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一、引言

在現代各國的司法制度中，第一審法院作出的判決和裁定一般不會是發生法律效力的終審裁判。如果控辯雙方或其他當事人申請上級法院對案件進行重新審理，上級法院的審判程序就屬于上訴審程序。這種上訴審程序之所以被稱為“普通救濟程序”，是因為它相對于法院的初審程序而言，意味著使控辯雙方獲得第二次甚至第三次庭審的機會，其權利可以得到一定的救濟；而相對于法院針對已生效裁判而進行的非常救濟程序而言，它所針對的對象則為初審法院作出的尚未發生法律效力的裁判。普通救濟程序與審級制度具有極為密切的聯系，平常所說的“四級兩審終審制”，實際上既指明了一個國家法院的級別設置，也明確了當事人不服未生效裁判，可以提出幾次上訴，以及案件經過幾級法院審判才能發生法律效力的問題。

我國實行的是兩審終審制，人民法院對刑事案件一般須經過兩級法院的審判才告終結，第二審法院所作的判決和裁定為發生法律效力的裁決和裁定，當事人不得再對其提出上訴，檢察機關也不得再對其提出抗訴。當然，這種兩審終審制有其適用上的范圍，也有其法定的例外。例如，對于地方各級法院所作的第一審非死刑裁判，當事人沒有提出上訴，檢察機關也沒有提出抗訴的，該裁判在超過法定的上訴和抗訴期間之后即發生法律效力，而不再經過上級法院的二審程序。又如，最高人民法院的第一審裁判在依法宣布和送達后，立即發生法律效力，當事人不得再對其提出上訴，檢察機關也不得提出抗訴。當然，我國刑事訴訟法在第二審程序之外，又設立了專門的死刑復核程序。這種程序并非由當事人、檢察機關通過上訴或抗訴所發動，而是由人民法院自行就死刑判決實施的審查和核準程序。這種程序盡管并非嚴格意義上的“上訴程序”，也不是就死刑案件設定的一個獨立的審級，但由于使被告人在上訴之外又獲得了一次權利救濟的機會，因此也應視為一種普通救濟程序。

作為整個刑事審判程序的重要組成部分，第二審程序和死刑復核程序的存在，使得第一審法院的判決可以受到上級法院的兩次司法審查，并使當事人尤其是被告人能夠獲得兩次獨立的司法救濟，因此它們在刑事訴訟中的重要作用是不言而喻的。然而，相當長的一段時間以來，我國法學界將研究的焦點過于集中到審判方式的改革方面，關注的主要是第一審程序中的理論和實踐問題，而對作為普通救濟程序的上訴審程序和死刑復核程序則重視不夠。盡管在這一問題上已經有相當多的論文和著作發表，但論者所關注的主要是兩種救濟程序中的具體問題，而很少有人從宏觀上對此進行深刻分析。事實上，作為中國司法制度的重要組成部分，“兩審終審制”正受到越來越多的人士的質疑，第二審程序和死刑復核程序在實踐中的名存實亡，也促使人們思考這些程序的性質和存在的價值等問題。筆者認為，與刑事訴訟的其他程序和制度一樣，有關普遍救濟程序的研究也到了必須轉變觀念和視角的時候了。具體的技術性問題不是不可以展開研究，而是應在一些基本的理論問題得到清理、基本的司法制度得到合理構建之后，才有較大的研究價值。本文擬就中國的“兩審終審制”作一簡要的分析和反思，以推動有關研究工作朝宏觀和理論化方向發展。

二、實行“兩審終審制”的根據

為什么采取“兩審終審制”？司法界權威的解釋是，“（中國）大陸幅員遼闊，許多地方交通不便，案件的審級過多，勢必影響及時結案，既增加當事人的訟累，又使人民法院花費更多的人力物力。實行兩審終審制，其理由在于避免訴訟拖延，節省人力物力及財力，便利人民法院辦案，便利公民訴訟。”（注：引自前任最高人民法院院長任建新1989年11月28日在馬尼拉“亞太地區首法官會議”上的發言。）這種觀點基本上將提高訴訟效率、減少訴訟成本、方便公民訴訟作為設立“兩審終審制”的主要理由。

對于這一解釋，中國法學界并不持有異議。如有的學者就認為，“大陸各省的地域廣闊，從鄉村到省會，路途遙遠，若實行三審終審制，則不利于案件及時審結，耗費司法機關和當事人的精力、財力。”有的學者則認為，“兩審終審制的審級制度是比較符合大陸的實際情況的”，因為這種制度“有利于提高訴訟效率，及時懲罰犯罪”，“便利于當事人參加訴訟，避免訴訟拖累”。不僅如此，我國學者還對實行“兩審終審制”的理由作出了進一步的解釋。如有人就認為，（中國）大陸的刑事訴訟程序相當重視審判前的預備程序，即偵查和審查起訴程序。“案件經過偵查機關（公安機關和檢察機關）的偵查和檢察機關審查起訴、決定提起公訴后，再經過一審和二審，案件的處理質量可以得到保證。”另外，中國大陸設立的死刑復核程序和審判監督程序，也被認為是實行兩審終審制的程序保證。“對死刑的二審裁判，必須報請最高人民法院或者高級人民法院核準，才能生效”，而且“裁判發生法律效力后，如發現確有錯誤，還可通過再審程序加以糾正。”（注：蔡敦銘主編：《兩岸比較刑事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1996年出版，第376頁。）

