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【摘要】

預(yù)期違約制度是合同法中的一項(xiàng)重要制度，它最早起源于英美合同法。本文從歷史延革的角度對(duì)預(yù)期違約制度的起源、發(fā)展以及存在的合理性與價(jià)值作了一個(gè)簡(jiǎn)單的研究。

預(yù)期違約（Anticipatorybreachofcontract），亦稱先期違約，是英美合同法上的獨(dú)有制度。預(yù)期違約是指，“在合同依法成立之后履行期屆滿之前，當(dāng)事人一方明確、肯定地拒絕履行合同或以其自身行為或客觀事實(shí)預(yù)示其將不履行或不能履行合同的一種違約行為。”預(yù)期違約可以分為明示預(yù)期違約與默示預(yù)期違約兩個(gè)基本類型。

所謂明示預(yù)期違約,一是當(dāng)事人明確地、肯定地并無條件地向相對(duì)人表示其將不履行合同義務(wù)。明示違約的構(gòu)成必須具備下列要件:第一,必須發(fā)生在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前這段時(shí)間內(nèi);第二,當(dāng)事人明確肯定地做出將不履行合同義務(wù)的意思表示;第三,當(dāng)事人表示的不履行必須是不履行合同的主要義務(wù),這一行為將會(huì)導(dǎo)致另一方當(dāng)事人訂約的目的不能實(shí)現(xiàn)或嚴(yán)重?fù)p害其期待利益。第四,不履行的行為必須無正當(dāng)理由。只有當(dāng)事人不履行合同義務(wù)無正當(dāng)理由時(shí),才構(gòu)成明示違約。

所謂默示預(yù)期違約,是指當(dāng)事人雖然沒有明確聲明其將不履行契約義務(wù)，但其行為及客觀情況表明了他將不能到期履行義務(wù)。即在履行期到來之前,一方當(dāng)事人以自己的行為或客觀事實(shí)表明其將在履行期限到來之后不履行或不能履行合同義務(wù),對(duì)方當(dāng)事人有足夠的證據(jù)證明這一點(diǎn),而一方當(dāng)事人又不愿意提供必要的擔(dān)保。默示預(yù)期違約的構(gòu)成必須具備下列條件:第一,債權(quán)人有確切的證據(jù)證明債務(wù)人在履行期到來時(shí)將不履行或不能履行合同義務(wù)。第二,債務(wù)人在合理的期限內(nèi)不愿提供必要的擔(dān)保。

預(yù)期違約與實(shí)際違約的最大區(qū)別是：預(yù)期違約的行為發(fā)生在合同履行期限到來之前,而實(shí)際違約發(fā)生在履行期限到來之后。預(yù)期違約制度的確立,為保護(hù)債權(quán)人的利益提供了操作上的可能性。

一、預(yù)期違約的理論基礎(chǔ)

1、預(yù)期違約制度產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源

在合同之債中，雙方當(dāng)事人經(jīng)合意訂立了合同，作為有效的合同，雙方當(dāng)事人之間就產(chǎn)生了一種合同之債關(guān)系，這一合同對(duì)雙方當(dāng)事人都具有拘束力，“除當(dāng)事人同意，或有解除原因之外，不容一造任意反悔請(qǐng)求解約，無故撤銷。易言之，即當(dāng)事人之一方不能片面廢止契約。”即產(chǎn)生了王澤鑒先生所說的“契約之拘束力”。這也體現(xiàn)了合同法當(dāng)中的某一原則：合同嚴(yán)守原則。

