刑事訴訟法再修改
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《刑事訴訟法》修改頒行以來，時光已匆匆跨過九個春秋。九年的時間，雖然人們對修改后的《刑事訴訟法》尚處于逐漸接納但并未完全消化，甚至還時有抵觸的狀態，但《刑事訴訟法》修改帶來的新的訴訟理念，卻實實在在地沖擊著我國的司法體制、執法觀念，深刻地影響著我國的學術研究氛圍，給我國的法學研究領域注入了少有的民主和自由的空氣。人們在抵觸中、爭議中、鼓吹中、思辨中逐漸深入地認識了訴訟的原理、權力與權利的本質、定位，由此也發現現行《刑事訴訟法》中暴露出的越來越多的包括理念上、技術上的立法問題，以及與法制現代化要求的差距和與當下現實執法環境與基礎的脫離問題。所以，對現行《刑事訴訟法》進行再修改，無論從現實需要還是理論準備、發展趨勢等方面來講，都是必要和可行的。
囿于水平和篇幅，本文在此只探討幾個具體的立法問題。
一、《刑事訴訟法》第3條之規定
（一）存在的問題
現行《刑事訴訟法》第3條主要存在兩個問題。
1.職能和職權的界定。關于職能與職權的界定，有不同的表述。所謂職能，是指“人、事物、機構應有的作用、功能”；所謂職權，是指“職務范圍內的權力”，或者“國家機關及其公職人員依法做出一定行為的資格，是權利的特殊表現形式”。對于刑事訴訟職能，學界也有不同的表述，如，刑事訴訟職能，是指“根據法律規定，國家專門機關和訴訟參與人在刑事訴訟中所承擔的職責、具有的作用和功能”。又如，所謂刑事訴訟職能，是指“訴訟參與者在訴訟中依據各自的權能進行不同訴訟活動的方式及由此產生的不同結果”。再如，刑事訴訟職能是指“依據法律規定，各個訴訟主體在刑事訴訟中所承擔的職責、所具有的特定功能和作用”。盡管對刑事訴訟職能的表述不盡相同，但總體來看，職能更強調的是某一特定事物的作用和功能，而職權則是在法定的范圍對職能最大化實現的方式、手段。因此，從立法結構和體系上看，第3條的位置僅次于立法的目的和任務，不適于具體劃分公、檢、法三機關的職權范圍。作為在刑事訴訟中具體適用法律的訴訟法律關系主體，其職權和職責，應在其執法程序中具體規范，而在基本原則的體現中，應當界定的是它們在刑事訴訟中的職能，而不是具體的職權。
況且，從現行《刑事訴訟法》第3條第1款的規定來看，其間既有職能的規定，如偵查、檢察、提起公訴、審判等；又有職權的規定，如拘留、執行逮捕、批準逮捕等。在刑事訴訟法學界，通說認為，刑事訴訟應由三大職能支撐——控訴職能、辯護職能、審判職能，基于此，我國的刑事訴訟又有兩大派生職能——偵查職能和檢察職能。《刑事訴訟法》第3條的規定，實際上已經提及除辯護以外的其他訴訟職能，因此，在修改時應將其進一步規范。
2.諸概念在邏輯上比較混亂。《刑事訴訟法》第3條第1款在對公安機關和人民檢察院的職能及職權劃分上，均存在將種屬概念并列的邏輯問題。
首先是職能與職權的并列。偵查既是公安機關在刑事訴訟中的職能，又是公安機關實現該職能的全部活動的總概括。它的實現方式包括公安機關在偵查過程中，為了查清犯罪事實、獲取相關證據而采取的諸如預審，詢問證人、被害人，勘驗，檢查，搜查，扣押，鑒定，通緝，辨認以及秘密的技術偵查手段，還包括為了保證訴訟順利進行、抓獲犯罪嫌疑人而適用的各類強制措施如拘留、執行逮捕等。所以，預審、拘留、執行逮捕不能與偵查并列。同樣，檢察與提起公訴是人民檢察院在刑事訴訟中的兩大職能，尤其是在當前我國刑事訴訟的執法狀況下，檢察機關的法律監督職能彰顯。無論是批準逮捕，還是對直接受理的案件的偵查，實質上都是人民檢察院實現其法律監督職能的體現，只不過批準逮捕強調的是對公安機關適用強制措施的法律制約，而對職務犯罪的直接立案偵查，體現的是檢察機關對國家機關及其工作人員——即權力主體行使職權的法律監督。因此，批準逮捕和直接受理案件的偵查，都是檢察職能的兩種實現方式，不能與檢察并列。
