大陸法系犯罪體系
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內容提要:通過探討大陸法系的犯罪論體系的嬗變，指出它仍然存在諸多需要進一步研究的問題，進而，認為對我國傳統的犯罪構成理論的批判是值得商榷的。我國傳統的犯罪構成理論仍然具有生命力，應該暫緩引進大陸法系的犯罪論體系。
目前，在我國刑法學界有些學者認為大陸法系的犯罪論體系有許多優點，而我國傳統的犯罪構成體系有諸多缺點。為此，他們主張借鑒大陸法系的犯罪論體系的構造以改造我國的犯罪構成理論。但是，我認為，在改造我國傳統的犯罪構成體系之前，我們仍有必要對大陸法系的犯罪論體系和我國傳統的犯罪構成體系進行更加深入的剖析。大陸法系的犯罪論體系仍存在兩個值得商榷的問題：第一，犯罪成立的立法理由與司法理由糾纏不清；第二。對同一內容進行重復評價。我國傳統的犯罪構成理論固然也存在一定的問題，例如，犯罪客體和犯罪主體是否是犯罪構成要件的組成要素的問題，但是，卻不存在重復評價的缺陷，并且具有表述的明晰性。因此，在試圖改造我國的犯罪構成體系的時候，我們一定不能忽視大陸法系犯罪論體系存在的缺點和我國傳統犯罪構成理論存在的優點，既不能盲目地把本來就存在問題的大陸法系的犯罪論體系引進來，也不能草率地拋棄我國傳統的犯罪構成理論。
一、解析大陸法系犯罪論體系的嬗變
大陸法系的犯罪論體系大體上包括構成要件該當性、違法性和有責性三部分。但是在不同的學者的理論體系之中，這三部分的內涵是不盡相同的，有時甚至差異很大。只有對它們加以認真解讀，我們才能發現它們各自的真實所指和內在邏輯。在本部分，我將遵循大陸法系犯罪論體系嬗變的路徑去發現它們的真實所指和內在邏輯。
（一）貝林格（Beling）的犯罪論體系
貝林格主張犯罪論體系應該由三部分組成，即構成要件該當性、違法性和有責性。構成要件是犯罪類型的輪廓，構成要件是確定可罰行為的基礎，舍此便沒有犯罪。非類型化的行為不具有犯罪的特征。但是，相反地，所有的符合構成要件的行為也并不都構成犯罪。為了成立犯罪，必須是實現構成要件的行為具有違法性和有責性，并且該行為必須與該行為相應的刑罰預告及處罰條件相符。同時，他認為構成要件是記敘性的，并且它與規范要件（即命令、禁止、意思、目的）相連，但其自身并沒有包含任何法律效果。人的行為滿足構成要件，只能確定存在某一實現構成要件的事實，僅此而已{1}。
針對貝林格的體系，有的學者提出如下批評：貝林格既強調犯罪構成的客觀性，同時又認為犯罪構成是犯罪類型，它就必須表明各個犯罪的個別特征，即不僅包括客觀行為，還應包括主觀要素，否則，作為犯罪的類型的犯罪構成，就不能實現犯罪的個別化。貝林格在晚年接受了以上批評，修改了前期的體系。在1925年出版的《刑法綱要》中對前期的觀點作了若干修改，認為構成要件中也可以包含心理種類的要素。在他1930年寫的《犯罪構成論》一書中，他將自己從來都是作為同一概念的“構成要件”和“犯罪類型”進行了區分。他認為犯罪類型是表明刑法各本條中所規定的一定的類型化的行為及其未遂犯、共犯等現象形態的觀念。而構成要件則是從各本條的犯罪類型的觀念中抽象出來的，對犯罪各本條中所規定的犯罪類型進行規制，以確保其統一的“指導形象”。并強調，不應將構成要件與違法類型視為同一，例如：殺人罪的要件，在客觀方面是實現“殺人”的行為，在主觀方面是實現“殺人的犯意”。而“殺人”這一事實，無論是對客觀方面，即違法類型來說，還是對主觀方面即責任類型來說，均是共同的“指導形象”{1}。由此看來，貝林格晚年的構成要件中既包含主觀方面又包括客觀方面，具有更強的概括功能。但是，這種意義上的構成要件的所指已經不是作為他前期的犯罪論體系之第一組成部分的構成要件該當性所指的內容。如果以這種作為“指導形象”的主客觀相統一的構成要件作為犯罪成立的第一個要件，那么勢必導致后兩個標準（違法性和有責性）在確定犯罪成立與否的問題上與第一個要件發生重復評價的問題。貝林格后期的構成要件所發揮的作用是展示一個完整的犯罪行為是什么。這種意義上的構成要件類似于我國刑法理論中的作為犯罪成立的規格的犯罪構成要件。它不能作為犯罪成立的第一個要件，因為有了它犯罪即告成立，沒有必要再用其他兩個條件加以限制。因此，貝林格雖然使犯罪構成這一概念具有了作為犯罪“指導形象”的作用，但是這種意義上的犯罪構成就不能放回到他的犯罪成立體系之中去了。在我看來，面對批評，貝林格不應該給他的構成要件加進主觀的要素，以使構成要件的犯罪類型化功能更加具體化，而是應該退一步使構成要件概念的犯罪類型化功能更加抽象化。例如，對于造成死亡的案件，構成要件不應該具有區分故意殺人罪、傷害致死罪和過失致死罪的功能。這樣的任務應該留給責任論去完成，否則就沒有必要在構成要件論之后再構建責任論了。