有的學者敏銳地意識到，“相對于三審終審制而言，兩審終審制在保證案件質量和保證當事人合法權益方面，因其缺少了一道程序，自然顯示出某些不足。”但針對這些不足之處，“大陸刑事訴訟法通過貫徹一系列的特殊原則及保障性程序進行了彌補”，包括“上訴采用全面審查原則”，這是“大陸實行兩審終審制的一項重要保障措施”；“對死刑案件實行復核程序”，從而“切實保證重大案件的正確處理”；“對終審判決實行審判監督程序”，通過再審途徑糾正裁判中的錯誤。上述這些原則和程序如果得到嚴格貫徹和執行，有錯誤的判決將會“從多方面得到糾正。”（注：蔡敦銘主編：《兩岸比較刑事訴訟法》，第389頁。）

從以上分析中不難看出，我國主流的法學理論以功利主義的價值觀論證了兩審終審制的正當性，并以刑事訴訟法確立了一系列能夠糾正裁判錯誤的法律程序為由，相信兩審終審制的局限性可由此得到避免。但是，強調了功利主義的價值觀，程序的正義和公平是否也應得到適當的關注？兩審終審制能否切實保證當事人尤其是被告人獲得公正的審判？這無論是在理論上還是在司法實踐中，都是不無問題的。另一方面，包括偵查和審查起訴在內的審判前程序，二審程序中的全面審查原則，死刑復核程序以及審判監督程序的設立和運作，能否足以彌補兩審終審制的不足呢？從案件實體處理方面看，這些程序設計確實是發揮了積極效果的，尤其是在盡可能地對有罪者予以定罪方面，更顯示出其有效和積極的一面。但是，后一道程序能否及時有效地糾正前一道程序中的實體性錯誤，尤其是防止無罪或有罪證據不足的被追訴者免受不公正的追究，確實是存在著漏洞和不足的。同時，兩審終審制的程序設計能否保證審判前和第一審程序中經常出現的程序性違法行為得到及時有效的糾正，在實踐中更是問題重重。另外，考慮到我國法院系統存在著較為嚴重的行政化傾向，上下級法院在案件尚處于一審階段即經常進行所謂的上下“溝通”和“交流”，上級法院給予下級法院所謂的“指導意見”，導致第一審法院的判決中往往已經體現上級法院的意見。在這種情況下，案件即使上訴到上級法院，上級法院一般也會維持第一審法院的判決結論。這種兩審終審制名存實亡的狀態，令人不能不懷疑兩審終審制本身是否具有某些不可避免的局限性。看來，上述有關兩審終審制正當性的解釋和辯解在中國的司法實踐中將不得不面臨越來越多的挑戰。

三、“兩審終審制”的缺陷（1）

一般而言，中國的“兩審終審制”對于法院快速進行審判活動、及時形成終審裁判結論，是較為有利的。因為相對于不少實行三審終審制的國家而言，中國的“兩審終審制”畢竟只賦予有關訴訟參與人一次上訴的機會，檢察機關也只能就未生效裁判提出一次抗訴，案件一般只經過兩級法院審判即告終結。這種對上訴權和審級所作的法律限制，可以保證訴訟活動的高速和快速，防止訴訟拖延和案件積壓，從而在單個案件的審判過程中減少司法資源的投入，增大單位時間里審結案件的數量。長期以來，中國的刑事審判從一審、二審到死刑復核程序一般都能在數月時間內完成，而沒有出現較為嚴重的拖延現象，這顯然要歸功于“兩審終審制”的審級結構。

但是，提高訴訟效益畢竟屬于刑事訴訟的一項價值目標。人們對于一項程序的評價，除了看它是否有助于提高訴訟效益之外，更要看它對于維護當事人的訴訟參與權，保障程序的公正性是否有益。因為對于大多數有理性的人來說，一項法律制度無論多么富有效率或者實用，只要它使某些人受到不公正、不人道的對待，從而導致社會法律實施的非正義，人們都可以對它作出消極的評價。中國的普通救濟程序盡管對于訴訟效益的提高是有益的，卻限制了當事人尤其是被告人的上訴權，減少了當事人參與刑事訴訟活動的機會。加上這種救濟程序在司法實踐中已經名存實亡，根本無法再發揮其糾正一審裁判錯誤、對當事人進行權利救濟的作用。因此從總體上講，這種普通救濟程序是存在著不少缺陷的。對于這些缺陷，筆者擬首先進行微觀層面的評論，然后再進行宏觀上的反思。筆者期望，前一分析盡可能集中在普通救濟程序的具體環節和步驟的設置問題上，而后一討論則針對“兩審終審制”及中國司法制度本身的缺陷。