其次是不同性質概念的并列。偵查與預審的關系，偵查與拘留、執行逮捕的關系，有著歷史的淵源。我國公安機關在刑事訴訟中的活動，傳統上被劃分為偵察和預審兩大階段。在偵察（注：盡管這是一個軍事術語，但它確實在刑事訴訟活動而非刑事訴訟法中存在了多年，而且公安機關的刑事偵查部門在1996年以前均被稱為“偵察”部門。）階段，一切調查活動都是秘密進行的，一旦抓獲犯罪嫌疑人，案件即進入預審階段，某些活動被公開。預審階段的主要任務是訊問犯罪嫌疑人，進一步收集證據，完善各類手續，準備移送審查起訴等。但《刑事訴訟法》中，雖修改前后均提及“預審”，但其地位始終不甚明確，總體上看來，它應當是被包括在偵查程序之中的。所以，預審與偵查在法律上應當是一對種屬概念。1996年《刑事訴訟法》修改后，因“預審”的提法與國際上通行的做法大相徑庭，公安部開始了“偵審”改革，取消了“偵察”和“預審”的提法，代之以大“偵查”的概念。對于這次改革，本文在此不作評價，僅從提法上看，筆者認為還是可取的。所以，“預審”作為偵查中的一個手段——訊問犯罪嫌人，與“偵查”實屬性質不同的兩個概念。拘留和逮捕，作為強制措施，在偵查階段的適用最為廣泛，尤其是拘留，依《刑事訴訟法》規定，只能在偵查過程中適用。筆者認為，當強制措施在偵查過程中被用來剝奪或者限制犯罪嫌疑人的人身自由以配合調查的順利進行時，它就是被當作偵查手段適用了。但從立法上看，并非如此。所以，將強制措施與偵查并列，無論是從職能的角度還是從手段的角度，都是不合適的。況且，如果非要羅列各訴訟主體的職權，第3條規范的內容也太不完整。
（二）修改建議
建議在第3條中明確公安機關的偵查職能、檢察機關的法律監督和控訴（公訴）職能、人民法院的審判職能，并將第5條“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”納入第3條之中，一來可以提升司法獨立原則的重要地位，二來可以使這項內容更加完整。至于公、檢、法三機關的具體職權，應放到具體程序中去規定。
二、《刑事訴訟法》第15條之規定
《刑事訴訟法》第15條規定了六種不追究刑事責任的情形。在幾乎所有的教科書中，都將第15條都被作為一項基本原則來表述，當然，這是因其在法典中所處的位置決定的。但在具體執法過程中，它實質上是每個訴訟階段都要參照的具體條件要求。因此，它更適于明確而具體的規范，而并不僅僅是一個籠統的原則。
（一）存在的問題
第15條存在的問題主要有兩個。
1.經特赦令免除刑罰的特赦，是指國家對特定的犯罪分子免除其刑罰的全部或部分執行的制度。與大赦不同，特赦只免刑罰，不赦罪名，其適用對象是已經判決應當有罪的罪犯。我國自1959年至1975年，先后進行了7次特赦，除1959年第一次特赦是對戰爭罪犯、反革命罪犯和普通刑事罪犯實行以外，其余6次都是對戰爭罪犯實行的。從7次特赦的情況看，與其他國家不同，我國的特赦有以下幾個特點：(1)以一類或幾類犯罪分子為對象，而不適用于個別的犯罪分子；(2)對經過一定時期的關押改造、確已棄惡從善的犯罪分子實行，而不是對宣判后、執行前的罪犯實行；(3)根據犯罪分子罪行輕重和悔改表現區別對待，或免除其刑罰尚未執行的部分而予以釋放，或減輕其原判刑罰而非全部免刑；(4)從赦免程序上看，特赦由全國人大常委會決定，由中華人民共和國主席特赦令，再由最高人民法院或高級人民法院予以執行，而不是由犯罪分子本人及其家屬或者其他公民提出申請而實行。正是因為我國特赦制度的特殊性，自1975年最后一次特赦以來，至今已有30年的時間，從未啟動過特赦制度，使《刑事訴訟法》第15條第3項成為一項幾近閑置的條款。究其原因，有以下幾點：
首先，近三十年來從未實行過特赦，有著深層次的政治觀念上的因素。這種現實告訴人們，特赦在我國已成為歷史，那么，關于特赦的程序規定，是否也該退出歷史的舞臺？