另外，貝林格關于構成要件是純記敘性的的觀點也受到批評。日本學者小野清一郎認為構成要件中應該包含有規范要素，不是純記敘性的。他說，構成要件中的規范要素，是指構成要件不但要有確定的事實，而且以規范評價為必要部分。這里面，既有以諸如“他人財物”之類的法律評價為必要的場合，也有以諸如“虛假文書”之類的認識評價為必要的場合，還有以諸如“狠褻行為”、“侮辱”之類的社會的、文化的評價為必要的場合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是倫理的、道義的評價為必要的場合。小野清一郎的這段話無疑是正確的，但是用其批評貝林格的理論就未免不恰當了。其實，在貝林格的構成要件理論中，構成要件本身就是規范性的，是在刑法分則各本條的基礎上經過抽象而形成。那么，為什么貝林格稱他的構成要件是純記敘性的、沒有規范的因素呢？我認為。在這里把規范分為兩種意義上的規范就能夠理解貝林格的說法，第一種意義上的規范是指法律條文意義上的規范，即指規定犯罪成立的客觀規格意義上的規范；第二種意義上的規范是指價值意義上的規范，即指評價一個行為好壞的規范。小野清一郎所說的貝林格的構成要件中的規范要素，指的是法律條文意義上的規范要素，是法律條文中對犯罪規格的規定。在殺人、盜竊等比較容易認定的犯罪，法律沒有必要對什么是殺人、什么是盜竊做過多的解釋，而對于什么是“猥褻行為”、“侮辱”等輪廓不很清晰的行為，法律必須做出判斷和評價，但這種判斷和評價是事實認定上的評價，而不是認定行為好壞的價值評價。而貝林格說他的構成要件不含有規范要素，這里的規范要素應該指的是價值評價意義上的規范要素，即對行為的價值評價要素。在貝林格的體系中，價值評價是放在違法性論中去討論的，例如正當防衛行為與緊急避險行為，它們雖然在外在表現上具有構成要件該當性，即符合刑法分則各本條的規定，但是從價值評價的角度來看，是不具有犯罪性的。
（二）M·E·麥耶爾（MaxErnstMayer）的犯罪論體系
M·E·麥耶爾的犯罪論體系繼承了貝林格的犯罪論體系的框架，也是由構成要件該當性、違法性和有責性三部分構成的，但其中有的部分內容不盡相同。第一，M·E·麥耶爾從價值意義上理解違法性。他認為，構成要件是法律將某些文化規范通過國家的承認而進行保護的表現之一，因此，構成要件符合性又是違法性（即違反文化規范）的認識根據。構成要件符合性與違法性的關系是煙與火的關系，具有違法性的推定機能{1}。除了在個別情況下能夠證明具備阻卻違法性的原由之外，符合構成要件的行為即是違法行為。M·E·麥耶爾所說的違法性指的是實質違法性，這種違法性顯然不是刑法分則各本條所規定犯罪的客觀方面類型化的外部規格。這是一種文化規范評價，而不是法律條文評價。第二，麥耶爾認為，在法律上的構成要件當中，可以發現有規范的要素和主觀的要素。然而這些規范的要素在屬于“規范性的（所以是非真正的）構成要件的要素”的同時，還是“真正的違法性要素”。為什么說它不是真正的構成要件的要素呢？主要是因為它只不過是評價與意思活動無關的結果的；而所以說它是真正的違法要素，是因為它不僅是違法性的認識依據，也是其存在依據，就是說，有了它之后才有違法性的存在。但是，麥耶爾又認為，法律上的構成要件是違法性的認識依據，所以必須由純客觀的、無價值的事由來構成（這是以客觀違法性論為前提的）。麥耶爾認為有些場合下，違法性是由主觀要素所決定的，所以存在有主觀的違法要素。例如，醫師出自猥褻的目的用手摸女患者的腰腹，或者教師因與學生的父親有仇而故意懲罰學生等等。小野清一郎指出，麥耶爾一方面主張違法是客觀的，另一方面又主張存在主觀的違法性要素。這是自相矛盾的。麥耶爾之所以承認在構成要件中包括規范要素和主觀要素，但卻沒有從正面去加以肯定，是出自把構成要件相符性和違法性及責任并列起來考慮、且在他們中間劃出排他性界限這樣一種體系性的動機。
我認為，麥耶爾堅持把構成要件相符性和違法性及有責性并列起來考慮、且在他們中間劃出排他性界限的做法是值得肯定的。只有這樣，犯罪論體系才能保持其明晰性，并且可以避免對某些因素的重復評價。那么又該如何理解他的體系中存在的矛盾呢？這是因為，一方面，他忽視了構成要件符合性的評價本身就是規范性事實評價（依刑法分則各本條類型化的客觀方面進行的評價），這種規范性事實評價是判斷行為是否符合法律條文的合法律性的判斷。規范性的事實評價完全可以承擔起辨認什么是“他人財物”的任務的。而他所說的違法性評價不是規范性事實評價，而是在規范性事實已經存在的基礎上，進一步確定它在文化規范上的意義。這種評價是對法律條文的立法理由的解釋，是一種價值評價。上述那種關于“他人財物”之類的事實評價當然不能包含在價值評價中了。而且，這種把立法理由與司法理由混在一起的方法也是值得商榷的。關于這一點，筆者擬在后文詳述。所以麥耶爾主張法律上的構成要件必須是記敘性的、無價值的事由來構成。另一方面，他忽視了主觀的因素是需要客觀的要素來征表才能顯現其自身的道理。這也是為后來許多大陸法系學者所經常忽視的問題。犯罪目的或動機固然是主觀的東西，但只有通過犯罪人的行為才能表征出來。如果不通過觀察行為，我們如何才能發現他的目的和動機呢？