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隨著我國刑事法制的進步與發展，因量刑不公而引起的司法不公問題日益引起社會各界的關注，理論界和實務部門紛紛為規范量刑問題獻計獻策。其中，“健全和完善相對獨立的量刑程序”作為最高人民法院“二五改革綱要”中確定的一項改革目標，其目的正在于通過健全和完善訴訟程序規范量刑活動，維護當事人的正當權益，實現量刑公正。以此為契機，人民法院系統開展了對量刑程序的有益探索。①本文認為，在我國，“健全和完善相對獨立的量刑程序”的前提要充分論證以下幾個基礎性問題，即：量刑程序的正當性問題；構建相對獨立量刑程序的必要性問題；②量刑程序與訴訟效率之間的關系問題。這幾個問題既是構建我國相對獨立量刑程序的基礎性問題，也是健全和完善我國相對獨立量刑程序的難點。本文擬通過對上述問題的探討，以期拋磚引玉，促進我國量刑程序的健全與完善。

一、量刑程序的正當性

量刑程序的正當性體現在兩個方面，一是程序自身具有合理性，二是程序有助于實現量刑實體公正。前者反映的程序正義問題，后者反映的則是程序對于實現實體正義的有用性問題。

（一）彰顯訴訟制度文明，符合程序正義的要求

人類訴訟史在證明賦予法官自由裁量權具有必要性和正當性的同時，也證明了對法官這一裁量權進行規制的必要性和正當性。在刑事訴訟中，法官的自由裁量權主要體現在刑罰的適用上，即在依法確定被告人的行為構成某種犯罪的前提下，法官有權對被告人是否適用刑罰、適用何種刑罰、刑罰的數量以及如何執行等進行度量。在絕對確定刑成為刑罰中的例外現象后，裁量刑成為刑事司法中的一種常態。與民事訴訟不同，在刑事訴訟中，法官裁量的結果往往直接關系到對被告人財產、自由乃至生命的剝奪，如果不對這種權力的行使進行必要的規制，權力濫用或者誤用的結果將是極其嚴重乃至十分可怕的。而正當程序作為恣意的對立面，其核心正是通過允許控辯雙方有效參與并影響決定的形成過程，規范權力的行使，使之避免濫用或誤用，從而維護控辯雙方的正當權益，實現司法公正與權威。反映在量刑過程中，程序的正當性主要體現在以下方面。

1.保障控辯雙方的程序參與權及與之相關的一系列訴訟權利，體現訴訟的民主性。程序參與權是控辯雙方在刑事訴訟中享有的一項基礎性權利，是控辯雙方行使其他訴訟權利的基礎，也是控辯雙方爭取有利于己的實體結果的唯一有效途徑。在量刑程序中，基于正當程序的要求，控辯雙方依法參與量刑過程，向庭審法官提交對有利己方的量刑資料，陳述己方的量刑理由，并反駁對方的量刑主張和理由，從而爭取有利己方的量刑結果。

在我國現有的刑事訴訟立法中，“重定罪程序，輕量刑程序”是一個不爭的事實，量刑程序的缺失使得被告人很難獲得專門的向法庭陳述有利于己的量刑主張的機會，也難以與控方就量刑問題形成有效的對抗。尤其是在被告人否認有罪的案件中，量刑程序的缺失使得被判決有罪的被告人實際上被剝奪了參與量刑程序、通過積極行使辯護權爭取有利量刑結果的機會。從這個意義上講，我國現有的程序設計和運用無疑違背了程序正義的基本要求。

2.保障量刑過程與量刑結果的公開性和透明性，賦予量刑結果權威性。現代訴訟的一個基本特點是裁判者的中立性，也正是由于裁判者與控辯雙方不存在利害關系，再加上裁判的形成過程具有公開性、透明性，裁判的結果也必須公開且要說明理由，因而保證了裁判的公正性和權威性。在量刑程序中，由于法官的量刑是在控辯雙方的積極參與下做出的，控辯雙方的意見和主張都在訴訟過程中得到充分展示，法官量刑的理由和依據也都通過程序予以公開，因此避免了控辯雙方因未參與量刑程序或者不了解裁判的形成過程和形成理由而對裁判的正當性可能產生的猜忌。