其次，長期以來，在我國的刑事立法中及司法實踐中，逐漸形成的較為完整和實用的假釋和減刑制度，已經替代了特赦的功能和作用，特赦制度的存在已無實際意義。
再次，我國特赦程序啟動的規模非個人能及，幾近于立法。如此沉重的程序，當然使特赦制度的存在更多地停留在了象征的意義上，而不大可能是實用的。
所以，“經特赦令免除刑罰”的罪犯，在司法實踐中再追究刑事責任，是沒有可能的，而且法律也沒有必要再規范。
2.犯罪嫌疑人、被告人死亡的。刑事訴訟理論一向認為根據刑法“罪責自負”原則，犯罪引起的刑事責任應當由犯罪人本人承擔，因此，在追究犯罪人刑事責任的過程中，如果未經人民法院宣告有罪，犯罪嫌疑人、被告人就死亡的，訴訟應當終止。所以，依《刑事訴訟法》第15條及相關程序規定，犯罪嫌疑人、被告人已死亡的，公安司法機關不必立案；已經立案的，撤銷案件；已經審查起訴的，須作出不起訴決定；已進入審判階段的，哪怕已經認定被告人有罪，也要終止審理。那么，如果犯罪嫌疑人、被告人涉嫌財產犯罪，尤其是貪污、賄賂案件中涉及的巨額財產，在法院沒有確定其有罪的前提下，應如何處置？依據什么來處置？如果犯罪嫌疑人、被告人身后涉及版權問題，而政治權利未被剝奪，其著作的出版權是否受限？在審判監督程序中，如果罪犯已被判處死刑并執行，而啟動再審程序時，依此理論，能否對一個死人再審判。
根據公安部《公安機關辦理刑事案件程序規定》和最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規則》相關規定，犯罪嫌疑人在偵查和審查起訴階段死亡的，應當以撤銷案件或者不起訴來終止訴訟，如果犯罪嫌疑人的存款、匯款被凍結且應予沒收或者應當返還被害人的，可以申請人民法院裁定通知凍結犯罪嫌疑人存款、匯款的銀行、其他金融機構或者郵電部門上繳國庫或者返還被害人。根據最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》相關規定，人民法院對于人民檢察院、公安機關因犯罪嫌疑人死亡，申請人民法院裁定通知凍結犯罪嫌疑人存款、匯款等的金融機構，將該犯罪嫌疑人的存款、匯款等上繳國庫或者返還被害人的案件，人民法院應當經過閱卷、審查有關證據材料后作出裁定。關于犯罪嫌疑人、被告人死亡后的政治權利問題，沒有相關規定。
從兩院一部的規定中可以看出，涉及財產犯罪的犯罪嫌疑人、被告人死亡的，訴訟應當終止。但需要沒收財產或涉案財產需要返還被害人的，經公安機關或人民檢察院的申請、人民法院的裁定，可以予以沒收或者返還被害人。
但是，有幾個問題無法解釋：第一，沒收涉案財產的裁定是依訴訟程序作出的還是依行政程序作出的？如果是依訴訟程序進行，訴訟已經終止，裁定憑何作出？如果是依訴訟程序，為什么只有偵、控機關的單方申請和法院依申請作出的裁定，而沒有代表犯罪嫌疑人、被告人的律師或近親屬的參與及抗辯活動？顯然，這更符合行政執法的特點。第二，依《刑事訴訟法》第12條的規定，未經人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。無疑，無論是沒收財產還是沒收非法所得，前提必須是犯罪的成立，而且這個有罪的決定，必須是經過人民法院嚴格的、公開的審判程序來確定的。而依照現行的相關規定，人民法院根據偵控機關的申請，僅僅是通過閱卷、審查有關的證據材料，即并不公開審理、不聽取控辨雙方的意見（尤其是被告方的意見）、也不公開質證證據，就作出沒收公民財產的裁定。如果這也可以叫做審判活動的話，那它也是秘密審判。在一個法治國家和一個追求法治的國家，非經正當的、公開的、公正的裁判活動就可以剝奪一個公民的人身自由和財產權利，是不能想像的。