所以，在構成要件符合性中，應該考察的不是目的和動機，而是目的和動機的外在表現。動機和目的是責任論中應該考察的要素。在構成要件符合性論中解決主觀因素的問題有越俎代庖之嫌。主觀性的東西需要在有責性理論中加以解決。至于在法律上的構成要件當中，可以發現主觀要素的說法本身就是值得研究的。這種說法是把法律上的構成要件同犯罪論體系中的構成要件該當性論中的構成要件相混淆了。構成要件符合性作為一種評價標準只關注行為抽象的客觀方面，它是構成犯罪的一個條件。一個行為要成立犯罪還須經過違法性和有責性的考察。而法律上的構成要件固然會包含有主觀方面的要素，它是一個犯罪成立的全部條件，是對一個犯罪是什么的展示。但是，法律上的構成要件的主觀要素的有無不是構成要件符合性階段應該加以解決的問題，而是責任論應該加以解決的問題。
（三）梅茨凱爾（EdmundMezger又譯為梅茲格）的犯罪論體系
梅茨凱爾提出了由行為、不法和責任組成的犯罪論體系。梅茨凱爾所提出的作為犯罪成立要件之一的行為，是先于其他犯罪成立要件的，例如。不是殺人行為、竊盜行為等個別的犯罪行為，而是超越個別行為的一般犯罪行為，所以，已經不是從刑法的規范性的角度能夠把握的，不得不作為前刑法的事實性很強的行為來理解的{2}。小野清一郎稱梅茨凱爾的行為論是“裸的行為論”，并對之進行了批判，他說：“我認為過去的行為論的弊端正在于把行為作為法律的構成要件性評價以前的東西來考慮。我所稱之為‘裸的’行為論是不能接受的。刑法上的行為畢竟是構成要件性行為。因此，也必須是違法的在道義上應當負責任的行為。”{2}我認為小野清一郎對梅茨凱爾的批評是值得商榷的。梅茨凱爾的行為論中的行為是指作為不法評價對象的行為而不是小野清一郎所說的刑法上的行為，這種行為當然應該是裸的行為。這種行為論是最符合刑事訴訟的邏輯的。如果問什么是刑法上的行為？我想梅茨凱爾也會像小野清一郎一樣回答說：“刑法上的行為是符合構成要件的、違法的、有責的行為。”對于梅茨凱爾把構成要件符合性論同違法性論合二為一構建成不法論的做法，我們也應該仔細研究。他認為，構成要件符合性與違法性具有更緊密的關系，雖然存在著特別的不法阻卻事由，但是，就符合構成要件的行為進行規定的刑法的構成要件，對刑法上極為重要的行為的違法性的存在而言，具有非常廣泛的意義，構成要件符合性是違法性的妥當根據，也是實在根據{2}。顯然，在這里，梅茨凱爾是把構成要件的事實性評價與違法性的價值評價放在同一體系中進行考慮的。但是我們并不能就此得出結論說，他把二者完全等同起來了，更不能說他把違法性與違法類型混淆了{3}。我認為，梅茨凱爾對不法論的設計體現了思維經濟性原理。在常規情況下，一個行為只要具有構成要件符合性，即符合違法類型，除個別情況有正當化事由外，我們就很容易確定它的違法性。對于那些一看便知不具有正當化事由的行為，就可以直接確定其違法性，沒有必要再作違法性的判斷了，只有對那些有可能具有正當化事由的行為才有必要進行違法性判斷。對于梅茨凱爾在不法論中承認包含主觀的要素的觀點，小野清一郎持贊同的態度{3}。然而，在我看來，這倒是存在重復評價之嫌。對同一行為的主觀方面在違法性類型中作為主觀的違法類型要素進行了一次評價，在有責性中還要作為責任要素進行一次評價。這顯然是重復評價。
（四）小野清一郎的犯罪論體系
小野清一郎贊同傳統的由構成要件符合性、違法性和有責性構成的犯罪論體系。但是，他認為構成要件既是違法的類型，也是有責類型。他指出：“構成要件可以說是不法類型，可它不僅僅是違法類型，同時也是責任類型，是違法并且有責的行為之類型，又是它的法律定型；在這個意義上，它是不法類型，也是犯罪類型。這就是我的構成要件論中的一個根本主張。”{3}小野清一郎說，他的上述主張可以通過具體研究刑法分則相應條款的規定特別是考察其規范要素和主觀要素得到證明{3}。他認為，構成要件中的規范要素，是指構成要件中不但要有確定的事實，而且以規范評價為必要部分。這里面，既有以諸如“他人財物”之類的法律評價為必要的場合，也有以諸如“虛假文書”之類的評價為必要的場合，還有以諸如“猥褻行為”、“侮辱”之類的社會的、文化的評價為必要的場合，以及以“故意的”、“不法的”等完全是倫理的、道義的評價為必要的場合。然而，即使在不能像這樣明顯地應當屬于規范要素的場合，在判斷是否符合構成要件的事實之際，也不可以否認它有利于判斷背后的法的、倫理的評價{3}。
