針的研究。
(6)縱向經濟犯罪
租稅犯罪或違反補助金適正化法律的行為,使國家或地方自治體受到損害,可以將財政法益作為基準考慮。這種違反行為由企業實施也好,由個人實施也好,對這些犯罪要進行統一考慮。在這一塊,經濟交易觀念的引入是沒有余地的,它們都是在專門的租稅制度、補助金制度框架內的某種義務行為,權限行為、申請行為、裁量行為等過程中的規避行為。這種規避行為,從犯人的一側看,由于實施了欺騙行為而取得了財產性的利益,屬于違反特別法的其他行為,是否構成詐騙罪值得研究。這類規避行為是以國家與國民之間的權力關系、義務關系、裁量關系等縱的關系為特征的;它不同于通常的經濟交易以及在市民生活中取決于對等的當事人的自由意志而進行交往為前提的平等關系(橫的關系)。以橫的關系為特征,以市民之間平等的交易、生活交往為前提的詐欺罪的適用才是可能的。國家對種種規避行為,在這種制度框架結構內采用各種對抗措施進行應對,應當解釋為有實行義務。因此,將這種規避行為作為刑法上的詐欺罪看待不一定妥當。在這一領域內的犯罪還是作為侵害國家或地方自治體財政的犯罪,看作經濟犯罪進行獨立討論比較妥當。
(六)關于經濟犯罪的具體類型的議論
日本學者神山敏雄將經濟犯罪分成以下幾種類型:
(1)侵害一般消費者的經濟生活和利益的犯罪。這里的行為主體可以是企業也可以是個體經營者;作為行為樣態,可以是營業上的行為,也可以是裝扮成營業活動,以不特定多數或者一定的消費者為對象,達到某種程度類型的行為。其中大體有:(1)違反《反壟斷法》的行為;(2)伴隨著期貨交易的規避行為;(3)以豐田商事案件為代表的冒充現貨的經商手法;[10](4)無限聯鎖會(老鼠會),即我國所稱之“傳銷”,聯鎖販賣交易(倍增交易法);(5)以財產增值為誘餌的交易手法(違反《出資法》、隨著抵押證券交易的規避行為);(6)隨著分擔賦稅販賣的有害行為;(7)偽造商品、偽造商標的商品交易;(8)違反證券法的行為;(9)幽靈經商手法,也稱顯靈推銷手法。[11](10)貸款業法上的高利貸;(11)其他情況。
(2)對經濟活動主體企業的財產性或經濟性利益進行侵害的犯罪。
這類行為的主體不僅有企業,也包括消費者。其行為既有營業上的行為或濫用交易體系的行為,也包括非類型化的行為。具體有:①違反反壟斷法行為中的一部分;②不正當使用信用卡及其他電磁卡;③電腦犯罪中的一部分;④妨害企業生產活動或經濟交易;⑤侵害企業秘密、特許權或其他知識產權;⑥公司犯罪;⑦其他。
(3)由于串通投標使國家或地方自治體財產受到損失的犯罪。具體有:①刑法上的串通投標罪;②違反反壟斷法的一部分。
(4)妨害抽象交易秩序的犯罪。這里的行為主體既有企業,也包括個別的消費者。行為樣態也以非類型性的活動居多。具體有:①違反外匯法的行為;②從形式上違反各種行業法的行為;③偽造貨幣、有價證券的行為;④為了追求企業的利益而實施的賄賂罪;⑤違反證券交易法的行為;⑥其他。在③的犯罪中,雖然個人、法人或團體遭受到財產性的損害,但這種行為侵害的法益仍然是交易秩序的安全。在④的犯罪中,雖然其侵害的法益是公務的公正性,但值得重視的是:伴隨著這種侵害,交易秩序也受到了侵害。在⑤的犯罪中,幾乎都侵害了證券交易秩序,但個人遭受具體財產侵害的情況也是不少的。
(5)所謂國際經濟犯罪是多種犯罪的組合。這種犯罪往往由犯罪集體或團伙實施,以經濟犯罪為中心,其概念不是很確定的。這里的行為主體往往是企業;行為通常以營業活動來實施的;被侵害的利益涉及國家、個人和企業。主要有:①多國籍企業的犯罪;②逃稅犯罪;③侵害半導體、音樂著作權以及其他知識產權的海盜行為;④其他。
(6)因侵害財稅制度而使國家或地方自治體遭受財政損失的犯罪。這里的行為主體是企業或消費者。行為方式主要有違反公法上的義務,向政府進行虛假申報或不申報(申報的不作為)等等。具體有:①租稅犯罪;②詐騙補助金等。
對以上六個方面的犯罪用一個統一的上位概念來概括幾乎是不可能的。但可以大致歸納一下:從(1)到(5)這五個方面,雖然每一方面都有自己特殊的被侵害法益,但大體可以歸結為侵害了經濟交易秩序這一極其抽象的概念。第六方面可以作為一個獨立的領域來考慮。雖然租稅和補助金與經濟交易沒有直接關系,但它們作為實現經濟政策的重要手段也是發揮了很大作用的。且租稅犯罪和詐騙補助金犯罪實際上也侵害了經濟秩序,因此,將它們作為經濟犯罪來討論也是可以的。神山教授認為,從理論上構筑經濟犯罪或經濟刑法的嚴格概念是比較困難的。從實定法上的經濟犯罪來考察,能夠構筑起這類犯罪的大致框架也就可以了。經濟犯罪的概念問題在某種程度上可以通過各論的研究得到進一步的明確。[12]