二十世紀(jì)70年代前半期以后，“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”興起，學(xué)派領(lǐng)袖波斯納提出了財(cái)富最大化的理論，并由此產(chǎn)生了“違約自由”或稱“效率的違約”的思想，使得美國(guó)法學(xué)的形象煥然一新。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納在《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中指出，“違約的補(bǔ)救應(yīng)以效率為其追求的主要目標(biāo)。如果從違約中獲得的利益將超出他向另一方做出履行的期待利益，如果損害賠償被限制在對(duì)期待利益的賠償方面，則此種情況將形成對(duì)違約的一種刺激，當(dāng)事人應(yīng)該違約。”他認(rèn)為在許多情況下，一旦已經(jīng)違約，再要求履行是不經(jīng)濟(jì)的。雖然違約行為違反了古典的約定理論，而“法與經(jīng)濟(jì)學(xué)”的存在依效率性原理賦予了違約以正當(dāng)化，即：“縱使因契約而負(fù)有債務(wù)，當(dāng)接到賠償對(duì)方因不履行而造成的損失后，仍有利可圖的新契約要約時(shí)，違反最初的契約取而代之在經(jīng)濟(jì)上是理想的。因此必須創(chuàng)制將這種契約違反成為可能的契約法。……這正是普通法的契約法。”據(jù)此經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派學(xué)者指出：合同法的功能已由“單純懲惡揚(yáng)善的工具”成為一種“合理劃分商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的法律手段”。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的核心思想是，法律活動(dòng)和法律制度的目的是有效利用自然資源，最大限度的增加社會(huì)財(cái)富。“法律當(dāng)以效益作為分配權(quán)利和利益的標(biāo)準(zhǔn)，效益就是用最小的資源消耗取得同樣多的效果，或用同樣的資源消耗取得較大的效果。以價(jià)值得以極大化的方式分配或使用資源”的制度才是高效益的制度。由此可見，預(yù)期違約產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)根源，在于違約方追求更大的經(jīng)濟(jì)利益。

2、“效率違約”與合同嚴(yán)守原則

預(yù)期違約是對(duì)大陸法系國(guó)家“契約必須遵守”的法律觀念的挑戰(zhàn)。“當(dāng)事人締結(jié)之契約一經(jīng)合法成立，其在私法上之權(quán)利義務(wù)，即應(yīng)受契約之拘束，不能由一造任意撤消。”契約的拘束力是建立在契約自由原則之上，雙方自由意思的表達(dá)一致成為契約拘束力的根據(jù)。自從英國(guó)歷史法學(xué)派的莫基人梅因提出了“迄今為止的進(jìn)步社會(huì)運(yùn)動(dòng)，乃是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)”后，就出現(xiàn)了所謂的契約社會(huì).契約社會(huì)里，當(dāng)事人依據(jù)自主決定，在意思一致的基礎(chǔ)上建立法律關(guān)系。但是，合同嚴(yán)守原則雖然有利于維護(hù)合同效力和契約價(jià)值，但如果履約時(shí)的客觀環(huán)境發(fā)生了巨大變化，一方當(dāng)事人訂立合同的目的及利益己經(jīng)落空時(shí)，還要求其忠實(shí)于合同義務(wù)并實(shí)際履行合同，肯定會(huì)造成社會(huì)資源浪費(fèi)的后果，還有可能對(duì)違約方構(gòu)成不公平。特別是在現(xiàn)實(shí)生活中，“法律絕不可能一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令。法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確的給社會(huì)的每個(gè)成員做出何為善德，何為正確的規(guī)定。人類個(gè)性的差異，人類行為的多樣性，所有人類事務(wù)無休無止的變化，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適應(yīng)于所有問題的規(guī)則”。所以，“效率違約”理論的出現(xiàn)克服了成文法的局限性，使得任化的法律的適用而導(dǎo)致的不公正的后果可以得以避免，賦予法官一定程度的自由裁量權(quán)，在處理具體案件的過程中可以對(duì)一般的法律規(guī)則予以變通，從而實(shí)現(xiàn)或接近個(gè)別公平正義。

3、預(yù)期違約制度存在的合理性

在預(yù)期違約制度出現(xiàn)的初期，美國(guó)合同法專家威靈斯頓和柯賓之間就對(duì)于其存在的必要性及其合理性問題存在著嚴(yán)重的爭(zhēng)論。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中，威靈斯頓的觀點(diǎn)并沒有占據(jù)絕對(duì)的權(quán)威，相反，柯賓的觀點(diǎn)得到了普遍的贊同，無論是學(xué)理界還是司法實(shí)務(wù)界均站到了柯賓一邊。正如猜圖(Treitel)所指出的，預(yù)期違約制度至少有以下兩個(gè)優(yōu)點(diǎn):首先，預(yù)期違約制度有助于使損失降低到最低限度。其次，明示預(yù)期違約規(guī)則有利于對(duì)受害人合理而充分的保護(hù)。