既然小野清一郎的構成要件符合性既是違法的類型，又是有責的類型；他的構成要件既包含有主觀要素，又包含有客觀要素，那么，在小野清一郎的犯罪論體系中，構成要件中的規范評價與違法性中的規范評價有什么區別嗎？構成要件、違法性和有責性之間又是什么關系呢？關于前一個問題，小野清一郎認為，構成要件符合性中的規范評價是法律的、抽象的評價；違法性中的規范評價是對行為本身的具體評價{3}。關于后一個問題，他認為，本來，構成要件是實定法上的、并且是成文法上的概念，在此意義上，可以說它是屬于形式的東西。但是，它并不是一般的規定，而是被特殊化了的規定，是“特別”的構成要件。與之相反，違法性和道義責任，則是處于實定法背后的倫理性的、法理性的理念，其本質意義自然是一般性的概念了。……犯罪的實體是違法性質的行為，并且是在實施該行為的行為人那里具有道義責任的行為，屬于違法且有責行為的類型。可是它所以具備了可罰性，是因為它是特殊的，已被刑法分則相應條款規定了的。這種被刑法分則相應條款規定的特殊的、類型性違法的有責的行為，即構成要件。出現在前面的，是構成要件，站在它背后的，是具有實體意義的違法性及道義責任{3}。對于小野清一郎的這種解說，我不禁要問，既然構成要件既是違法類型，又是有責類型，它與違法性和有責性之間是“前面的”與“背后的”的關系。那么，我們對一個行為只作構成要件符合性一次評價不就完全可以判斷違法性和有責性的有無了嗎？再對同一行為進行違法性和有責性評價不是有重復評價之嫌嗎？小野清一郎認為，構成要件僅是肯定違法性及道義責任的法律定型。要確定違法性及道義責任的有無，還需考察有沒有違法阻卻原因和責任阻卻原因，即否定違法性及道義責任的法律定型{3}。也就是說，之所以要在構成要件之外進行違法性和有責性評價，是因為，如果一個行為僅具有構成要件符合性，還不能肯定它具有違法性和有責性；只有再經過違法性判斷，如果沒有違法阻卻原因，才可斷定違法性存在；進而再經過有責性判斷，如果沒有責任阻卻原因，才可斷定有責性存在。由此看來，在小野清一郎的犯罪論體系中，構成要件與違法性和有責性的關系也不是“法條”與“法理”的關系或“前面的”與“背后的”的關系，仍是“并列”關系。只要仍然堅持構成要件符合性、違法性和有責性的犯罪論體系，就不能不把它們并列起來考察。
（五）威爾茲爾（Welzel）的犯罪論體系
威爾茲爾的犯罪論體系也是由構成要件符合性、違法性和有責性三部分組成，但是，在他的體系中，這三部分的內涵是不同于以往的犯罪論體系的。威爾茲爾認為，構成要件并非全是違法類型。刑法規范所命令或禁止的，雖是所謂構成要件，但是此構成要件與違法性未必相同。一般說來，對于規范都設有相對立的允許情形（即合法化事由），例如，對于不得殺人的規范，則設有在正當防衛或在戰爭中以及在執行職務時，允許殺人的相對情形。因此。不能僅以某一行為符合構成要件，即認定其違法性，僅限于無相對的允許情形的場合，才可以說它具有違法性{1}。在違法性論上，威爾茲爾主張主觀的違法性論。他認為，僅僅以法益受侵害或處于受侵害的危險中時，并不能完全說明違法性的本質。他認為，刑法所以命令人們進行一定的行為以及禁止人們不進行某行為，雖然是為保護法益，同時也是禁止侵害法益的人的行為。一般而言，單純侵害法益，并非刑法所關心，僅僅在侵害法益是由人的目的行為而引起時，刑法才有所動作。刑法上的一切犯罪所共同的不法，都是“行為無價值”，違法性的判斷，在本質上也是行為無價值，而非“結果無價值”，結果無價值，僅僅是行為無價值的一部分要素，且僅具有次要的意義。在責任論中，威爾茲爾主張規范責任論。他對規范責任論中將期待可能性視為全部責任的基礎給以高度評價，只是對于規范責任論將故意中的認識及意欲等視為責任要素這一點，仍感不徹底，他認為，在不法上“行為”是評價的對象，而違法性是對象的評價，兩者必須加以區別。責任是對于對象的評價，如果將作為評價對象的“認識”、“意欲”也列入責任之中，則是概念上的混淆。他指出，故意并非責任的標示，而只是與責任有關而已。且僅是責任評價的客體。使責任成為責任者，是價值判斷，而非其客體。在違法性上，既然已將價值判斷的違法性與其客體加以區別；則在責任判斷上，亦應將價值判斷與其客體予以明顯的區別。責任因屬于故意的價值評價，所以，故意不能同時亦屬于責任評價的要素。不如說故意是由于責任評價而予以評價。所以，故意不是責任的要素。那么，故意究竟屬于何種要素？依目的行為論的見解，故意是行為的要素，同時也屬于構成要件的主觀的違法要素{1}。我認為，威爾茲爾把違法性（對象的評價）同不法上的行為（評價的對象）以及把價值判斷的責任同其客體加以區別是有一定道理的。這種區分使構成要件的內容作為違法性和有責性的評價對象，而違法性同有責性變成了程序性的東西。這樣，他就把評價的標準同要評價的對象區分開來了。但是，從他對他的體系的解說來看，他仍在違法性論中解決違法阻卻事由問題，在責任論中解決責任阻卻事由問題，而且仍把立法理由放在犯罪論體系中來討論。這樣的體系與以往的體系沒有根本性的區別。不過，他明確表示在確定違法性時應該注重行為無價值確實值得我們重視。
從以上的分析中，我們不難看出，大陸法系的犯罪論體系理論仍有許多有待研究的問題，而這些問題是由其用語的模糊性和體系結構建構不合理引起的。我們只有澄清了其中存在的問題，才能談到是否引進或借鑒這種體系，進而保留、重構或廢除我們自己的犯罪構成要件論。
二、大陸法系的犯罪論體系存在的未決問題
筆者在上文中已經涉及到一些概念的解說問題，但是就某一位學者的學說不容易對所有易混概念進行澄清，在這里，我試圖對它們加以厘清。