在我國現階段，由于量刑程序的缺失，法官的量刑很難說是在充分聽取了控辯雙方的意見和理由的基礎上，依據查明的量刑事實做出的，這就使得法院裁判的正當性難以得到證明，也使得裁判的權威性難以得到樹立。尤其值得關注的是，在我國司法實踐中，刑事判決書中的說理部分往往只關注定罪問題，而忽略了對量刑理由的說明，③這一方面使得量刑結果難以為控辯雙方信服，另一方面也為法院量刑的隨意性留下隱患，從而難以保障量刑結果的權威性。

（二）規制量刑失衡現象，實現實體正義

一般來說，量刑的實體公正有兩個衡量指標：一是個案自身的量刑公正，即個案中量刑的適當性，其標準是“罪刑相適應”；二是相對于其他案件而言的量刑公正，即量刑的均衡性，其標準是人們常說的“同案同罰”。而無論是實現“罪刑相適應”還是“同案同罰”，正當合理的量刑程序都是不可或缺的。換言之，正當的量刑程序有助于規制量刑失衡現象，促進實體公正的實現。

1.實現個案量刑的公正性。應當預見到的是，對于定罪而言，量刑程序的存在有助于法官排除量刑情節的不當干擾，從而保證了法官定罪的正確性。而從量刑的角度來看，允許控辯雙方將可能影響量刑結果的量刑情節與相關的法律問題對簿公堂，使法官能夠全面掌握量刑的信息，做到“兼聽則明”，從而有助于法官適當量刑。此外，程序的公開性要求法官依據在公開法庭上查明的事實做出裁決，并公開說明量刑理由，這也有助于抑制法官在量刑時出現“黑箱操作”現象，促使法官認真考慮控辯雙方提出的量刑理由，審慎行使裁量權，從而保障量刑結果的適當性，實現個案的量刑公正。

2.實現量刑的均衡性。量刑的均衡性是指對于類似案件，不同時期或同一時期不同法官的量刑結果應具有相對均衡性。在司法實踐中，可能影響量刑均衡的因素很多，④其中，法官個人的原因以及社會刑事政策的原因對量刑均衡性的影響最大。這是因為：首先，雖然從理論上講，法官的上帝只有一個——法律，但是，法官作為一個社會人，其成長背景、所受的教育、信仰乃至其性別、性格等都會對其量刑裁量產生或直接或間接的影響。其次，刑事政策對法官量刑裁量的影響無異于一把雙刃劍，一方面它可以促使法官能夠對變化了的形勢需要及時做出反應，實現刑事司法的社會化，另一方面，它又會使得法官的量刑前后不一，從而造成不同罪犯之間的不公平感，也會使得法律的實施因此失去連貫性，并進而影響到法的權威性。要避免因法官個人的原因或刑事政策的原因而導致的量刑畸輕畸重，相對穩定的量刑程序可以通過保障控辯雙方有效地參與量刑程序，促進量刑過程的公開性和透明性，從而維護量刑的均衡性。

二、構建相對獨立量刑程序的必要性

關于量刑程序獨立于定罪程序的必要性，來自美國的MargretMcKeown法官認為至少有以下兩個方面：一是讓辯方有更多的時間出具更多的證據來減輕刑罰，從而維護被告人的利益；二是法院需要時間來進一步調查當時被告人的背景，從而保障量刑的適當性。⑤本文認為，量刑程序相對獨立于定罪程序的一個重要前提是，定罪與量刑雖然同屬實體正義方面的內容，但是兩者之間存在著重大差異，這種差異決定了適用于定罪程序與量刑程序的基本原則以及具體規則不可能完全一致，進而決定了構建和適用相對獨立的量刑程序的必要性。

（一）定罪與量刑屬于不同的實體問題

從邏輯順序上看，定罪先于量刑，因此正確定罪是適當量刑的前提。但這并不意味著，只要定罪正確了，量刑就一定能夠適當。

1.定罪與量刑的基本理念和原則不同。現代社會基于保護公民免受不當追究的需要，要求在定罪問題上嚴格依照法律的規定進行，即嚴格遵循“罪刑法定原則”，并在此基礎上，實現法律面前人人平等，做到任何人的相同行為，只要符合犯罪構成要件，都應該得出相同的結論，定相同的罪，而無需考慮其他因素；而量刑所依據的理念與原則除了依法量刑外，還要綜合考慮實現刑罰目的（如刑罰個別化）的需要以及一國在當前階段執行刑罰的可能性和有效性（如刑事政策）等問題。⑥因此，在量刑問題上，不僅要考慮量刑的均衡性，還要充分考慮個案中存在的特殊情形，從而實現個案量刑的適當性。