（一）二審程序的缺陷

由于二審合議庭經過秘密的閱卷、訊問和聽取意見，一般只在案件“事實不清、證據不足”，并且需要由二審法院依法改判時，才對上訴案件舉行開庭審理，而這種案件在司法實踐中又為數甚少，因此二審開庭的案件也就相應地居低不上。當然，也由于二審法院對于檢察機關提出抗訴的案件，會全部予以開庭審理，二審法院開庭審理的案件會因此有所增加。但考慮到檢察機關的抗訴要受到上級檢察機關較為嚴格的限制，而且這種抗訴幾乎都是針對原審法院作出的無罪或者罪重判決，旨在追求使被告人受到有罪或者罪重等更加不利的裁判結果，這就致使抗訴的情況也不會經常發生，二審法院舉行開庭審理的案件仍然增加不了多少。筆者經過調查發現，二審法院舉行開庭的案件比例在全國各地中級以上的法院情況不一。二審法院開庭的案件較少的可以低于10%甚至5%，而較多的則可以達到20%。但各地中級人民法院以開庭方式審理的上訴案件一般不會超過全部上訴案件的30%。（注：當然，這一情況目前正在發生一些變化：一些發達地區的中級人民法院正在逐步擴大二審開庭的案件比例。例如，上海市第一中級人民法院從1998年開始，實施了一項重大的改革舉措：對于全部上訴案件，包括刑事、民事和行政案件，一律以開庭的方式進行審理。也就是說，至少在那些由該院受理的上訴或抗訴案件中，二審合議庭以開庭方式進行審理的案件可以達到100%！這一改革措施一旦實施，那就意味著現行刑事訴訟法有關二審審判方式的規定名存實亡。）筆者還注意到，一些在全國甚至國際上有重大影響的案件，在多名被告人被一審法院判處死刑的情況下，二審法院依然沒有舉行開庭審理，而是通過秘密的閱卷和單方面的調查，并且在經過提交審判委員會決定之后，直接作出駁回上訴，維持原判裁定的。（注：1998年10月，廣東省高級人民法院二審審理轟動一時的張子強上訴一案時，就沒有舉行開庭審理，而是通過閱卷、訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人等的意見，確認原審判決“事實清楚、證據確實充分”，因此征得審判委員會討論同意，直接裁定駁回上訴，維持原審法院——也就是廣州市中級人民法院的一審判決。根據這一裁定，張子強等多名上訴人被執行了死刑。）

對大量上訴案件不舉行開庭審理，會帶來很多負面的法律后果。首先，二審合議庭通過書面方式進行審理活動，檢察官和被告人、辯護人雙方無法同時參與二審合議庭的審理活動，其他當事人也無法在各方同時到庭的情況下陳明本方的證據和意見，法庭審判本應具有的那種理性協商和交涉特征不復存在，與案件結局有利害關系者的參與裁判制作的機會受到剝奪。這不僅會導致當事人尤其是被告人的訴訟權利受到削弱，而且會使上訴審程序失去其本應具有的法庭審判的形式和特征，而淪為一種帶有行政化色彩的復議程序。其次，二審合議庭通過秘密和單方面的方式從事調查活動，社會公眾被排除于審判過程之外，控辯雙方也無法在調查和采納證據時同時到場，合議庭的審理很可能會流于任意化和隨機性，甚至出現嚴重的“暗箱操作”情況。再次，二審合議庭成員不通過開庭方式進行審理活動，會不可避免地失去對一審判決審查的獨立自主性。因為很明顯，僅僅通過閱卷、訊問等單方面調查活動，二審合議庭在“發現事實真相”方面不可能比舉行過直接、言詞、公開的法庭審判的第一審法院更加高明，也不可能對一審判決認定的事實進行全面、客觀的審查，更不可能得出與第一審法院完全不同的結論。根據筆者的觀察和統計，二審法院對第一審判決作出撤銷原判、發回重審裁定或者裁定依法改判的案件，在全部上訴、抗訴案件中不會超過1%，在一些地方甚至低于0.5%。這不能不歸結于二審法院普遍實行的不開庭的審理方式。第四，由于二審法院對于抗訴和上訴案件采取了不同的審理方式，會使控辯雙方受到不平等的對待，影響二審程序的公正性。檢察機關對“確有錯誤”的一審判決提出抗訴，這被解釋為檢察機關實行法律監督的重要方式。這也是對抗訴和上訴采用不同審理方式的主要理由。但是，檢察機關固然要行使法律監督權，當事人尤其是被告人也要行使上訴權，從本質上看，法律監督權與上訴權不能有高低輕重之分，以抗訴的法律監督性質作為重抗訴輕上訴的理由，顯然是不合理的。而且檢察機關究竟應通過符合還是違背訴訟規律的方式實施法律監督，還屬于需要進一步研究的問題。