日本學者芝原邦爾也認為對經濟犯罪的概念下過于嚴格的定義沒有必要。他認為:“在適用法律時,首先必須就不同的經濟犯罪類型分別明確其具體的保護法益,基于此進行嚴格的法律解釋。”“在具體解釋不同的犯罪類型時所需要的是深思熟慮,每一種處罰法規到底是為了保護哪些利益或價值而制定的。在刑法解釋上所要求的基本態度是把每一個規定的處罰范圍限定于那些真正值得處罰的行為。”[13]
從上述觀念出發,進入21世紀以來,日本刑法學者關于經濟犯罪的專著幾乎都是先寫各論(即各種具體犯罪),少寫或后寫總論中的問題,或不寫總論中的一般問題,比如神山敏雄的《日本的經濟犯罪》(日本評論社,2001年版),芝原邦爾的《經濟刑法研究》(有斐閣,2005年版)等等。
21世紀前后,我國學者關于經濟犯罪或經濟刑法的專著已有數十種,對經濟犯罪的概念和具體類型進行了較為深入的探析。關于經濟犯罪的具體類型,我國學者與日本學者的見解基本相同。但也有明顯區別:我國學者陳澤憲等人將破壞環境資源的犯罪和走私犯罪列為經濟犯罪,[14]而日本學者沒有列入。筆者認為,由于我國刑法分則第三章第二節列有走私罪,因此,將走私罪列為經濟犯罪是恰當的。而破壞環境資源的犯罪,在我國刑法中列在第六章第六節,屬于妨害社會管理秩序罪,所以,將破壞環境資源保護罪列為經濟犯罪并不妥當。既然經濟犯罪應以實定法為依據,而實定法明確將破壞環境資源保護罪歸人分則第6章妨害社會管理秩序罪,那它就不屬于分則第3章破壞社會主義市場經濟秩序的經濟犯罪。
注釋:
[1]參見顧肖榮:《論經濟犯罪的概念和范圍》,載《法學研究》1990年第2期。
[2]神山敏雄:《德國經濟刑法制度的變遷》,載《經濟犯罪研究(第一卷)》,日本成文堂1991年版,第3頁。
[3]參見(瑞典)漢斯·舍格倫、約蘭·斯科格編:《經濟犯罪的新視角》,陳曉芳、廖志敏譯,北京大學出版社2006年版,第127頁。
[4]參見(日)中山研一等:《經濟刑法入門》,日本成文堂:1992年版,第132頁。
[5]參見芝原邦爾:《經濟刑法》,金光旭譯,法律出版社2002年版,第110—111頁。
[6]同上書,第112頁。
[7]參見(日)神山敏雄:《經濟犯罪研究(第一卷)》,日本成文堂1991年版,第4—9頁。(日)芝原邦爾:《經濟刑法》,金光旭譯,法律出版社2002年版,前言部分。(日)中山研一等:《經濟刑法入門》,日本成文堂1992年版。
[8]參見:(日)神山敏雄:《經濟犯罪的研究(第一卷)》,日本成文堂1991年版第3頁。
[9]UNAFEI,是“聯合國亞洲及遠東犯罪預防和罪犯處遇研究所”的英文縮寫。
[10]豐田商事案件是指發生在20世紀70年代后期最大的詐騙案件。豐田商事本身并不是什么正經公司,而是一個打著公司幌子的詐騙集團,其主要手段是以有高利為圖為誘餌,讓退休老人、家庭主婦等對商業交易不熟悉的人買下金條,并向他們收取貨款。但公司并不把成交的金條交給顧客本人,而約定由公司代為保管并運作。此時公司交給顧客名為“純金家庭合同證券”的證書。約定內容為豐田商事以租借金條的租借費的名義向顧客事先支付高額利息,等到一年或五年的借用期滿時,公司保證還給顧客同一種類同一銘牌,同一數量的金條。這種交易,從表面看是顧客購買金條,由豐田商事代為保管和運作,實際上卻是一種高利息存款。即:顧客出資一定的金錢,然后以出租金條的名義事先獲取利息,一定期限將本金收回。由于表面上采取金條買賣的形式,所以被稱為“冒充現貨交易經商”。豐田商事之所以玩弄如此復雜的技巧,一是為了欺騙顧客;二是為了規避法律(日本《出資法》禁止非正規金融機構從不特定系數人那里收集金錢),鉆法律空子。當時從1981年4月至1985年7月,大約四年期間,豐田公司從分布在全國各地的顧客處收集了約2020億日元的金錢。眾多投資者未能收回本金,損失驚人達1150億日元,受害者約29000人。有的顧客因出賣祖傳林地投入豐田商事損失巨大而自殺。1985年。主犯被殺后豐田商事公司破產,其他公司骨干5人也以詐騙罪被處罰10—13年刑役。參見:芝原邦爾《經濟刑法》,金光旭譯,法律出版社2002年版,第91—92頁。神山敏雄:《經濟犯罪研究(第一卷)》,日本成文堂1990年版,第223—224頁。松原芳博:《消費者保護與刑事法》,陳家林譯,法律出版社2005年版,第236頁。
[11]即行為人對用戶謊稱貴宅有很深的前世怨靈之類的話使對方感到心理不安,然后高價推銷印章、壺、多重寶塔等物,或是以祭祀費的名義索取高額金款的情況。——參見(日)芝原邦爾:《經濟刑法》,金光旭譯,法律出版社2002年版。第90頁。
[12]參見神山敏雄:《經濟犯罪研究(第一卷)》,日本成文堂1991年版,第8頁。
[13]芝原邦爾:《經濟刑法》,金光旭譯,法律出版社2002年版,第111頁。
[14]參見陳澤憲主編:《經濟刑法新論》,群眾出版社2001年版,第14頁。