首先，構成要件該當性在大陸法系的犯罪體系中究竟應該具有什么功能。關于這一問題，大致有三種觀點：第一，行為構成要件說。例如，貝林格認為，構成要件不包含主觀的、規范的要素，不包含客觀處罰條件，與違法性沒有關系。這種意義上的構成要件僅只刑法分則各本條所規定的客觀的、抽象的行為，例如“殺人”、“盜竊”等行為。在此，無須考慮行為發生的場合（即是否存在違法阻卻事由）及主觀方面。違法阻卻事由和主觀方面是違法性和有責性要考察的問題。我們在研究大陸法系的犯罪論體系的時候，千萬不要忘記大陸法系的犯罪論體系是從刑事訴訟模式發展而來的。這種體系是一種發現犯罪的模式。第二，違法類型說。例如，梅茨凱爾認為。構成要件與違法性是一體的，構成要件是違法行為的類型，是違法性存在的根據。符合構成要件的行為只要不存在違法阻卻事由，就具有違法性。梅茨凱爾在這里把違法類型界定為刑法分則各本條{3}。這樣，作為違法類型的構成要件指的就是刑法分則各本條的規定。第三，違法有責類型說。例如，小野清一郎認為，構成要件既是違法類型，又是有責類型。由于在小野清一郎的犯罪論體系中，犯罪構成既是違法類型又是有責類型，所以他的構成要件既包含有主觀的要素又包含有規范的要素。由此看來，構成要件的內涵在不同的犯罪論體系中是不一樣的。我認為，在由構成要件符合性、違法性和有責性構成的犯罪論體系中，還是把構成要件界定為客觀的、記敘性的較為妥當，以免發生對同一要素進行重復評價的問題。即使不發生重復評價。也會使犯罪論體系過于繁瑣。
其次，構成要件與違法性的關系問題。貝林格說他的構成要件與違法性沒有關系；梅茨凱爾和小野清一郎等說他們的構成要件是違法類型或違法有責類型。那么，構成要件與違法性到底是什么關系呢？要澄清構成要件與違法性的關系，首先應該澄清什么是違法性。所謂違法性是指行為違反法，即，不被法所允許{2}。違法性的本質可以分為形式違法性和實質違法性：形式違法性，是指行為違反法秩序乃至法規范；實質的違法性又可分為法益侵害說和規范違反說。法益侵害說認為，違法性的實質是對法益的侵害或威脅。規范違反說則認為，違法性的實質是違反法規范或違反法秩序{2}。雖然在違法性的本質上存在上述不同學說，但是，它們都是指法條背后的東西，是實定刑法存在的根據。違法性是刑事立法中立法者確定某種行為應否人罪或出罪的依據，它蘊涵在刑法條文中。當然，任何刑法條文無論多么詳盡具體，司法者也不可能一目了然地對行為進行對照判斷，刑法條文的適用，離不開對刑法條文內容的解釋，刑法司法解釋的必要性源于刑法規范類型化和實際執法的個別化的特點{4}。但是，在罪刑法定的前提下，司法者在解釋法律的過程是探尋法律條文中是否包含有能夠包括現實中具體行為的構成要件。這個過程所做的是形式違法性的判斷，而不是脫離法律條文進行實質的違法判斷。
在大陸法系刑法理論中，實質違法性的主要功能是說明刑事立法規定違法阻卻事由合理性，比如正當防衛、緊急避險等，而不是提供違法阻卻事由的法律規格。在刑事司法過程中討論違法阻卻事由時才側重于討論它的法律規格問題。而在討論違法阻卻事由的法律規格時，需要討論的不是法律規定違法阻卻事由的合理性問題，而是討論什么行為才是符合法律規定的違法阻卻事由的規格。所以，實質違法性說明的是違法阻卻事由的立法的合理性，而不是指導刑事司法者認定犯罪的是違法阻卻事由的法律規定。陳興良教授在談到大陸法系的違法性論時指出，大陸法系刑法理論將違法性作為一個構成要件是值得商榷的，因為整個犯罪構成實際上就是刑事違法性的構成。將違法性作為犯罪構成的一個具體條件，降低了違法性的意義。應當把違法性作為犯罪的特征，在犯罪概念中加以研究{5}。但是，由于大陸法系的違法性存在實質的違法性與形式的違法性之分，而形式違法性又是大陸法系犯罪論體系的重要組成部分，一旦把形式違法性從其中抽離出去，它就變得不完整了。這是因為在大陸法系的犯罪論體系中，構成要件該當性不能單獨執行認定犯罪的功能。因此，在大陸法系的犯罪論體系中必須保存違法性論。但這種被保存的違法性論不是論證違法阻卻事由合理性的實質違法性論，而是規定違法阻卻事由的法律規格的違法性論。論證違法阻卻事由合理性的實質違法性論應放在犯罪本質論或犯罪概念中去研究。當然，在研究犯罪的本質或概念的時候也要討論形式的違法性問題。
通過以上分析，我認為，應把由構成要件該當性、違法性和有責性構成的大陸法系的犯罪論體系解讀為：客觀的抽象的形式違法性論（即構成要件符合性）、實質的違法性論（其功能是說明違法阻卻事由的合理性）、阻卻違法事由的法律規格論（即客觀的具體的形式違法性論）和有責性論。在這里，客觀的抽象的違法性就是構成要件符合性，在這個階段，只須判斷行為在客觀上、抽象上是否符合法律條文即可，例如對殺人罪，只須認定有殺人行為發生即可，至于殺人行為是在什么情況下發生的，則是應該在客觀的具體的形式違法性階段來判斷。違法阻卻事由的法律規格是認定違法阻卻事由的法律依據。在這個階段，須判斷行為是在什么情況下發生的，即是否存在正當防衛和緊急避險等事由，這種判斷仍是行為是否符合法律條文的判斷。