況且，訴訟已因犯罪嫌疑人、被告人的死亡而終止，有罪還是無罪已不作結論，但一個已經無法判斷有罪還是無罪的人，財產被沒收，實際上還是在告示天下，這個人是有罪的，他的財產是非法所得，所以應當沒收或返還被害人。這種不明確的裁定，是不是在做有罪推定？第三，既然沒收財產的裁定是人民法院作出的，為什么不聽取被告一方的辯護意見，不賦予被告人財產的繼承人上訴的權利？這樣的裁定很難避免讓人們對其公正性的懷疑。第四，沒收財產是不是承擔刑事責任的形式？這是個看似愚蠢的問題，在此卻令人無法回答。《刑事訴訟法》第15條明確規定，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不再追究刑事責任，那么財產被沒收，算不算被追究刑事責任？如果是，豈不與原則相背；如果不是，它是什么性質的決定？
當然，如果一個犯罪嫌疑人、被告人，侵占了國家、集體和他人的財產，在尚未調查核實之前就走向了生命的終點，這些財產因此而合法地歸在他的名下不再被追究，是不公正的，也不能防止犯罪嫌疑人、被告人用自殺的方式來規避法律。但如果法律因此舍棄了正義的程序而直接獲取一個貌似合理的結果，同樣是不公正的。所以，犯罪嫌疑人、被告人死亡的，訴訟不應當終止。因為在立案偵查階段，如果不調查清楚案件事實，并有相關的證據予以印證，如何認定死者即是犯罪人？犯罪人既然不能確定，案件怎能撤銷、偵查怎能終止？在審查起訴階段，如果因犯罪嫌疑人的死亡而不起訴，從而終止訴訟，如何單方面認定應當返還的被害人財產？檢察機關向人民法院提出沒收已死亡犯罪嫌疑人財產的請求應當屬于什么程序？
同樣，在財產類犯罪中，因犯罪嫌疑人潛逃境外并帶走大量資產導致訴訟中止的案件，也存在這樣的問題。對于被請求引渡犯罪嫌疑人及返還財產的國家來講，最堂皇的拒絕理由莫過于對公民人身及私有財產的法律保護這個幌子。所以，請求國依法作出的有罪判決，應當是一個有力的請求依據。
2003年10月31日，聯合國大會審議通過了《聯合國反腐敗公約》（以下簡稱《公約》），該《公約》是迄今為止關于治理腐敗犯罪的最為完整、全面而又具有廣泛性、創新性的國際法律文書。但對于有著4000多名外逃貪官及其帶走的50多億美元國家資產的中國來說，《公約》的出臺并不意味著今后我國就可以順利地對出逃境外的罪犯及其攜帶出境的財產予以追訴，因為我們國內的相關立法并沒有做好與《公約》銜接的準備。其中，《公約》就要求各締約國應當根據本國法律，考慮采取必要措施，以便在因為犯罪嫌疑人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他相關情形下，能夠不經過刑事定罪就能沒收腐敗犯罪所得資產，以便進行資產返還。而迄今為止，在我國的《刑事訴訟法》中尚無關于犯罪嫌疑人死亡、潛逃或因其他原因缺席而無法對其起訴等情形下，不經過刑事定罪就沒收其犯罪所得資產的程序規定。如果在不久的將來，我國要設立獨立的沒收犯罪所得資產的法律程序，那么，在原則中也應取消對此項不追究刑事責任的限制。
所以，因犯罪嫌疑人、被告人死亡而終止訴訟，不再追究死者刑事責任的規定，不符合訴訟的基本原理，也不符合訴訟的操作要求，更不是”罪責自負、罪不株連“原則的必然延伸。
（二）修改建議
1.在法定的不追究刑事責任的情形中，取消“經特赦令免除刑罰的”規定，代之以另行確定“禁止重復追究原則”。因為，對經特赦令免除刑罰的罪犯再次追究，違反的是“禁止重復追究原則”，而該原則作為一項國際通行的原則和人權保障的需要，在我國《刑事訴訟法》的基本原則中，應予確立。
2.在法定的不追究刑事責任的情形中，取消“犯罪嫌疑人、被告人死亡的”規定。因為，伴隨犯罪嫌疑人、被告人死亡而消滅的，應當是一個人的生命權和自由權，其財產權利和民主權利并沒有完全消失。因此，對一個死者的審判，完全可以針對他的尚存權利進行，而他的辯護權也可以由其近親屬或法院指定的律師代行。
三、關于強制措施