2.定罪與量刑的目的和任務不同。在刑事訴訟中，定罪階段的任務在于確定被告人的行為是否構成犯罪以及構成何種犯罪，而量刑階段的任務則是在定罪的基礎上，查明可能影響量刑的各種情節，并確定對被追訴人如何恰當地適用刑罰。因此，定罪是量刑的前提，只有在確定被告人的行為已經構成犯罪的前提下，才有必要根據適當量刑的需要，查明案內存在的量刑情節。如果被告人被宣告無罪，則不存在量刑問題。同時，由于影響定罪與量刑的因素不盡相同，因而正確定罪本身并不能保障量刑的適當性，正確定罪更不能成為證明量刑公正的依據。

（二）量刑程序與定罪程序之間存在重大差別

定罪和量刑作為兩個不同性質、先后有別的問題，如果合并在同一個程序中進行，則既容易陷被告人于辯無罪的同時作罪輕辯護的尷尬境地，又容易使庭審法官因過早接觸量刑事實（如前科事實或者被告人的品格證據）而影響正確定罪（這在由陪審團審理的案件中尤為重要）。此外，定罪階段與量刑階段的目的和任務的不同決定了適用于定罪程序和量刑程序的訴訟原則和具體規則也不可能完全相同。這主要表現在以下方面。

1.無罪推定原則以及由此推出的某些程序規則和證據規則只適用于定罪程序，而不適用于量刑程序。在量刑階段，受追訴人的犯罪行為已經被證明，因此不能再被推定為無罪之人，由此決定了與量刑相關的程序規則和證據規則與定罪階段有所不同。例如，從舉證責任的分擔來看，根據無罪推定原則，被告人不負證明自己有罪或者無罪的責任，而在量刑階段，根據“誰主張，誰舉證”原則，從重或從輕量刑所依據的證據材料由提出量刑主張的一方提供。這意味著如果被告人提出了有利于己的量刑主張，他就有責任提供相關的證據。

2.定罪程序與量刑程序的審理對象不同。在定罪程序中，訴訟各方關注的焦點是被告人的行為是否構成犯罪以及構成何罪。圍繞著這一問題，控辯雙方在法庭上進行舉證、質證和辯論。庭審法官則根據在法庭上查明的事實，依據有關法律的規定，確定被告人的行為是否構成犯罪以及構成何罪；在量刑程序中，訴訟各方關注的焦點是可能影響量刑的各種情節，包括從重、從輕、減輕或者免除刑罰等情節。在這一過程中，控辯雙方就是否存在上述情節進行舉證、質證并就上述情節在何種程度上影響量刑進行辯論，庭審法官則要在定罪的基礎上，根據法庭調查發現的量刑情節，確定是否適用刑罰以及如何適用刑罰。因此，量刑程序的設計和運用必須有助于法官發現和認定可能影響量刑的各種信息，如有關犯罪的信息、被告人的性格、年齡、前科、成長經歷、犯罪后的態度和表現、被害人的情況以及國家或社會可能提供的最有利于實現刑罰目標的條件等，從而實現刑罰的最佳效果。（三）對抗制訴訟模式的要求

在刑事訴訟中，相對于審問式訴訟模式而言，對抗制訴訟模式的主要特征是：1.法官一般不主動依職權調查證據。自我克制是法官在案件調查活動中的慣例，但是也允許存在例外；⑦2.案件事實的發現委諸于控訴方和辯護方的舉證和辯論，在法庭調查中實行交叉詢問制度；3.實行變更原則。允許控訴方變更、追加、撤回訴訟，允許控訴方與辯護方進行辯訴交易；4.采起訴認否程序。在刑事訴訟中，如果被告人自愿認罪而不是被強迫做出有罪的供述，則對于案件事實無需進行舉證和辯論，法官可以徑行做出有罪判決；5.實行陪審團制度，由一定數量的非專業人士（通常為12人）組成陪審團，在沒有法官出席的情況下負責對事實的有無進行裁決。⑧在對抗制審判模式下，控辯雙方的職責在于幫助法官⑨分別從不同甚至完全相反的兩個角度看待和處理案件。這樣，審判程序沒有被設計成一種由法官積極調查事實真相的司法調查程序，而是尊重雙方在追求有利的實體利益目標方面的積極性和主動性，使事實真相在雙方的對抗中得以顯露。不僅如此，控辯雙方的對抗事實上還可以抑制裁判官員的不當預斷和偏見，迫使其從兩個不同的角度審查證據和認定事實。