另一方面，二審法院對于第一審法院的審理是否違反法律程序的問題，缺乏較為明確、具體和可操作的審查途徑，致使第一審法院所作的很多違法的程序性行為、決定、裁定甚至判決，得不到及時有效的糾正。

應當承認，修改后的刑事訴訟法對于二審法院在審查第一審法院的程序性違法方面取得了相當大的突破：第一審法院在審理中只要違反了法律規定的程序，尤其是侵犯了當事人的訴訟權利，影響了審判的公正性，而不論這種違法是否“可能影響正確判決”，二審法院都會撤銷原判，發回原審法院重新審判。這也就意味著所有違反法律程序的審理活動都可能招致實體性裁判結論的無效。但是，我們也應清醒地看到，二審法院對第一審法院在是否違反法律程序問題上的審查仍然存在一些問題。首先，究竟哪些程序性違法會導致一審判決的無效，刑事訴訟法的有關規定仍嫌過于簡單和抽象，缺乏具體的可操作性。實際上，那種僅僅屬于法律手續不完整或者在具體程序環節方面有瑕疵的程序性違法，并不一定需要撤銷原判。二審法院加以審查并予以糾正的應當是那些違法情節較為嚴重，導致被告人、被害人、自訴人等的訴訟權利受到嚴重損害、致使審判程序的公正性受到嚴重影響的程序性違法。這種違法情況有很多，其中有關審判組織、回避、公開審判等方面的違法固然應當納入其中，但還有很多類似的程序性違法應當予以明確規定。例如，一審法院的管轄明確不當，影響案件公正審判的；被告人沒有在法定期間收到起訴書，無法及時了解指控的罪名和理由的；被告人一方申請法院傳喚某一證人或者提取某一關鍵證據，被法院拒絕或者沒有傳喚、提取到庭的；公訴人向法庭提出了一項證據目錄以外的新證據，或者傳喚某一證人名單以外的新證人出庭作證，辯護人為準備辯護，申請法庭休庭，遭到法院無理拒絕的；法庭無正當理由，允許公訴人宣讀證人在法庭之外所作的書面的證言，辯護人要求傳喚該證人出庭作證，遭到法庭拒絕的；無理剝奪被告人進行辯論和最后陳述機會的；合議庭成員中途不參加法庭審判，卻參與對案件的評議的；法庭審判沒有正當理由多次長時間中斷的；判決書未載明理由或者理由過于簡單甚至存有矛盾的，等等。

其次，現行刑事訴訟法盡管規定二審法院對于第一審法院所作的裁決和裁定都要進行審查，但在司法實踐中僅就一審法院的裁定進行審查，并宣布其無效的情況很少發生。一般而言，法院的裁定主要是針對審理過程中出現的程序性問題所作的處理意見，對裁定是否合法問題的審查其實往往就等于對一審法院是否違反法律程序問題的審查。根據現行刑事訴訟法的規定，一審法院所作的裁定大體上有兩種：一是有關當事人是否可以繼續進行訴訟期限屆滿以前完成的訴訟活動的裁定（第80條）；二是有關自訴缺乏罪證，法院予以駁回的裁定（第171條）。顯然，即使二審法院對全部有關裁定的上訴案件進行審查，這種審查的適用范圍仍嫌過于狹窄。

最后但并非不重要的是，一審法院在審理過程中所作的大量“決定”，幾乎很難受到二審法院有效的司法審查。對于大量程序性事項，一審法院采用“決定”加以處理，這是中國刑事訴訟的明顯特征之一。“決定”適用的事項范圍可以包括是否準許回避的申請、是否同意對檢察機關移送的案件進行開庭審判、是否同意當事人、辯護人、訴訟人提出的通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新勘驗或鑒定等方面的申請、是否同意控辯雙方提出的延期審理的申請，以及是否同意對違反法庭秩序的人予以處罰等。從法律規定方面看，這些大都涉及當事人訴訟權利的決定，并不屬于上訴、抗訴的范圍。但這些“決定”是否違法卻應當受到二審法院的嚴格審查。

（二）死刑復核程序的缺陷

作為中國普通救濟程序的有機組成部分，死刑復核程序本應對原審裁判在認定事實和適用法律問題進行全面、有效的審查，以防止死刑裁判出現錯誤或者隨意化。但是，由于這一程序在設計方面就存在著一些先天的問題和缺陷，致使上述目標根本無法實現。