強制措施作為《刑事訴訟法》中一個重要的組成部分，有太多的問題需要解決、完善，如整個體例的重構，個別措施如取保候審的重新定位，各強制措施的適用條件及程序的細化，對羈押的司法審查等等。限于篇幅，在此暫不論及。本文在此僅就拘傳、監視居住及拘留中的問題予以探討。
（一）拘傳中的問題
1.拘傳的前提。從當前所有的立法及司法解釋中，都找不到拘傳的適用條件。只有公安部在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中的第171條提到“嚴禁在沒有證據的情況下，僅憑懷疑就對犯罪嫌疑人采取強制措施”。從立法的精神上看，強調在沒有證據的情況下，禁止適用強制措施，是符合人權保護要求和依法辦案原則的。但具體到強制措施的適用，除拘留和逮捕外，拘傳、取保候審、監視居住均沒有證據要求。實際上，每一種強制措施都會給人造成實際上的權利損害，因此，這種措施應當是被嚴格控制并有相應依據為前提的。拘傳固然是最為輕微的強制措施，但司法實踐中，錯誤拘留、非法拘禁往往始于拘傳。因此，為拘傳設定證據要求是有必要的，如“被害人控告并有明確指認，在場的人指認，或有證據證明與案件有牽連”等。證據要求不能高，但也不應該無任何證據。
2.拘傳的期限。《刑事訴訟法》規定，拘傳的時間持續不能超過12小時，不得以連續拘傳的形式變相地拘禁犯罪嫌疑人。但因為對“連續拘傳”沒做界定，兩次拘傳間隔的時間即成為不確定，進而造成整個拘傳期限的不確定。司法實踐中，以連續拘傳的方式變相拘禁犯罪嫌疑人的情形，一般發生在證據不足的拘留、沒有證據證明犯罪嫌疑人有犯罪事實的案件中。這樣的案件本就不應長時間地剝奪公民的人身自由，辦案機關之所以這樣做，完全是在規避法律。所以，立法應對兩次傳喚和拘傳間隔的時間予以明確規定。
（二）監視居住中的問題
我國對監視居住要求的設計，完全是在計劃經濟時代構想出來的。上個世紀80年代以前，我國在計劃經濟體制下，戶籍管理十分嚴格，許多生活用品實行計劃供給，人口流動十分受限，社會關系簡單、明確，公安機關對人口管理相對容易。在這個前提下，對犯罪嫌疑人、被告人實行監視居住，還是有可能的。但對我國已經歷了20余年市場經濟體制發展的當今社會來說，監視居住在司法實踐中，已經逐漸變得難以操作。
首先，如何確定監視居住的居所？我國目前有大量的流動人口，許多人就是在異地涉嫌犯罪或被抓獲。對于既不適合拘留、逮捕，又無法取保候審（既無擔保人，又交納不起保證金）的犯罪嫌疑人，指定一個什么樣的地方作為其居所來監視，便成為司法難題。實踐中的做法五花八門，有拘禁在公安派出所的，有交給收容站看管的，有指定飯店強制其居住并收費的，不一而足。發展到后來，一些地方公安機關自行修建賓館、飯店，強行要求犯罪嫌疑人居住并收取高額食宿費。于是，受利益驅動，即使是有明確身份，又在本地居住的犯罪嫌疑人，也被監視在此而不許回家。對此問題，立法沒有明確，也無法明確。
其次，如何監視犯罪嫌疑人、被告人的居所？監視本就是限制人身自由的一種手段，如何把握分寸，法律沒有規定。于是，實際執行中就出現了兩個極端：要么變相剝奪犯罪嫌疑人的人身自由，要么放任不管。無論哪一種做法，都是背離立法意圖的。法律規定，被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人，未經執行機關的批準，不得會見他人。其目的是為了防止犯罪嫌疑人、被告人串供、偽造證據、毀滅證據，限制其與外界的交流。但當今社會是信息時代，通訊、網絡四通八達，僅憑限制犯罪嫌疑人的活動范圍是絕不可能阻斷其與外界聯系的。所以，監視居住僅存的功能僅僅是預防犯罪嫌疑人、被告人逃跑，可是這個功能是根本比不上拘留和逮捕的。監視居住的作用令人置疑。