這種客觀的具體的違法性應被放在犯罪論體系中加以研究。至于在極少數情況下存在的法律沒有明文規定的情況下的超法規的違法阻卻事由，法官可以依法秩序進行裁量，這種情況就是所謂的由罪刑法定的僵化性造成的保障人權不利的情形。但法官在對行為進行實質違法性判斷時要極為慎重。實質的違法性論的功能是說明法律規定某種行為為犯罪（侵害了法益或是違反了規范）及違法阻卻事由的合理性。這種實質違法性應被放在刑事立法論中或犯罪本質論和犯罪概念論中去研究。有責性就是行為人因其行為所具有的應受譴責性。既然大陸法系犯罪論體系中的違法性應該是指違法阻卻事由的法律規格，那么大陸法系的學者為什么還要把他們的犯罪論體系中的違法性解釋成實質的違法性或可罰的違法性呢？這完全是由他們把司法上作為定罪量刑標準的違法性（即犯罪的法律規格）同作為立法根據的實質違法性（即作為立法根據的違法性）相混淆造成的。本來大陸法系的犯罪論體系是與刑事審判中的審理過程相一致的。也就是說，在司法中，法官對一個行為從構成要件經過違法性到有責性的考察是一個法律適用問題，而不是解釋立法理由問題。在絕大多數情況下，根本不用對法律作實質解釋。
三、重新審視我國的犯罪構成體系——暫緩引進大陸法系犯罪論體系
目前，我國有的學者認為我國傳統的構成要件理論存在諸多問題。解決問題的方法是借鑒大陸法系的犯罪論體系來改造我國的犯罪構成要件理論。基于以上對大陸法系犯罪論體系的研究，我將針對對我國犯罪構成要件理論的幾點批判提出一點看法。
我國學者勞東燕博士認為，我國傳統的犯罪構成理論具有以下的特征：（1）結構呈平面性。在我國傳統的犯罪構成體系中，事實性因素和價值性因素完全混雜在一起，基本不作任何區分。這種混雜使得事實性評價、違法性評價只能一次性地完成，而不是分階段的。同時，在這種體系中，倫理性因素是缺失的，至少是被淹沒其中的，對行為的道義上的可譴責性只有在犯罪概念中方能尋覓其蹤影。（2）不存在積極的構成的要素和消極的構成要素的二元對立。由于傳統犯罪構成基本只是行為要素的疊加，只將目光局限于“什么是犯罪”而并不關注“什么不是犯罪”，因而其必定僅從肯定性的、正面的角度去分析行為。傳統犯罪構成中的四要件都是作為積極的構成要素去說明和解釋行為的，并不存在從否定的角度反面檢查排除犯罪成立的消極構成要素。既然不存在消極的構成要素，其結構當然也就不可能會具有對立形成的張力。（3）結構的封閉性。由于傳統犯罪構成所構造的作為價值因素的客體，僅指為刑法所保護的社會關系，其實證化色彩極為濃厚，因而在其構成中，并不存在整體法秩序的立場和倫理立場，這使得在司法實踐中法官不可能從超規范的立場去解釋行為系阻卻違法或阻卻責任情形。同時，由于沒有阻卻構成層次去不斷吸納各種阻卻事由（主要是指超法規的違法阻卻事由和責任阻卻事由），現實生活給刑法體系帶來的沖突無法通過制度化的渠道去進行解決，使刑法體系與外部世界之間難以形成有機的互動。（4）與刑事訴訟沒有關聯。傳統犯罪構成以“主體——行為——客體”為構造原型，立足于對既定行為的要素分析，與刑事訴訟的機理可謂風馬牛不相及。傳統犯罪構成既沒有（也不可能）界定那些事實因素應由控方承擔舉證責任，哪些則應由辯護方來完成，也沒有對不同事實的證明程度進行嚴格區分，因而與刑事訴訟中的舉證責任的分擔、證明對象的區分、證明程度等完全是脫節的{6}。基于以上分析，她認為，具有上述特征的我國傳統的犯罪構成理論不具有以下兩個功能：第一，不具有矯正刑法的過于實證化傾向以限制立法權的功能；第二，不具有克服“罪刑法定”僵硬性以填補其無法企及的權利保障的死角的功能{6}。另外，這種平面化、直線型、耦合性結構，不僅使得傳統犯罪構成的功能失調，也造成了諸多邏輯上的矛盾。其一，傳統犯罪構成體系的四要件分別是犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。但沒有犯罪，則沒有犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。在行為是否構成犯罪都尚不確定的時候，在犯罪還沒有產生的時候，犯罪的各要件是不可能存在的。這顯然是陷入了邏輯上的怪圈，而且是有罪推定。其二，犯罪客體問題。傳統犯罪構成體系對行為的客體進行改造，固然如愿引入了價值評價因素，但這種改造卻使得刑法體系內的“客體”概念既違背哲學上對客體的解釋，也和其他法律體系中的客體含義格格不入，刑法理論中的“客體”成了畸形的怪胎。其三，犯罪主體（責任能力）問題。我國傳統犯罪構成將責任能力放在犯罪主體的范疇中，但這在邏輯上顯然講不通，沒有犯罪，何來犯罪主體？在未有刑法意義上的行為之前，一個人是否有責任能力與刑法沒有任何關系。其四，排除社會危害性（犯罪性）行為問題。根據我國現有的刑法體系和理論體系，排除危害性的行為是放在犯罪構成范圍之外來解決的。并不屬于犯罪構成體系中的組成部分。此類行為無法通過犯罪構成來解釋，而仍需依賴社會危害性。這意味著符合犯罪構成的行為并不必定構成犯罪，而這和犯罪構成是刑事責任的唯一根據同樣是矛盾的，同時也和建立犯罪構成體系的基本宗旨相違背{6}。