首先，死刑復核程序由法院主動加以發動，即使其難以具有訴訟程序的性質，也容易造成法院內部的“暗箱操作”，影響程序的公正性。

司法審判的重要特征是，法院在啟動審判程序方面具有被動性和應答性，同時還應讓那些與案件結局有直接利害關系的人充分而有效地參與裁判結論的制作過程。這是確保審判程序公正的關鍵保障之一。中國的死刑復核程序在設計上卻違背了這一基本規律。這種違背的法律后果必然是控辯雙方對法院復核死刑案件的整個活動失去有效的制約和牽制。尤其值得注意的是，死刑裁判一旦作出并被移交有復核權的法院進行核準，被告人就對死刑復核活動本能地持有一定的期望，并與死刑復核程序的結局具有極大的利害關系。但是，在被告人及其辯護人不能發動、也不能參與死刑復核活動的情況下，負責死刑復核的合議庭會擁有較大的自由裁量權，而不可能與當事人、辯護人等進行那種理性的協商、討論和交涉。案件是否維持原審死刑裁判，完全由負責復核的法院自行決定，而幾乎不能受到被告人、辯護人意見的影響和左右。

其次，死刑復核程序采用書面、秘密和單方面的運行方式，控辯雙方對此既不能加以選擇，也不能進行有效的參與，這使得死刑復核程序難以發揮其應有的效果。

死刑復核按照不公開、書面和單方面的方式進行，使得這種復核活動幾乎不可能受到社會公眾的監督和約束，也不可能受到控辯雙方尤其是被告人、辯護人的有效制約，更難以防止法院進行“暗箱操作”活動。筆者注意到，有關合議庭進行死刑復核的方式主要是閱卷和提審被告人，然后提請法院審判委員會進行討論和決定。但是，審判委員會作為對法院審判工作進行集中領導的審判組織，僅僅通過聽取承辦人的口頭匯報進行討論活動，它又能在多大程度上發現并糾正原審死刑裁判的錯誤呢？尤其值得注意的是，無論是合議庭的書面審查，還是審判委員會的秘密討論活動，基本上都建立在合議庭閱卷的基礎上。控辯雙方都不能參與和到場，所有活動都由法院內部人士單方面實施。這種復核方式潛伏著一個很大的危險：一旦案件經過一審和二審，被告人仍然被錯誤地被判處死刑，那么就不要再期望負責死刑復核的法院會發現并糾正這種錯誤了。目前，被告人經過死刑復核程序后，其死刑裁判被依法撤銷的案件在全部死刑案件中所占的比例不會超過0.5%。在有的地方這一比例還要更低。這不能不歸結于死刑復核程序的超職權主義特征。

最后，在大多數情況下，各高級人民法院既是死刑復核程序的主持者，又是死刑裁判的制作者，這不可避免地導致死刑復核程序的名存實亡。

從中國目前死刑復核程序的運作情況來看，絕大多數死刑案件都是由中級人民法院作為第一審法院進行審理的，而且被告人一旦被一審判處死刑，通常都會向高級人民法院提出上訴，因此各高院人民法院一般也就是死刑案件的二審法院。就死刑立即執行案件而言，除少部分死刑案件仍然由最高人民法院進行核準以外，大多數死刑案件已經授權由各高級人民法院負責核準。而在這些由高級人民法院直接負責核準的死刑立即執行案件中，高級人民法院同時是它們的二審法院和死刑復核法院，其二審裁定書一般同時也是核準死刑裁判的法律文書。考慮到合議庭甚至法官個人都不是獨立行使審判權的法律主體，因此任何以法院名義作出的裁判都要由法院院長親自簽發，也都屬于該法院整體的意思表示。各高級人民法院所作的二審裁定和死刑核準統一由二審裁定書來載明，死刑復核程序與二審程序合而為一，就是上述制度的一個必然結果。由于缺乏準確的統計數字，筆者說不清楚這種二審程序與死刑復核程序合而為一的案件究竟占多大的比例。但根據筆者的估計，這一比例不會低于60%。在多數判處死刑立即執行的案件中，死刑復核程序都是因為與二審程序合而為一而名存實亡的。這顯示出死刑復核程序已經不僅在運作上出現可怕的行政化傾向，而且因為最高人民法院的“授權”而出來現嚴重的萎縮甚至虛無。四、“兩審終審制”的基本缺陷（2）

如果將二審程序與死刑復核程序分別加以分析和評析，我們看到的往往是這兩種程序在具體設計環節和運作方式上的缺陷。這些缺陷固然值得重視，但大都屬于表層的一些問題，其背后更深層次的問題尚待進一步挖掘。為了認識清楚中國普通救濟程序在宏觀上存在的問題，我們需要將二審程序與死刑復核程序結合起來分析，將它們作為一個整體看待。由此我們可以發現，中國的普通救濟程序在基本框架結構設計方面就出了問題，很多具體的缺陷大都導源于諸如審級制度、審查范圍、上下級法院的關系、法院獨立等司法制度方面的問題。

