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筆者試提出關于改革我國逮捕及其相關制度的若干建議。這其中的內容體現了訴訟的科學與民主精神，被視為人類訴訟實踐的文明成果，而且許多內容已被規定為刑事司法國際準則，并正為現代國家所實踐。其中有些內容或許短期內在我國還無法實現，權作對未來改革的展望。筆者相信，一切進步的、符合人類根本利益、體現程序正義精神的制度都會成為現實。

一、改行司法令狀主義，實行逮捕與羈押相分離

在我國刑事訴訟中，人民檢察院作為公訴機關，承擔著控訴職能。而職能分工必然要求其以實現罪罰為目標，尤其是新刑事訴訟法確立的庭審方式實現了控審職能的分離因此大大強化了檢察機關的舉證責任，這必然加強檢察機關的控訴傾向。同時，我國憲法賦予人民檢察院法律監督機關的性質，但是在刑事訴訟中，它并未能保持監督者應有的客觀、中立、超然的地位，因為它就是訴訟的一方，它不可避免地要帶有控訴傾向。司法實踐中曾發生過檢察機關在庭審中故意隱藏被告人無罪證據而不予出示的現象，即是最有力的證明。由此可見，控訴職能的擔當阻礙了檢察機關所謂監督職能的發揮，事實上檢察機關已淪為單純的控訴機關，它在刑事訴訟中的活動完全可以為控訴職能所包容。

筆者認為，需對檢察機關重新定位，至于如何定位需要深入研究。法治社會的根本特征應是司法權的獨立，司法程序是解決各種社會糾紛（包括刑事犯罪）的最終程序。而司法權應由而且只能由法院、法官獨立行使。我國的現狀，法院因受制度缺陷與法官素質不高等因素的限制尚難以獨立擔當行使司法權的重任，因此由檢察機關對法院進行制約是必要的。但從根本與行長遠來看，確立以法院為中心的訴訟格局是現代法治的必然要求。

依我國現制，公訴案件審前階段的審查批準逮捕權歸屬人民檢察院。公安機關偵查的案件以及檢察機關自偵察件中的逮捕須由檢察機關批準或決定。檢察機關一方面承擔著控訴職能，同時又享有剝奪嫌疑人人身自由的權力，這樣做實在太危險。因為檢察機關作為控方可以自己作出剝奪被指控方——嫌疑人的人身自由的逮捕決定，這無疑置嫌疑人于訴訟客體的地位。試問，檢察機關與公安機關在控訴利益上的一致性以及二者之間法定的互相配合關系，使得這種制約能存幾分價值？對于檢察機關自偵察件中的逮捕，雖由審查批捕部門決定，但逮捕決定事實上都是由檢察長或檢察委員會作出的，此時檢察機關既是控訴機關，又是批捕機關，看來只有實行自我監督了，然而這種自我監督究竟有多大意義？

還須指出的是，在我國刑事訴訟中，逮捕不僅作為行為動詞使用（意為“捕獲”），更為重要的是，它兼具狀態動詞的用法（意為“羈押”）。易言之，它包含兩方面的內容：一是逮捕后進行一段時間的霸押，并且羈押是逮捕的必然結果和主要內容，逮捕的目的就是羈押。而外國的逮捕與羈押是分離的，逮捕實施后是否羈押須另行審查決定。這種實行逮捕與羈押分離制度，具有重要的理論和現實意義。因為逮捕與羈押決定要分兩次作出，（有證）逮捕往往是由法官（或預審法官）根據警檢機關的書面申請作出的。而對于是否羈押，則須聽取嫌疑人及其辯護人與控方的意見然后作出決定。這種做法體現了法官裁判權力對偵查程序的控制，有利于實現偵查程序中的控辯平衡，并有利于避免不必要的羈押，切實保障了嫌疑人的自由權利。如前述，我國實行逮捕與羈押一體制，逮捕由處于控方的檢察機關批準或決定。檢察機關批準或決定逮捕只進行書面審查，并不聽取嫌疑人的意見，完全是單方職權行為。嫌疑人一經逮捕即意味著長時間羈押，檢察機關在羈押期間并不進行合法性審查，由于獲釋（包括取保候審）的渠道并不暢通，絕大部分被逮捕的嫌疑人將處于羈押狀態。由于嫌疑人無權求助司法審查，法官對偵查程序亦無權介入，這一方面導致不必要的羈押大量存在，另一方面，由于嫌疑人完全置于偵控機關的控制之下，其后果是，被逮捕人完全淪為偵訊的對象，逮捕成為一種重要的偵查方法，其目的主要就是為了獲得嫌疑人的口供，從而導致實踐中刑訊逼供、變相刑訊、以捕代偵等違法現象屢禁不絕。而嫌疑人的訴訟主體性蕩然無存，程序的正當性缺失，公民人身自由權利得不到應有的保護。