第三，誰來具體執行監視居住？《刑事訴訟法》雖然規定監視居住由公安機關執行，公安部的規定也將執行任務具體到犯罪嫌疑人、被告人居住地或者指定居住地的公安派出所，但司法實踐中，公安派出所除對其上級公安機關作出的監視居住決定予以執行以外，對于檢察院和法院以及其他公安機關作出的此項決定，一般不予配合。因為其中涉及警力布置、經費開銷等很現實的問題，而檢察院、法院以及其他公安機關，既解決不了派出所的實際困難，又無權對派出所下命令，造成此類決定往往無法執行的局面。
鑒于此，司法實踐中，監視居住正成為一項既難操作又易違法操作的強制措施；而從立法上看，許多問題也確實難以解決和完善。所以，建議取消監視居住這項強制措施。（三）拘留中的問題
拘留適用中最大的問題就是立法對拘留的適用條件模糊不清，偵查過程中對拘留的條件難以把握，刑事賠償中關于錯誤拘留的認定與《刑事訴訟法》中拘留的適用條件沖突，以及三方面的因素給適用拘留帶來的過高的職業風險。
1.《刑事訴訟法》相關規定中存在的問題。《刑事訴訟法》對拘留的規定，主要存在兩個問題。
第一，拘留的適用條件不明確。《刑事訴訟法》第61條規定：
公安機關對于現行犯或者重大嫌疑分子，如果有下列情況之一的，可以先行拘留：
①正在預備犯罪、實行犯罪或者在犯罪后即時被發覺的；
②被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的；
③在身邊或者住處發現有犯罪證據的；
④犯罪后企圖自殺、逃跑或者在逃的；
⑤有毀滅、偽造證據或者串供可能的；
⑥不講真實姓名、住址，身份不明的；
⑦有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑的。
此規定是拘留適用的唯一事實依據，但什么是“現行犯”，什么是“重大嫌疑分子”，法律卻沒有界定。
從法理上講，只要是現行犯和重大嫌疑分子就應立即拘留，不需具備以上七種情形之一。而“正在預備犯罪、實行犯罪或者犯罪后即時被發覺的“人”，就是“現行犯”；“被害人或者在場親眼看見的人指認他犯罪的”以及“在身邊或者住處發現有犯罪證據”的人，就應屬于“重大嫌疑分子”。如果現行犯和重大嫌疑分子不隱瞞自己的真實身份，也沒有自殺、逃跑、毀滅證據、偽造證據或者串供可能的，是不是就不需要拘留？而對于現行犯來講，身邊怎么可能沒有犯罪證據？如果在身邊或者住處沒有發現犯罪證據，又如何認定重大犯罪嫌疑？“重大嫌疑分子”與“有流竄作案、多次作案、結伙作案重大嫌疑”是怎樣的邏輯關系——誰是前提、誰是結果？可見，《刑事訴訟法》第61條不僅對拘留的適用條件沒有明確，而且還存在邏輯上的混亂。
第二，法律要求拘留必須出示拘留證，在實踐中無法操作。《刑事訴訟法》第64條規定：“公安機關拘留人的時候，必須出示拘留證。”而眾所周知，拘留是在面對現行犯、被害人和群眾追呼以及有毀滅證據、逃逸等情形時采取的應急措施。在這種緊急狀態下，怎么可能從容地去辦理拘留手續，又有哪一級公安機關敢在不明確的狀況下作出明確的拘留決定？所以，公安部在《公安機關辦理刑事案件程序規定》中作出了一項緩兵之策。其中第106條規定，對于符合以上所列情形之一，因情況緊急來不及辦理拘留手續的，應當在將犯罪嫌疑人帶至公安機關后立即辦理法律手續。有了這項緩沖規定，司法實踐中，公安機關一般是將犯罪嫌疑人強行“帶”至公安機關進行審查，如果符合拘留的要求，再去辦理拘留手續。這種做法雖與法律相背，但卻符合拘留的特點和操作的規律。
2.《國家賠償法》相關規定中存在的問題。《國家賠償法》第15條第1項規定：“偵查機關及其工作人員在行使職權時，對沒有犯罪事實或者沒有事實證明犯罪重大嫌疑的人錯誤拘留的，受害人有取得賠償的權利。”這項規定中存在以下兩個問題：