基于以上理由，勞東燕博士認為，應該借鑒大陸法系的犯罪論體系來改造我國的犯罪構成論。她的基本設想是：（1）保留傳統的犯罪構成體系中的犯罪主觀方面和犯罪客觀方面，改稱行為的主觀方面和客觀方面內容，以此作為犯罪構成的第一層次要件，即事實要件，也即英美犯罪構成模式的本體要件，在大陸犯罪構成模式中，則稱為構成要件（構成事實）。（2）由于傳統犯罪構成體系中的犯罪客體蘊涵的是違法性（形式違法性）內容，因而不妨將其構造為從整體法秩序立場進行評價的違法性，以此作為第二層次的違法性評價，并將正當防衛、緊急避險等正當化事由置于其中，成為阻卻違法事由或合法辯護理由。（3）將傳統犯罪構成體系中的犯罪主體要件構建為責任領域，以便從倫理立場判斷行為是否具有道義上的可譴責性，以此作為第三層次的有責性評價，未成年、精神錯亂等阻卻責任事由或合法辯護理由則放在此一層次。當然，基于違法性評價和有責性評價都屬于價值評價層次，且在評價行為二者采取的都是反面檢查的方法，因而也可學英美犯罪構成模式，將之合并為第二層次的要件。
我認為，勞東燕博士對我國傳統的構成要件理論的批判和改造是值得商榷的。其理由如下：
首先，她對傳統犯罪構成理論的線型藕荷式結構的特征的批評是存在問題的。（1）平面性的結構并未造成倫理性因素的缺失。她在論述平面式結構缺失倫理性時認為。倫理性因素被淹沒于平面式結構之中。那么，既然倫理性因素被淹沒于平面式結構之中，就是說這種平面式的結構本身就蘊涵著倫理性因素。怎么能說這種結構缺失倫理性因素呢？恐怕她想表達的是這種平面式結構不進行實質的違法性或有責性判斷吧？她的下面這句話印證了筆者的判斷。她說：“對行為的道義上的可譴責性只有在犯罪概念中方能尋覓其蹤影。”這無疑是說，在平面式結構中不進行倫理性（實質違法性）判斷，而在犯罪概念中有倫理性判斷。筆者認為，這正是我國傳統的犯罪構成理論值得肯定的地方。因為作為定罪標準的犯罪構成要件標示出是什么就算完成使命，至于實質違法性（反倫理性）是立法理由問題，正是犯罪的本質和犯罪的概念所要解決的問題。（2）積極的構成要素和消極的構成要素就蘊涵在犯罪構成各要素之中。其實，當我們把某些要素作為犯罪構成要素的時候，就把我們沒有選擇的東西排除在犯罪構成之外了。道理很簡單，當我們想拿蘋果的時候，我們從一個既有梨子又有蘋果的筐中，取出蘋果的時候，也就意味著我們沒有選擇梨子。（3）平面式結構并非就具有封閉性。犯罪客體是否是犯罪構成要件要素是個頗有爭議的問題。筆者認為它不應是犯罪構成要件要素，應在犯罪本質論中對其加以研究。但是不能說犯罪客體作為犯罪構成要件要素之一，并是刑法所保護的社會關系，其實證化色彩極為濃厚，因而在其構成中，并不存在整體法秩序的立場和倫理立場。從而造成在司法實踐中法官不可能從超法規的立場去解釋行為系阻卻違法或阻卻責任情形。其實，犯罪客體要件在司法過程中是一個“虛置”的要件，根本發揮不了作用。不考察客觀方面的要件和主觀方面的要件，我們如何能知道行為到底侵犯了哪一種社會關系呢？這種虛置的要件怎么會把平面式結構封閉起來呢？如果說這種平面式結構是封閉的，也不是由犯罪客體造成的，而是由其他要件造成的。但是其他要件都具有一定的開放性。在定罪量刑中，除法定情節外，還有酌定情節。在遇有超法規的違法阻卻事由或阻卻責任事由，法官可以酌定主客觀情節進行合乎整體法秩序的處理。（4）傳統的犯罪構成理論與刑事訴訟有關聯。傳統犯罪構成就是刑事訴訟的指導形象，刑事訴訟就是以犯罪構成要件為參照來定罪的。至于在刑事訴訟中究竟先從哪個要件著手那是另外要研究的問題。關于舉證責任問題那是刑事訴訟法和證據法要研究的問題，刑法學沒有這個義務。
其次，她提出的新理論存在同大陸法系的犯罪論體系同樣的問題。從她的理論的第二點來看，此論中的第二層次的違法性評價是從整體的法秩序進行的評價。在刑法理論中，從整體法秩序的評價就是實質的違法性評價。我認為，從整體法秩序進行的評價應該是說明立法理由的問題，作為為刑事司法設計的犯罪論體系應該只進行法律條文符合性的評價就夠了，只有在極少數情況下，由于法律沒有明文規定，為了保障人權的需要，法官才被允許進行超法規的阻卻違法或阻卻責任的判斷。這種實質違法性的判斷只是例外的情況。關于這一點筆者在前文分析大陸法系犯罪論中存在的問題時已經論述過，在此不贅。試想法官在寫關于正當防衛案件的判決書時，當描述完某行為構成正當防衛之后，然后又論證說，之所以正當防衛行為不構成犯罪，是因為，從整體法秩序考慮，正當防衛行為不具有社會危害性等等。這種判決書一方面顯得啰嗦，另一方面也有越權之嫌。如果硬要引進大陸或英美的犯罪論模式，也只能把構成要件符合性限定為形式的客觀的抽象的違法性，并且把違法性界定為形式的客觀的具體的違法性。