必須明確，逮捕作為刑事訴訟所獨有的一種強制措施，其性質為對嫌疑人、被告人的人身自由予以一段時間剝奪的程序性措施。因為基于此時嫌疑人、被告人的非罪犯地位，逮捕及此后的羈押并不屬實體刑罰。實施逮捕的根本目的就是保障刑事訴訟活動的順利進行，保證國家對刑事犯罪進行追訴能夠有效實現。其直接目的有二：一是保護證據，其二是防止嫌疑人、被告人在需要出庭時缺席。換言之，只有當嫌疑人有毀滅罪證、妨害作證、逃跑或有相當理由足以懷疑會有上述行為或者嫌疑人沒有固定住所時，才對嫌疑人實施羈押?？梢?，設立逮捕制度的初衷，就是為了保證刑事追訴能夠順利進行，而逮捕制度的功能也就表現在這方面，即保證刑事訴訟活動的順利進行。在現代憲政國家，人身自由是公民最為重要的憲法權利，國家有義務對公民的人身自由權進行保護。這些理論體現了現代法治原則充分保障人權的精神。筆者亦認為，在刑事訴訟中，為實現對犯罪的有效追訴，保護社會安全而對嫌疑人、被告人的人身自由予以限制是必要的，各國對逮捕制度均作了具體規定。但從無罪推定原則出發，嫌疑人、被告人尚不具有罪犯的法律身份，而是作為訴訟當事人，其人身自由不應被剝奪。但是為了保障刑事訴訟的順利進行，法律規定可以適用逮捕是不得已而為之。這種措施的采取必須受到限制，應貫徹最低度及必要性原則。應當在保證刑事訴訟順利進行的前提下，盡量減少乃至避免羈押，以充分保障人權。這應成為設計逮捕制度的出發點和歸宿。為此，還應不斷完善各種非羈押措施，其中最重要的就是保釋制度。

保證刑事訴訟順利進行是現代法治國家設立逮捕這種剝奪犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制措施的唯一目的?；跓o罪推定原則，嫌疑人、被告人的沉默權得以確立，逮捕嫌疑人、被告人作為程序性的措施決不應成為強制訊問的工具。對嫌疑人、被告人人身自由予以剝奪的措施，是否采用應由獨立于偵控機關的司法機關作出裁斷。唯此，嫌疑人、被告人的訴訟主體性方能實現，才能稱為當事人。當然，賦予偵查機關緊急情況下的無證逮捕權（我國的拘留制度）是必要的，但為保護當事人的權利，應在盡可能短時間內提交法院，由法院舉行聽證會，聽取偵辯雙方的意見，最終作出是否羈押的裁斷。有關的國際文書《公民權利和政治權利國際公約》第9條第3款、《保護所有遭受任何形式拘留或監禁人的原則》第37條都規定：受到刑事指控的被羈押者應當被及時地帶到法官面前或其他被授權行使司法權的官員面前。這樣做，旨在確保由一個獨立于實施拘留的、享有司法權的機關能夠對拘禁進行審查，是防止任意或非法羈押的重要保障措施。而且它提供了對濫用職權和非法行為進行控告的機會，因此對防止刑訊逼供和非法待遇等非法行為具有重要意義?，F代刑訴理論崇尚審判中立、控辯平衡，這不僅表現在審判階段，并應貫徹于審前程序中。在偵查階段，偵控方與被指控方同為訴訟主體。國家雖賦予了偵控方偵控的權力，但這一權力必須以尊重被指控人的訴訟主體地位為前提。換言之，偵控方不得隨意處置被指控人。為了保持偵辯平衡，防止被指控人客體化，要求在對被指控人這一訴訟主體受取剝奪人身自由的羈押措施時，必須由法官這一中立的裁判者作出決定。逮捕乃至羈押的目的是防止被指控人實施妨害訴訟的行為，是否有逮捕乃至羈押的必要，應由法官這一第三者決定，而不能由當事人一方即偵控方決定。這既是裁判中立、控辯平衡的現代刑訴機理的必然要求，也是現代法治社會的重要特征?，F在，無論是實行當事人主義的英美法系國家，抑或職權主義色彩濃重的大陸法系國家，逮捕乃至羈押無不是由法官或其他被授權行使司法權的官員裁斷。逮捕、羈押的命令由法官（或治安法官）作出，稱為司法令狀主義。逮捕、羈押由居于中立地位的法官決定，體現了刑事程序的正當性，有利于防止政府對公民利權的不當侵犯，有利于公民權利的保護。