首先，“兩審終審”的審級制度值得深刻反思。“兩審終審制”是與所謂“全面審查原則”相伴而生的。這種制度固然有助于訴訟效益的提高，卻帶來了太大的負面影響。因為絕大多數一般案件經過兩級法院的審理即產生終審裁判結論，二審法院需要對一審判決中所涉及的事實認定、法律適用、量刑、是否違反法律程序等繁多的問題進行全面的審查。但是，這種“全面審查原則”并不符合訴訟救濟活動的基本規律。尤其是考慮到二審法院在大多數案件中并不舉行開庭審理，而只是通過閱卷、訊問等書面和秘密的方式進行單方面的審查，“全面審查原則”要得到高質量的保證，無疑是一種“神話”。二審程序采取極其簡易的審理方式，不能保證二審法院對一審法院采納的證據和認定的事實進行獨立自主的審查，致使該法院經常不經過慎重的復審就認同和維持了一審法院的判決結論；二審法院所承擔的繁重審查任務，也使它不可能對一審法院的適用法律問題進行仔細的審查，并在法律適用問題上得出更加符合法理的結論；二審法院所承擔的進一步查明事實真相的責任，更使它不可能對一審是否違反法律程序進行專門的審查，而大多數情況下放任一審法院的程序性違法行為。中國大量司法調查統計顯示，二審法院維持一審法院判決的比率高達99%以上，撤銷原判，發回重審或者依法改判的比率不足1%。而與此同時，一審法院、檢察機關和公安機關違反法律程序的現象已經達到十分普遍和嚴重的程度。這種司法實踐的現實表明，二審法院已經在相當程度上失去對一審法院適用法律不當、違反法律程序現象進行糾正的能力。當事人（尤其是被告人）在受到不公正的定罪、判刑，其訴訟權利和人格尊嚴受到侵犯的情況下，已經無法獲得基本的司法救濟。

其次，二審程序的流于形式和死刑復核程序的名存實亡，導致大多數案件事實上實行的是“一審終審”。二審法院在大多數案件中不進行開庭審查，即使在開庭審判的案件中也會受到來自各方面的壓力、影響和牽制，以致于無法開展獨立自主的審判，這導致二審法院的“全面審查”在實踐中大都流于形式。與此同時，死刑復核程序由法院自行主動加以啟動，又按照秘密、書面和單方面的方式運行，而且大多數死刑立即執行案件中，二審程序與死刑復核程序又合而為一，這也導致這種針對死刑案件的核準程序在實踐中幾乎完全名存實亡。既然二審程序和死刑復核程序要么流于形式，要么名存實亡，那么中國整個普通救濟程序就完全喪失其本應具有的功能，其存在的價值都不能不令人懷疑。這樣，無論是對于一般刑事案件，還是對于死刑案件而言，在大多數情況下都在實行“一審終審”。

第三，目前在上下級法院之間的關系問題上，存在著嚴重的行政依附傾向。這使得上級法院對下級法院裁判的獨立審查甚至“兩審終審制”都構成嚴重的威脅。盡管根據憲法和法院組織法的規定，上下級法院屬于監督和被監督的關系，而不是像檢察機關那樣屬于領導與被領導的關系。從理論上看，上級法院與下級法院在獨立行使審判權方面是完全平等的，上級法院不得干預下級法院正在審理的案件，而只能在下級法院的裁判作出后，訴訟參與人提出上訴、檢察機關提出抗訴之后才能依法進行審理。但在司法實踐中，上下級法院并沒有按照上述法律準則協調它們之間的法律關系，而是越來越具有行政依附的傾向。例如，下級法院通常愿意在自己審理的一審案件未作出裁判之前，請示上級法院發表所謂的“指導意見”；上級法院在很多情況下也樂意就案件的處理問題作出指示、批示或者指導。遇有影響較大的案件，上級法院甚至還會主動向下級法院指導性意見。這種情況一旦發生，一審法院的裁判就必然體現了上級法院的意見，案件即使后來上訴或者抗訴到上級法院，后者一般也會對早已體現自己意見的一審裁判予以維持。可以說，上下級法院之間存在的這種行政依附現象，會危及上訴制度甚至“兩審終審制”的正常運行。（注：上下級法院之間出現行政依附化傾向的原因是很多的，其中制度層面的原因有：上下級法院按照行政區劃的設置分別依附于各自的同級政府，使得上下級法院有了行政級別上的上下之分；按照法官法的規定，全國的法官分為十三級，上下級法院的法官肯定在這一級別系列中處于不同的位置，下級法院的法官在級別上一般低于上級法院的法官；目前實施的冤獄賠償制度和錯案追究制度，導致下級法院的裁判究竟是否造成冤假錯案，下級法院的法官究竟是否造成“錯案”，一律要通過上級法院的最終裁判來衡量，等等。這無形之中強化并加重了上下級法院的行政依附關系，迫使下級法院不得不盡量在裁判作出之前征求上級法院的裁判意見，以求得盡量低的撤銷原判率。）