再次，關于我國傳統的犯罪構成體系存在的“邏輯矛盾”問題，她的批評在有些地方也是值得商榷的。第一，關于傳統的犯罪構成理論的四個組成部分是否應該叫做犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面的問題，以及是否這樣的稱呼是有罪推定問題。我認為，我國傳統的犯罪構成體系是一種犯罪模型展示模式。它給認定犯罪提供了一個標準的模型。在一個標準的犯罪中，它的各個部分當然應該稱為犯罪……、犯罪……了。對一個已經構成犯罪的行為，難道我們稱它們的各個組成部分為犯罪……就是有罪推定嗎？這種模式不同于大陸法系的犯罪發現模式。在符合刑事訴訟過程的大陸法系的犯罪發現模式中，我們當然不能在第一階段就稱一個行為的各個部分為犯罪……、犯罪……。在刑事訴訟中未定罪前，我們完全可以用行為的……來代替犯罪……，就像在刑事訴訟法中用犯罪嫌疑人或被告人來取代罪犯的稱謂一樣。第二，關于犯罪客體應否成為犯罪構成要件之一的問題。她的批評是有道理的。犯罪客體確實不應成為犯罪構成的一部分。應該把它放在犯罪本質論和犯罪概念論中去研究。第三，關于犯罪主體的稱謂問題。筆者在上述第一點中已經進行了說明，在此不贅。第四，關于排除社會危害性（犯罪性）行為論的位置問題。我國傳統的犯罪構成理論一方面強調犯罪構成是刑事責任的唯一根據，另一方面又認為，正當防衛、緊急避險等排除社會危害性的行為，形式上符合某種犯罪構成而實質上不具有社會危害性和刑事違法性{7}。這種表述方法確實存在矛盾。但是，像大陸法系有的學者主張的那樣，在違法性中對行為進行實質違法性判斷也是不可取的。我認為，解決這一問題的辦法是把刑法理論分成兩部分，即刑事立法論和刑事司法論。刑事立法論包括刑事立法技術、刑事立法原因、犯罪本質和構成要件的規格等問題。排除社會危害性行為論應該放在構成要件的規格問題中進行討論，這種討論和確定構成要件的規格是同步進行的，經過討論后確定的犯罪構成就可以作為形式責任的唯一根據了。刑事司法論包括如何定罪和如何量刑問題。刑事司法論主要解決的是法條適用問題，而不是解決為什么這樣立法或那樣立法的問題。具體到排除社會危害性行為的確定問題上，刑事司法上的任務主要是確定某行為是否符合刑法條文有關排除社會危害性行為條款的規定，而不是說明某種行為是否具有社會危害性的問題。
再其次，認為我國傳統的構成要件理論不具有克服罪刑法定僵硬性以填補其無法企及的權利保障的死角的功能的觀點也是存在問題的。我認為，這是由于沒有正確理解我國犯罪構成理論產生的理論前提而產生的錯覺。我國的犯罪構成理論是建立在含有定量因素的犯罪概念之上的。這樣的犯罪構成已經把許多微罪或邊緣行為排除在犯罪構成之外了。另外，在量刑過程中，加之對主客觀情節的考量，又使一部分犯罪行為受到減免刑罰的處理。過去一段時間，我們的理論往往僅僅注重抽象的構成要件的研究，即罪質的研究，而忽視了具體構成要件的研究，即罪量的研究。而通過罪量的研究，完全可以包容大陸法系的超法規的違法阻卻事由或責任阻卻事由問題。例如，大陸法系期待可能性理論所解決的問題，在我國刑法理論中，完全可以通過犯罪的客觀方面和主觀方面理論加以解決。無期待可能性的行為，從客觀方面看無非是客觀情節較輕，從主觀方面看無非是主觀惡性較小。許多法官在不知期待可能性理淪為何物的情況下，不知已經按期待可能性理論的精神審結多少案子了。何況我們引進期待可能性理論后，又把這個在大陸法系刑法理論中身份不明的理論放在何處呢？現實生活中是根本不存在離開具體情境的抽象的構成要件的，也就是說犯罪構成要件都是具體的。在法律允許的情況下，法官可以通過具體考量每一犯罪的具體構成的主客觀要素的情況來實現具體的正義。至于在什么情況下應該賦予法官作微罪或無罪處理的問題，是應該具體問題具體分析的。當然，要想通過法官的司法完全克服罪刑法定原則帶來的僵硬性也是不可能的。
基于以上理論，在沒有理清大陸法系犯罪成立論體系存在的問題之前，應暫緩引進大陸法系的犯罪論體系。只要對我國的犯罪構成論稍加修改，它還是具有生命力的。我認為，我國的犯罪構成應該由犯罪客觀方面、犯罪主觀方面和犯罪主體三部分構成，并且應該在刑事立法論中討論構成要件的規格問題，亦即為什么立法的問題，例如為什么法律要規定盜竊罪，立法者可能回答說：“盜竊是對社會有危害的。”并在立法論中說明正當防衛行為等具有正當化事由的行為為什么不符合犯罪構成的問題，從而，把具有正當化事由的行為，排除在犯罪構成之外，以免發生某行為在形式上符合犯罪構成，而實質上不具有刑事責任的邏輯上的矛盾。對于所謂的具有超法規的違法阻卻或責任阻卻事由的行為，可以授權法官根據主客觀情節和全體法秩序的精神作微罪或無罪處理。根本沒有必要引進期待可能性理論。由于刑事立法論已經解決了構成要件的規格問題，在刑事司法上，絕大多數情況下，法官沒有必要對行為進行實質違法性的判斷，即使對正當防衛和緊急避險等條款的適用也是形式違法性的判斷問題，而不是實質違法性的判斷問題，即不必解釋為什么對正當防衛和緊急避險不作犯罪處理的原因。
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