現代法治理論崇尚權力制衡，尤其是當政府對公民權利實施限制、剝奪時，應受到司法的審查，否則公民權利在強大的“政府”面前實在無法自保。從某種意義上講，司法權是對公民權利實施保護的權力，司法程序成為救濟公民權利的最后程序，也是各種社會糾紛得以最終解決的程序。在行政程序中，現代各國均規定，對公民實施行政處罰均須舉行聽證會，公民有求助司法保護自己免受政府不當處罰的權利。同理，在刑事訴訟中，逮捕乃至羈押關涉公民最為重要的自由權利，這種措施的做出更不能由偵查機關這一行政機關作出，更需要接受司法監督。逮捕與羈押由法官審查決定，有利于防止偵查傾向及不當適用，有助于保護被指控人的合法權益。許多國家為了更好地保護被逮捕人的人身權利，甚至規定法官負有定期審查是否有繼續羈押理由的義務，以防止不必要的羈押。我國偵查階段的逮捕由檢察機關批準或決定，雖有助于對公安機關的制約，但檢察機關更多地擔當著控訴職能，因此，這種立法例違反控辯裁三方職能分擔理論，與控辯平衡、平等原則相左。筆者認為，實行司法令狀主義，由法官決定是否對嫌疑人、被告人進行逮捕、羈押，是改革我國逮捕制度進而是改革我國司法制度的重要一環。

不難發現，我國刑事偵查程序具有強職權主義的特點，根據我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則》的規定，人民檢察院審查公安機關提請批準逮捕的條件，如果犯罪嫌疑人已被拘留，審查的期限為7日；未被拘留的，審查的期限為15日，重大、復雜的案件，不得超過20日。人民檢察院審查批準逮捕時間的長短，不僅關系到追究犯罪的時效性，對于嫌疑人已被拘留的，則直接關系到公民人身權利的有效保護。從懲罰犯罪和保護人權兩方面的需要來看，縮短審查批準逮捕的時間，盡快作出捕或不捕的決定，都是必要的、重要的。不僅如此，縮短公安機關拘留犯罪嫌疑人的時間同樣是必要的。根據現行刑事訴訟法的規定，公安機關拘留犯罪嫌疑人的期限一般為10日，特殊情況下為14日，對于流竄作案、多次作案、結伙作案的重大嫌疑分子，拘留的最長期限則長達37日。給予公安機關較長時間的拘留權，固然可以讓公安機關輕輕松松、從從容容地去破案，但其導致公安機關辦事拖拉、侵犯人權的負面影響卻又是我們必須付出的高昂代價。實踐中，公安機關以拘代偵，視公民人身自由為草芥，非法偵查、違法辦案就是其典型表現。

關于實行逮捕司法令狀主義的具體設計，筆者以為可以參酌其他國家的做法。比如，在每一法院設3名專職法官輪值負責簽發逮捕證與羈押證。逮捕分有證逮捕與無證逮捕。有證逮捕即依令狀逮捕。檢察官或警察認為需要逮捕嫌疑人時，應向法官提出申請書（含逮捕的理由）。法官可依現行法規定的逮捕需具備的實質條件進行審查。具備法定要件，同意逮捕的，即簽發逮捕證。無證逮捕，可由現行拘留制度改造而成，即對符合《刑事訴訟法》第61條關于先行拘留條件的現行犯或重大嫌疑分子，如果有充分的理由足以懷疑該人犯有可能判處較重刑罰（如3年以上有期徒刑），警察或檢察官即可在告之逮捕理由后實施無證逮捕。有證及無證逮捕后較短時間（如可規定為24或48小時）內，應將被逮捕人送交法官。法官應不遲延地（可規定為12小時內）舉行聽證會，聽取警檢與被逮捕人及其聘請的律師等偵辯雙方的意見，最終作出羈押或釋放（含取保候審或稱保釋）的裁決。被逮捕人應享有律師幫助的權利，不僅有權自己聘請律師，而且應逐步獲得指定律師的權利。對法官作出的羈押的裁決，可以考慮賦予被逮捕人上訴權。此外，還應保留《刑事訴訟法》第63條規定的公民扭送制度，偵檢機關接受公民扭送的犯罪嫌疑人后應不遲延地送交法官審查是否羈押，亦有權決定釋放。還應賦予被逮捕及被羈押人若干訴訟權利，在下一部分將就擴大其訴訟權利的內容作具體說明。

目前看來，上述設想尚難實現。作為過渡，本文試著提出對現行逮捕制度的改良辦法。實行逮捕與羈押分離制度，審查逮捕與羈押均實行專職檢察官負責制。公安機關逮捕犯罪嫌疑人由專職檢察官批準。公安機關逮捕或拘留犯罪嫌疑人后短時間（可規定為24小時或48小時）內應將犯罪嫌疑人帶到專職檢察官處。專職檢察官應聽取嫌疑人的意見，然后依法作出是否羈押的決定。嫌疑人不服羈押決定，有權向法院申訴，法院設專職法官負責書面審查，有條件的，應舉行聽證會。檢察院自偵案件的逮捕由專職檢察官審查決定。偵查部門逮捕的嫌疑人，是否需要羈押，應由專職檢察官聽取嫌疑人的意見后決定。嫌疑人對羈押的決定不服，可向法院申訴，由專職法官負責審查，程序同上。還應賦予嫌疑人的律師幫助權，審查羈押時律師有權在場。律師應具有辯護人的身份。此外，被羈押人應有權提出解除羈押或變更強制措施的申請，檢察官也應定期（如可規定為7日或10日等）依職權審查是否有繼續羈押的必要，如無繼續羈押的必要，應釋放或采取取保候審。