第四，法院作為司法機關，無法在國家權力結構體系中保持獨立的地位，依附于行政機構和其他權力機構，依附于地方政府。這也是導致普通救濟程序無法發揮作用的重要因素。根據中國目前的司法實踐，80%以上的刑事案件是由基層法院作為第一審法院進行審判的。這也就意味著大多數刑事案件經過上訴、抗訴，要由中級人民法院作為第二審法院進行審理，并作出終審裁判。但是，中級人民法院一般均按照行政區劃設置在直轄市、省轄市和地區，較之最高人民法院和高級人民法院而言，它們在審判中受到的來自地方政府的壓力和影響可能更大。因為在中國目前各級人民法院的人事、財政預算和撥款幾乎全部依附于同級黨政機構的管理體制下，法院在獨立行使審判權力方面受到的最大壓力往往來自其同級或者上級政府、人大甚至黨的地方委員會。這一點在基層和中級人民法院尤為嚴重。在地方保護主義抬頭、上下級法院“溝通”現象日趨嚴重的情況下，很多刑事案件就由一個城市或地區的中級人民法院作出了終審裁判。被告人和其他當事人都無權再通過普通救濟途徑向這一城市和地區之外的高級人民法院提出上訴，更無法再向國家最高裁判機構提出上訴，而只能通過問題更加嚴重的非常救濟程序，爭取獲得希望渺茫的再審的機會。在這種司法體制下，即使作為二審法院的中級人民法院在認定事實或適用法律問題出現嚴重錯誤，高級人民法院甚至最高人民法院也無法再通過普通救濟程序對這種錯誤加以糾正。

最后，在“兩審終審”的審級制度下，最高人民法院和高級人民法院都無法發揮維護國家憲法和法律統一適用的作用。考慮到中國目前尚未建立判例制度，而且絕大多數案件都不能上訴或者抗訴到最高人民法院，法院難以通過開庭方式審理那些在適用法律問題上存在問題的上訴、抗訴案件，也無法通過司法審判為下級法院創設新的規則。而根據西方兩大法系國家的經驗，最高裁判機構和較高一級的裁判機構一般不再就案件事實認定問題進行重新審理，而只是負責審查下級法院裁判中涉及的法律適用問題；只要案件涉及的法律適用問題較為重大并具有普遍性，當事人（尤其是被告人）都可以直接向最高裁判機構提出上訴，并由后者通過開庭審理，聽取控辯雙方的意見，作出一項對下級法院具有普遍約束力的裁決。而在中國，最高人民法院和高級人民法院無論是受理上訴、抗訴案件，還是進行死刑復核活動，都要在不開庭的情況下，對原審裁判在認定事實和適用法律方面進行全面審查。這既使它們不適當地承擔了事實審查的功能，也削弱了它們對法律適用問題進行有效審理的效力。事實上，即使對那些判處死刑立即執行的案件，最高人民法院也沒有能力對事實認定問題進行重新審理，糾正下級法院的事實錯誤。相反，鑒于最高人民法院作為國家最高司法機關的性質，應更多地發揮其維護法律統一適用的功能。對于嚴重違反實體法或違反法律程序的原審裁判，無論是否死刑裁判，最高人民法院通過審查發現后，都可以作出撤銷原判、發回重審或者依法改判的裁決。這不僅有助于當事人（尤其是被告人）的權利得到及時的救濟，而且有助于國家憲法和法律的統一實施。

五、“兩審終審制”的出路

根據前文所作的分析，中國的普通救濟程序不僅在具體環節和運作方式上存在一系列缺陷，而且這些缺陷大都導源于“兩審終審”的審級制度以及與其相關的“全面審查原則”。看來，要對中國的普通救濟程序進行重新設計，使其能夠發揮糾正下級法院不當裁判、救濟當事人訴訟權利的功能，就必須對“兩審終審制”進行徹底的改革。考慮到這一問題涉及法院組織法的修改和一系列訴訟原則和規則的重新設立，筆者擬根據訴訟活動的普遍規律，并結合中國目前司法實踐中存在的具體問題，提出建立“三審終審制”的構想。

“三審終審”的審級制度本來是針對死刑復核程序的名存實亡問題而提出的。由于死刑復核程序沒有按照司法審判的特征進行構建，法院自行主動進行啟動，控辯雙方不能參與死刑復核活動，復核程序沒有采取開庭而是書面閱卷等秘密方式而進行，因此這一程序并不構成一個獨立的審級。為了使死刑復核程序真正發揮作用，而不致于流于形式，必須按照司法審判的特征對這一程序加以重新構建。基本的思路是，對于死刑立即執行案件，一般由中級人民法院作為第一審法院，高級人民法院作為第二審法院進行審理；高級人民法院在進行第二審程序時，要對一審裁判涉及的事實和法律適用問題進行審查，并通過開庭審理，著重就事實認定問題進行復審。被告人如果對高級人民法院的二審裁判仍然不服，可以就案件適用法律問題，向最高人民法院提出第二次上訴。最高人民法院通過開庭審理，僅對原審死刑裁判中涉及的法律問題進行審查，并作出最終的裁判。