當前，我國理論界和實務部門對構建相對獨立量刑程序持保留態度的一個主要理由是，我國在傳統上沒有將定罪程序與量刑程序進行區分，而且大陸法國家也多采用定罪程序與量刑程序合一模式，因此認為沒有必要建立相對獨立的量刑程序。對上述觀點，本文認為存在以下誤區。首先，我國現行的刑事訴訟模式已經同傳統上的職權主義模式存在重大區別。我國1996年修改的《刑事訴訟法》要求庭審法官在庭前不能通過檢察機關移送的卷宗材料了解有關案件事實，法官對案件事實的查明也由主導地位轉為輔助地位，即無論是定罪事實還是量刑事實，主要依靠控辯雙方的舉證、質證予以查明，法官不再起主要作用。這些改變意味著我們已經著手改造傳統的職權主義訴訟模式并取得了初步成果，因此，我國傳統上沒有將定罪和量刑程序進行區分不能成為否定構建相對獨立量刑程序的理由；其次，大陸法系國家在量刑問題上采用與定罪程序合一模式的前提是這些國家奉行職權主義訴訟模式，即法官在定罪和量刑問題上都處于積極主動地位，無須依賴訴辯雙方查明有關事實。此外，為了保障量刑的公正性，大陸法系國家無論是在制度層面還是在技術層面都提供了很多保障，如法官的資格任命、職業培訓、職業保障以及要求法官主動調查量刑事實，說明判決理由等。而這些保障機制在我國目前尚不具備或不夠健全，因此，不能以大陸法系國家沒有獨立的量刑程序作為我國不需要構建這一程序的理由。

三、量刑程序與訴訟效率的關系

在刑事訴訟中，效率問題是程序立法與司法實踐中不可規避的一個重要問題，也是我國在設計和運用相對獨立的量刑程序時必需妥善處理的關鍵問題之一。

（一）訴訟效率與量刑程序關系辨析

在量刑程序與訴訟效率的關系問題上，應當謹防以下兩種觀點所產生的不當影響：一種觀點是由于量刑程序的設置和運用必然導致司法資源的投入，在一定程度上還可能導致訴訟效率的低下，因此，以司法資源有限或者效率問題為由對建立相對獨立的量刑程序持保留乃至否定態度；⑩另一種觀點是量刑程序的價值不僅在于其自身具有正當性，還在于其有助于實現量刑實體公正，因此，過分強調程序的正當性而忽略效率問題。這兩種觀念出發點不同，所得結論也截然不同，但是都存在著重大誤區：前者雖然注意到了司法資源和訴訟效率對程序設置和運用的影響，但是卻忽視了訴訟中另一價值目標——公正的作用和意義，因此不值得提倡；后者雖然注意到了訴訟的內在規律和外在價值，卻無視司法實踐中的復雜性和司法資源的有限性對程序設置和運用的影響，因而同樣不具有可行性。

本文認為，在設計和運用量刑程序時，一方面要確保滿足程序的最低公正要求，使程序的設計盡可能有助于實體公正的實現，另一方面，在設計和運用程序時，也應注意盡可能合理配置有限的司法資源，提高訴訟效率。具體而言，就是一方面應當建立相對獨立的量刑程序，保障可能影響量刑結果的各方主體如檢察機關、被害人、被告人、社會團體或機構等能夠有效地參與量刑程序、充分提供量刑信息，保障法官的量刑過程及量刑結果的公開性和透明性，另一方面，在設計和運用量刑程序時，應當根據案件性質和各類案件具體情況的不同，設計和運用不同的量刑程序，從而保障審判效率。