基于以上的結(jié)果，預(yù)期違約制度被英美法系普遍接受。但是，在對(duì)預(yù)期違約制度存在的基礎(chǔ)及正當(dāng)化進(jìn)行說明時(shí)，卻始終存在不同的理論。大致有以下幾種學(xué)說:①要約承諾理論(Theofferandaccptancetheory)從解除合同須雙方協(xié)商一致的觀點(diǎn)出發(fā)，認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約是一種可能被承諾方接受的解除合同的要約；②不可能履行理論(工mpossibilityofperformance)認(rèn)為預(yù)期違約方的預(yù)期違約表明預(yù)期違約方不可能履行原合同義務(wù)；③隱含條件理論(Theimpliedtermtheory)。該理論認(rèn)為，預(yù)期違約方的預(yù)期違約行為違反了合同的隱含條件—禁止違反合同義務(wù)；④實(shí)際違約理論(Thepresentbreachtheory)認(rèn)為預(yù)期違約行為本身就等于實(shí)際違約。這一理論在美國(guó)為通說；⑤保護(hù)履行期待理論(Protectionoftheexpectationofperformance)認(rèn)為雙方當(dāng)事人訂立合同之后，就產(chǎn)生了一種履行期待。預(yù)期違約規(guī)則就在于保護(hù)這種期待；⑥必然違約理論(Theinevitablebreachbasis)認(rèn)為預(yù)期違約行為必然產(chǎn)生不可能再履行合同義務(wù)的后果。

二、預(yù)期違約制度的發(fā)展

1、預(yù)期違約制度在英國(guó)的發(fā)展

預(yù)期違約制度發(fā)源于英國(guó)普通法，是從英國(guó)判例中發(fā)展起來的一項(xiàng)制度。

一般認(rèn)為，明示預(yù)期違約產(chǎn)生于英國(guó)1852年霍切斯特訴德拉圖爾(HochesterV.DeLaTour)一案。本案的大法官Campbell認(rèn)為“如果讓原告可以在被告拒絕履行協(xié)議后解除進(jìn)一步履行合同的義務(wù)并保留基于對(duì)方的違約而訴請(qǐng)賠償?shù)臋?quán)利，那顯然更加合理，并且對(duì)雙方當(dāng)事人都更加有利。因此，原告不必空空等待和花費(fèi)無益的金錢來做履行準(zhǔn)備，他可以自由的尋找為其他雇主服務(wù)的機(jī)會(huì)，這將可以減輕其損失，否則這些損失他將有權(quán)基于違約而主張。”“一個(gè)人如果先自愿訂立了合同，然后違法地拒絕履行之，那么他不能夠因?yàn)槭艿綋p害的當(dāng)事人立刻起訴而合理的抱怨。允許受害方進(jìn)行下述選擇以乎是合理的:或者立刻起訴，或者等到約定的履行期，根據(jù)是否實(shí)際違約而選擇是否起訴。”“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，對(duì)于一個(gè)約定應(yīng)當(dāng)在一個(gè)特定的日期為某行為的合同，一方當(dāng)事人拒絕履行合同的表示似乎沒有理由要求另外一方通過訴訟尋求救濟(jì)之前必須等待履行期到來。能夠使得合同義務(wù)免除的唯一理由似乎是:履行拒絕的表示可以被視為違反合同。”英國(guó)法院關(guān)于霍切斯特訴德拉圖爾案的判決最后突破了傳統(tǒng)的契約法理論，宣告了明示預(yù)期違約規(guī)則的確立。

此后，對(duì)于預(yù)期違約的情況，英國(guó)賦予非違約方以選擇權(quán)，從而確定了兩種明示預(yù)期違約的救濟(jì)方法：

(1)接受明示預(yù)期違約，將其視為實(shí)際違約，從而可以采取實(shí)際違約的救濟(jì)方法。即可以立即行使訴權(quán)而得到救濟(jì)，要求解除合同并請(qǐng)求損害賠償而不必坐等履行期的到來。這種救濟(jì)手段是在HochsterV.DeLaTour(1853年)案中確立的，本案的大法官Campbell指出“對(duì)方當(dāng)事人立即起訴對(duì)雙方都是有利的”。這一判例規(guī)則成為對(duì)預(yù)期違約制度救濟(jì)的一般原則為后來的判例所沿襲

(2)受害方拒絕接受明示預(yù)期違約。非違約方也可以不理會(huì)對(duì)方的提前毀約表示而繼續(xù)維持合同效力，等到實(shí)際履行期到來時(shí)，按照實(shí)際違約得到救濟(jì)，即或者要求解除合同并賠償損失，或者請(qǐng)求損害賠償，或者要求實(shí)際履行。但非違約方必需承擔(dān)對(duì)方作毀約表示至合同期屆滿這段時(shí)間的風(fēng)險(xiǎn)，第二種救濟(jì)措施確立于AveryV.bowden(1855)案。