這種僅針對死刑案件所建立的“三審終審制”，固然可以將死刑案件的最終裁判權收歸最高人民法院行使，并且使第三審程序通過上訴和抗訴來啟動，避免死刑復核程序的名存實亡，但是一般的非死刑案件仍然采取的是“兩審終審”的審級制度，這些案件的大部分仍由中級人民法院通過第二審程序作出終審裁判，高級人民法院和最高人民法院也仍然難以從法律適用問題上對大多數案件進行司法審查。可以說，中國普通救濟程序中存在的缺陷和問題仍然不能得到解決。看來，構想中的“三審終審制”不能僅適用于死刑案件，而應逐步適用于全部刑事案件。從改革策略上看，我們可以首先在死刑案件中試行“三審終審制”，在條件成熟后逐步推廣到所有刑事案件。

實行“三審終審制”最關鍵的改革措施，是將普通救濟程序分為事實審和法律審。據此，我們可以將第二審程序構建成“復審”模式，既由第二審法院對第一審裁判中涉及的事實問題進行重新審理，也對有關法律適用問題進行審查。這種第二審程序可以對原審中調查過的證據進行重新審查，而且可以調查新的證據。同時，我們應該將第三審程序構建成為“事后審”模式，即由第三審法院僅就原審裁判和審理過程中涉及的實體法律適用和是否違反法律程序問題進行審查，而不再對案件事實問題進行重新審理。

實行“三審終審制”的第二步，是廢除所謂的“全面審查原則”，將第二審和第三審法院審查的范圍限制在上訴和抗訴所提出的理由上。也就是說，對于原審裁判中所涉及的事實認定和法律適用問題，凡是訴訟參與人沒有提出上訴、檢察機關沒有提出抗訴的部分，第二審和第三審法院均不再進行審查。即使是就原審認定的事實進行“復審”的第二審法院，也只能就那些訴訟參與人提出上訴、檢察機關提出抗訴的事實部分進行審查，這里的“復審”就是針對上訴或抗訴部分進行的重新審理。同時，對于第二審法院的裁判，訴訟參與人和檢察機關也只能針對其中涉及到的法律適用問題提出上訴或者抗訴，而無權就案件事實認定問題要求重新審理。

實行“三審終審制”的第三步，是重新設計第二審和第三審法院的審理方式。大體說來，根據法院這一司法機構的性質及其所擔負的司法職能，它無論從事第一審、第二審還是第三審活動，都必須采用開庭方式進行審理活動。這里所說的“開庭”并非只是一種模式，而可以根據案件的性質和審理的對象，構建出不同的開庭模式。但是，不論開庭審理程序是否簡易或者復雜，它都必須具有若干最低限度的特征：當事人或者檢察機關啟動，法院被動受理；控辯雙方同時參與，法庭在雙方同時到庭的情況下從事法庭審判活動；即使是法官的庭外調查或者庭前準備活動，也必須通知控辯雙方到場參與；法官一般不得或者盡可能少地進行秘密的、書面的和單方面的審查活動。當然，考慮到構想中的第二審主要進行事實的復審，而第三審程序則主要進行法律適用問題的事后審，因此第二審可以采取直接言詞式的開庭審理方式，即由控辯雙方通過提出證據和傳喚證人、調查新的證據，而主要圍繞原審法院卷宗記載的內容，進行一次有關實體合法性和程序合法性的審查，但合議庭必須聽取控辯雙方的意見，并在雙方同時到庭的情況下進行審理活動。

實行“三審終審制”的第四步，是重新規范高級人民法院和最高人民法院的活動方式。考慮到實行“三審終審制”以后，高級人民法院和最高人民法院會在絕大多數案件中成為第三審法院，因此這兩種法院的審理方式必須進行必要的配套改革。首先，無論是高級人民法院還是最高人民法院，在作為第三審法院審理上訴、抗訴案件時，必須舉行開庭審理活動，而不能再像原來那樣搞所謂秘密的、書面的、單方面的審理。其次，這兩種法院應當擔負起維護國家憲法和法律同一實施的使命，通過具體的第三審活動，將一審和二審程序中出現的違反實體法和程序法的行為、決定和裁判予以撤銷。

實行“三審終審制”的最后一步，是建立中國式的司法判例制度。最高人民法院必須通過開庭、通過審理具體案件來司法解釋，而不能像立法機構那樣直接制作大量繁雜的司法解釋，更不能像行政機關一樣，對下級法院的請示諸如“批復”、“通知”、“規定”、“意見”之類帶有司法解釋性質的司法文件。具體而言，最高人民法院對訴訟參與人提出上訴、檢察機關提出抗訴的案件，如果發現其中涉及到帶有重大、復雜和普遍性的法律適用問題，需要通過司法程序對其進行解釋或者制作新的法律原則和規則的，就應當予以受理，然后通過開庭審理的方式直接制作判決或裁定。這種判決或裁定一旦，就具有在全國普遍適用的效力，對全國各級法院的審判活動均具有法律約束力。