（二）訴訟效率與量刑程序模式選擇

訴訟成本的昂貴性和糾紛解決的及時性要求訴訟程序的設計和運用必須考慮效率問題，量刑程序也不例外。從當前世界各國的量刑模式來看，英美法系國家多采用定罪程序與量刑程序分離模式，這種分離模式有利于保障被追訴人有效行使辯護權，使被追訴人不會發生在兩種程序合一情形下可能發生的既做無罪辯護，又要提出從輕、減輕量刑理由的尷尬局面。但其不利之處也非常明顯，就是不利于提高訴訟效率；大陸法國家多采用定罪與量刑程序合一模式，這種模式有助于提高訴訟效率，但其弊端也同樣明顯，即不加區分地將量刑事實與定罪事實、量刑理由與定罪理由一齊提出，既容易影響法官對定罪問題的正確判斷，也容易使被告方陷于辯無罪的同時做罪輕辯護的尷尬之中。鑒于上述兩種模式各有利弊，本文認為，在設計我國的量刑程序模式時，應借鑒兩大法系國家的經驗和教訓，盡可能做到兼顧公正與效率問題，構建相對獨立的量刑模式。

“健全和完善相對獨立的量刑程序”這一提法實際上蘊含著一個邏輯前提，即在認同量刑程序的前提之下，并不要求所有的案件，不分性質、無論情節以及被告人是否認罪等具體情況，一律將量刑程序與定罪程序完全分離開來。刑事訴訟中的比例原則要求，性質嚴重、案情復雜的案件以及被告人拒絕認罪的案件所適用的程序不應等同于性質輕微、案情簡單或者被告人認罪的案件。具體而言，在刑事訴訟中，對于性質嚴重、案情復雜或者被告人否認有罪的案件，應考慮設置獨立的量刑程序，從而有效地維護人權，實現司法公正；對于性質輕微、案情簡單以及被告人認罪的案件，可以考慮將定罪問題與量刑問題合在同一程序中進行，從而實現司法資源的有效分配和合理利用。

此外，為了提高量刑的效率，審前準備程序也應當發揮著積極作用。例如，法院在審前向控辯雙方送達“量刑情節提示書”，提示控辯雙方及時有效地收集量刑材料。這樣，既可以保障審判質量，又可以有效防止在庭審過程中因量刑情節需要查明而延期審理所導致的訴訟期間延長、訴訟效率低下問題。又如，法庭可以根據控辯雙方的申請或者在認為必要時主動組織控辯雙方進行庭前材料交換和爭議焦點的整理，對雙方沒有爭議或者達成共識的量刑材料記錄在卷，在開庭時不再質證，庭審活動圍繞雙方的爭議問題進行，以縮短訴訟期限，節約司法資源，提高訴訟效率。

注釋:

①如山東省淄博市淄川區法院在被告人認罪案件中嘗試適用相對獨立的量刑程序。參見方金剛編譯：“關于建立獨立量刑程序的爭論與探索”，載《法制資訊》2007年第3期；“江蘇省高級人民法院在被告人被判處死刑的二審案件中將量刑辯論列為單獨程序”。參見“江蘇省高院首次將‘量刑辯論’列為單獨程序”，載,2006年6月23日，2007年12月20日最后一次訪問。

②在此，量刑程序的正當性與構建相對獨立量刑程序的必要性是兩個不同范疇的問題，前者解決的是量刑程序存在的必要性與合理性，后者強調的是量刑程序與定罪程序之間的關系以及由此引出的量刑程序相對獨立于定罪程序的必要性問題。

③無論是一審刑事判決書還是二審刑事判決書中都存在這一問題。

④如有學者從主客觀兩方面歸納了影響量刑的因素。客觀方面的因素包括：法律方面的原因、判例方面的潛在因素、審判體制方面的因素、其他機關、團體的不當干擾、社會輿論的因素等；主觀方面的因素主要是指審判人員的個體素質差異，主要包括：政治素質的差異、業務素質的差異、心理素質的差異。參見蘇惠漁等編：《量刑與電腦—量刑公正合理應用論》，百家出版社1989年版，第11－12頁。

⑤“在理想與現實之間”，載《法制日報》2007年6月24日。

⑥馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1999年版，第247－282頁。

⑦美國《聯邦證據規則》第614條規定：法庭可以自己詢問證人，不管該證人是法庭傳喚的，還是當事人傳喚的。

⑧陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學出版社2002年版，第29頁。

⑨包括陪審團成員。

⑩在德國，反對將定罪程序與量刑程序分離的主要理由之一也是擔心訴訟遲延問題。參見［德］克勞斯·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第412頁。