第一，《國家賠償法》中的“錯誤拘留”與《刑事訴訟法》中的“錯誤拘留”不是一個概念。《國家賠償法》中的“錯誤拘留”是從實體的角度來定義的。只要最終落實被拘留的人沒有犯罪事實或者沒有事實證明有犯罪重大嫌疑的，即被認為是錯誤拘留。如最高人民法院2000年《關于刑事賠償和非刑事司法賠償案件案由的暫行規定》（試行）中，衡量偵查機關錯誤拘留的標準即為“偵查機關對犯罪嫌疑人解除刑事拘留”或者“偵查機關撤消案件，決定予以釋放犯罪嫌疑人”的。因此，在刑事賠償案件中，認定“錯誤拘留”，依據的不是拘留時掌握的案件事實和證據，而是最終的案件結果。
由此，可以理解為：只要最終調查結果表明犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，也沒有重大犯罪嫌疑的，即是“錯誤拘留”；只要最終查明被拘留人確有犯罪事實的，即使偵查機關在拘留時并不符合拘留的法定條件和法定程序，也是“合法拘留”。顯然，這個立意是違背訴訟原理的。
《刑事訴訟法》中的“錯誤拘留”，當然是從程序的角度定義的。凡在決定拘留時，犯罪嫌疑人不符合法定的拘留情形，或者偵查機關違反拘留的程序如沒有拘留證、超期拘留，或者拘留的適用主體不合法的，是“錯誤拘留”。從程序正義的原則出發，任何司法活動應嚴格遵守法定的程序。于是，衡量一個程序問題是否合法，唯一的標準應該是當時當地的法律規定，而不應該是最終的實體結果。
拘留作為強制措施，其適用目的是為了防止犯罪嫌疑人自殺，逃跑，毀滅、偽造證據，用暫時剝奪犯罪嫌疑人人身自由的手段來保全證據和保證訴訟的順利進行，它不是也不能成為一項懲罰措施。因此，拘留的適用不可能以查明有犯罪事實為前提，即一項強制措施的適用不能以最終處罰的條件為前提，否則，就失去了強制措施的意義。
刑事司法賠償作為刑事司法錯誤的最終救濟途徑，錯誤司法的認定標準應當以《刑事訴訟法》的規定為標準，如果另立標準，合法的訴訟活動也可能會導致刑事司法賠償。這樣一來，既破壞了法律體系的統一性，又徒增了司法者的執業風險。
第二，立法工作中的疏漏造成相關法律的脫節。現行《國家賠償法》是1994年參照當時的《刑事訴訟法》關于拘留的法定條件制定的。當時的《刑事訴訟法》對于被拘留的現行犯或重大嫌疑分子，有應當“罪該逮捕”的條件要求，而當時逮捕的證據條件是“主要犯罪事實已經查清”。依此邏輯推理，既然是“罪該逮捕”，必然“主要犯罪事實已經查清”，因此，最終“沒有犯罪事實或者沒有事實證明犯罪重大嫌疑的”，當然是“錯誤拘留”。1996年《刑事訴訟法》修改時，因拘留與逮捕的適用條件不科學且邏輯混亂，便在拘留的適用條件中取消了“罪該逮捕”這個限制，但《國家賠償法》中關于錯誤拘留的認定標準，實質上仍是《刑事訴訟法》修改前的標準。依現行《刑事訴訟法》來看，《國家賠償法》中關于錯誤拘留的認定標準，實際上是逮捕的證據標準。這種情況，從維護法律體系的統一性來說，實在是不應該存在更不應該持續這么久的。所以，修改《國家賠償法》應是當務之急。
3.司法實踐中的問題。因為《刑事訴訟法》作為操作規程，沒有給操作者一個明確的指示，違法操作便再所難免；又因為《國家賠償法》以實體真實為衡量程序合法的標準，執法者重實體、輕程序就無可非議。
立法的不科學、不嚴謹除給具體執法帶來以上兩大弊端之外，還從根本上增加了偵查機關的執業風險。自1996年修改后的《刑事訴訟法》生效以來，偵查過程中對于拘留的適用，就出現了兩個極端：一是輕易拘留，二是輕易賠償。輕易拘留表現為80%以上的刑事案件都會適用到拘留，包括一些輕微的犯罪案件。之所以輕易適用拘留，一是因為拘留的條件較之以前的確降低了，二是因為收容審查被取消了，三是因為不能準確把握拘留的法定條件。而輕易賠償則是因為受害人的權利意識增強以及公安機關因對拘留條件理解的不確定導致對賠償成立理由理解的不確定。