默示的預(yù)期違約規(guī)則是英國(guó)在1894年辛格夫人訴辛格一案中確立的。在該案中被告于婚前向原告許諾,婚后將一棟房屋轉(zhuǎn)歸原告所有,但被告此后又將該房屋賣給第三人,使其許諾成為不可能。法院在判決中認(rèn)為,盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性,但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。法院在判決中認(rèn)為，盡管不排除被告重新買回該房屋以履行其許諾的可能性，但原告仍有權(quán)解除合同并請(qǐng)求賠償。此案確立的默示預(yù)期違約在以后的審判中得到了廣泛的遵循，至此，在英國(guó)判例上形成了完整的預(yù)期違約制度。

在此之后，一些發(fā)達(dá)國(guó)家先后確立了預(yù)期違約制度，并在成文法中有所體現(xiàn)。英國(guó)《1893年貨物買賣法》、《瑞士民法典》、美國(guó)《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》等都對(duì)預(yù)期違約作了明確規(guī)定，其中以美國(guó)最具代表性。美國(guó)的合同法立法在傳統(tǒng)上系判例法為主，但在近現(xiàn)代加大了成文法的立法力度，立法機(jī)構(gòu)對(duì)實(shí)踐中眾多合同判例加以歸納提煉，形成了成文示范法—《統(tǒng)一商法典》和《合同法重述》。

2、預(yù)期違約在美國(guó)的發(fā)展

美國(guó)的法律傳統(tǒng)是英國(guó)法。1853年霍切斯特確立的預(yù)期違約制度在美國(guó)迅速產(chǎn)生了廣泛的影響，美國(guó)在采納這一制度的同時(shí)，又給予充分發(fā)展，尤其是在美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》中，預(yù)期違約制度的內(nèi)容更為典型和完善。在英國(guó)，如果債權(quán)人選擇維持合同的效力而堅(jiān)持履行自己的合同義務(wù)，即使因此使得自己損失擴(kuò)大，也可以在對(duì)方實(shí)際違約的時(shí)候全部獲得貝含償。而在美國(guó)，一方拒絕履行合同后，對(duì)方如果繼續(xù)履行準(zhǔn)備或者堅(jiān)持履行自己的義務(wù)而導(dǎo)致自己所受損害擴(kuò)大的，無權(quán)就擴(kuò)大的損失請(qǐng)求賠償。從而在預(yù)期違約原有的基礎(chǔ)上對(duì)非違約方增加了避免損失擴(kuò)大的義務(wù)。

美國(guó)的《統(tǒng)一商法典》是由美國(guó)法學(xué)會(huì)和美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)合作制定，供各州自由采用的一部樣板法，成為美國(guó)商法領(lǐng)域最重要的制定法。該法典的正式文本和評(píng)注最初于1952年公布，，以后又多次修訂，迄今使用較多的是1972年的正式文本。統(tǒng)一商法典中對(duì)預(yù)期違約制度主要規(guī)定在第二編買賣中。與英美的判例法相比，法典在預(yù)期違約制度上不僅完全肯定了英美判例的原則，而且規(guī)定的更加具體和完善。只是《統(tǒng)一商法典》更側(cè)重于貨物買賣合同方面的規(guī)定。

（一）、對(duì)明示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展

《統(tǒng)一商法典》第2-610條規(guī)定:當(dāng)一方當(dāng)事人對(duì)尚未到期的債封巨絕履行，并且其造成的損害將實(shí)質(zhì)性損害合同對(duì)方當(dāng)事人的價(jià)值，則受害方可以：“(a)在一段商業(yè)上合理的時(shí)間內(nèi)等待拒絕方的履行;或者(b)尋求違約之下的任何法律救濟(jì)，即使她已經(jīng)通知拒絕履行方它將等待其進(jìn)行履行并且要求其撤會(huì)履行拒絕之表示;并且(c)在以上任何一種情形下中止自己的履行。”該條規(guī)定確認(rèn)了一方當(dāng)事人預(yù)期拒絕履行行為的存在和另一方當(dāng)事人的兩種選擇權(quán)一一接受拒絕履行或不接受拒絕履行，對(duì)英美判例法預(yù)期違約制度進(jìn)行了歸納和總結(jié)，并且在對(duì)預(yù)期違約的總結(jié)和歸納的基礎(chǔ)上，有了以下幾方面的發(fā)展：(1)對(duì)受害人選擇等待違約方履行合同義務(wù)時(shí)增加了一個(gè)限制性條件：“在商業(yè)上的合理時(shí)間內(nèi)。”(2)給受害人增加了兩項(xiàng)權(quán)利：一是不論他選擇了等待履行合同，還是選擇了就預(yù)期違約立即提起違約賠償之訴，他都有權(quán)立即中止自己對(duì)違約方的義務(wù)，即將默示預(yù)期違約時(shí)受害人的中止履行權(quán)擴(kuò)大適用到明示預(yù)期違約的情況下。二是即便他已通知違約方他不解除合同而要等待對(duì)方履行合同，他仍有權(quán)立即提起違約賠償之訴。