鑒于此，筆者建議，除盡快修改《國家賠償法》相關規定外，應當修改《刑事訴訟法》第61條、第64條之規定：對“現行犯”和“重大嫌疑分子”作出明確的解釋；對在取保候審期間和已有證據證明其有犯罪事實但尚未被適用任何強制措施的犯罪嫌疑人（非現行犯），如有企圖自殺、逃跑或者有毀滅、偽造證據或者有串供可能的，可以拘留；對于在留置盤查期間發現有犯罪事實而又不符合逮捕、取保候審條件，又無固定住所、身份不明的人，也可以拘留；對于被通緝、通報的在逃犯罪嫌疑人，也可以拘留。對于拘留必須出示拘留證，法律不必苛求，要求拘留機關在將犯罪嫌疑人拘留后的24小時之內（或48小時之內）辦理拘留手續或釋放手續即可。
四、《刑事訴訟法》第128條之規定
《刑事訴訟法》第128條第2款規定：“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證。對于犯罪事實清楚，證據確實、充分的，也可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。”這條規定存在以下幾個問題。
第一，對于不講真實姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人，之所以要延長羈押期限，是因為或者難以確定犯罪嫌疑人的真實年齡，或者難以調查其有無前科、有無前罪，或者就是本罪因其不講真實身份難以取證。而這些困難情形，完全可以適用第126條之規定，經省、自治區、直轄市人民檢察院批準或者決定，再延長兩個月即可，沒有必要因此將犯罪嫌疑人無限期地羈押。
第二，偵查羈押期限的無限期延長，自然為偵查機關消極怠工提供了最好的借口，沒有了辦案期限的限制，即不會有對案件偵查取證的緊迫感。這項規定不僅會造成對犯罪嫌疑人的長期羈押，更重要的是因此而對超期羈押難以認定。
第三，就第128條第2款本身來講，前后就存在著矛盾。既然對犯罪事實清楚、證據確實、充分的案件，可以不必待查清犯罪嫌疑人的真實身份而依其自報的姓名便可移送審查起訴，那么就不必將不講真實姓名、住址，身份不明的犯罪嫌疑人一直羈押下去。
其實，身份不明的犯罪嫌疑人，完全可以依“骨齡鑒定”來確定其承擔刑事責任的年齡。前罪不能落實，先處罰本罪也不影響司法公正和實現刑罰的目的；本罪如果查清，依其自報姓名起訴、審判，法律效果與以其真實姓名來追訴也沒有區別。
因此，建議取消第128條第2款中“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，偵查羈押期限自查清其身份之日起計算，但是不得停止對其犯罪行為的偵查取證”之規定，改為：“犯罪嫌疑人不講真實姓名、住址，身份不明的，如果犯罪事實清楚，證據確實、充分的，可以按其自報的姓名移送人民檢察院審查起訴。”
五、《刑事訴訟法》第189條之規定
《刑事訴訟法》第189條第3款規定，第二審人民法院在審理上訴、抗訴案件中，對于原判決事實不清楚或者證據不足的，可以在查清事實后改判，也可以裁定撤消原判，發回原審人民法院重新審判。這項規定，違背了《刑事訴訟法》第162條確定的“疑罪從無”原則。
既然第一審法院對于證據不足，不能認定被告人有罪的案件，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決，第二審法院對于證據不足的案件為什么不能直接作出無罪判決，而要發回原審法院重新審判？如果被告人上訴的案件，發回重審后，第一審法院加重了對被告人的處罰，豈不間接違背了“上訴不加刑”原則？而且，發回重審勢必造成審理期限的延長，繼而造成對被告人羈押期限的延長。因此，建議修改第189條第3款為：“原判決事實不清楚或者證據不足的案件，對于可以查清事實的，應當在事實清楚、證據充分時予以改判；對于在二審期間不能查清案件事實或者證據仍然不充分的，應當作出無罪判決。”
【參考文獻】
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