《統(tǒng)一商法典》第2-611對(duì)預(yù)期拒絕履行的撤回作出了以下規(guī)定：“(a)違約方在其應(yīng)履行的下一項(xiàng)合同義務(wù)到期前，可以撤回已作出的拒絕履行，除非受害方在拒絕履行發(fā)生后已解除合同，或已嚴(yán)重改變地位，或用其他方式表明他認(rèn)為此種拒絕履行已成定局。(b)撤回拒絕履行可以使用任何方式，只要可以清楚地向受害方表明違約方準(zhǔn)備履行合同的意愿即可，但違約方必須提供依本編條款所正當(dāng)要求的保證。(第2-609條)(c)撤回拒絕履行使違約方恢復(fù)其合同權(quán)利，但受害方由于此種拒絕履行而延遲履行義務(wù)，應(yīng)被視為有正當(dāng)理由。”本條規(guī)定將判例法所形成的預(yù)期拒絕履行撤回的條件、方式、法律后果等加以條理化，同時(shí)又為受害方增加了一項(xiàng)權(quán)利:受害方有權(quán)要求違約方在撤回拒絕履行時(shí)提供履行的適當(dāng)保證，并且違約方只有提供履約的適當(dāng)保證才能使其撤回得以成立。

(二)對(duì)默示預(yù)期違約的規(guī)定和發(fā)展

《統(tǒng)一商法典》第2-609條對(duì)默示預(yù)期違約的救濟(jì)作了較為詳細(xì)的規(guī)定。該條規(guī)定：“1.買賣合同雙方均有義務(wù)不破壞對(duì)方抱有的獲已方正常履行的期望。當(dāng)任何一方有合理理由認(rèn)為對(duì)方不能正常履行時(shí)，也可以用書面形式要求對(duì)方提供正常履約的適當(dāng)保證，且在他收到此種保證之前，可以暫停履行與他未收到所需之履約保證相對(duì)應(yīng)的那部分義務(wù)。只要這種暫停在商業(yè)上是合理的;2.在商人之間，所提出的理由是否合理和所提供的保證是否適當(dāng)，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來確定;3.接受任何不適當(dāng)?shù)慕桓痘蚋犊睿⒉粨p害受損方要求對(duì)方對(duì)未來履約提供適當(dāng)保證的權(quán)利;4.一方收到對(duì)方有正當(dāng)理由的要求后，如果在最長(zhǎng)不超過30天的合理時(shí)間內(nèi)未按照當(dāng)時(shí)的情況提供履約的適當(dāng)保證時(shí)，即構(gòu)成毀棄合同。”本條規(guī)定了合同法的一個(gè)基本原則：合同當(dāng)事人一方不應(yīng)辜負(fù)對(duì)方的期望。同時(shí)，本條確立了合同法上的一個(gè)一般規(guī)則：請(qǐng)求提供充分之履約保障的權(quán)利。本條對(duì)默示預(yù)期違約的發(fā)展主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：(1)確定了判斷陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)商人之間，確定陷于不安的合理理由的標(biāo)準(zhǔn)是商業(yè)上的標(biāo)準(zhǔn)而非法律上的標(biāo)準(zhǔn)。（2）確定了判斷充分履約保障的標(biāo)準(zhǔn)。什么才是充分履約保障，是一個(gè)事實(shí)問題，如果雙方都是商人，需要根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)確定。一種保障是否“充分”，取決于個(gè)案情形下可以合理要求的是什么。當(dāng)事人之間的關(guān)系，以前的交易，債務(wù)人的聲譽(yù)，不安的理由的性質(zhì)，以及必須提供保障的時(shí)間限制，都是相關(guān)的因素。(3)確定了提供履約保證的合理期限及不能在合理期限內(nèi)提供履約保證的后果。保障不僅僅需要“充分”，而且需要在‘合理期限內(nèi)”推出。合理期限的判斷也需要根據(jù)個(gè)案情形具體的判斷。

3、CISG的發(fā)展

1980年的《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》基本吸收了英美法“預(yù)期違約”制度的框架同時(shí)也采納了大陸法系中不安抗辯權(quán)的一些重要制度，成為一部世界性的法律文件。

《公約》第71條規(guī)定：“(1)如果訂立合同后，另一方當(dāng)事人由于下列原因顯然將不履行其大部分重要義務(wù)，一方當(dāng)事人可以中止履行義務(wù)。a.他履行義務(wù)的能力或期言用存在嚴(yán)重缺陷或b.他在準(zhǔn)備履行合同或履行合同中的行為。(2)如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發(fā)運(yùn)，他可以有權(quán)阻止將貨物交付給買方，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。本款規(guī)定僅與買方與賣方之間對(duì)貨物的WI]有關(guān)。(3)中止履行義務(wù)的一方當(dāng)事人不論是在貨物發(fā)運(yùn)前還是發(fā)運(yùn)后，都必須立即通知另一方當(dāng)事人，如經(jīng)另一方當(dāng)事人對(duì)履行義務(wù)提供了充分的保證，則他必須繼續(xù)履行義務(wù)。”本條主要在三個(gè)方面做了進(jìn)一步的規(guī)定：（1）把中止履行的權(quán)利限制在根本違約危險(xiǎn)范圍內(nèi)。規(guī)定當(dāng)事人不履行的是其“大部分重要義務(wù)”，而違約的程度限制在會(huì)導(dǎo)致債權(quán)人喪失他所期望的合同利益范圍內(nèi)。如果債務(wù)人的能力、資信、行為僅有輕微違約的可能，債權(quán)人是無權(quán)中止履行的。（2）規(guī)定了賣方的停運(yùn)權(quán)，并規(guī)定了一方當(dāng)事人在對(duì)方達(dá)到顯然不履行其大部分重要義務(wù)情況下其有權(quán)中止履行合同，并要求對(duì)方提供充分擔(dān)保。（3）還規(guī)定了中止履行一方的通知義務(wù)。通知中應(yīng)明確說明中止履行的理由。在被通知人及時(shí)提供充分履約擔(dān)保的情況下，合同應(yīng)當(dāng)履行。

《公約》第72條規(guī)定：“(1)如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當(dāng)事為附良本違反合同，另一方當(dāng)事人可以宣告合同無效.(2)如果時(shí)間許可，打算宣告合同無效的一方當(dāng)事人必須向另一方當(dāng)事人發(fā)出合理的通知廠使他可以對(duì)履行義務(wù)提供充分保證。(3)如果另一方當(dāng)事人已聲明他將不履行義務(wù)，則上款的規(guī)定不適用。”本條賦予受害方解除合同的救濟(jì)權(quán)，這和第71條的救濟(jì)方式明顯不同。合同的解除權(quán)對(duì)預(yù)期違約而言是一種十分嚴(yán)厲的處置權(quán)，因此規(guī)定的適用條件也很嚴(yán)格，必須是明顯看出一方當(dāng)事人根本違反合同。這通常包括兩種情況：一是當(dāng)事人口頭或書面告知對(duì)方他將不履行或不能履行，這相當(dāng)于英美法的明示預(yù)期違約；二是當(dāng)事人的客觀行為十分明顯的表明他將不能履約，相當(dāng)于默示預(yù)期違約和不安抗辯權(quán)的情況。例如，賣方甲與買方乙達(dá)成一項(xiàng)買賣徐悲鴻的一幅畫的合同，但在支付前，甲卻將此畫賣給丙，并已交貨，顯然不可能履行與乙達(dá)成的合同。同時(shí)本條(2)款規(guī)定“如果時(shí)間許可”一詞，要求當(dāng)事人必須預(yù)先發(fā)出解約的通知，以防止當(dāng)事人濫用解約權(quán)。

從《公約》第71條和第72條的規(guī)定可以看出《公約》對(duì)預(yù)期違約制度的發(fā)展主要有以下幾個(gè)方面：

(1)預(yù)期違約的內(nèi)涵更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確。《公約》確立的預(yù)期違約要求必須是一方“顯然將不履行其大部分重要義務(wù)”或“明顯看出一方當(dāng)事人將根本違反合同”，如果是一方當(dāng)事人預(yù)期將不履行其一小部分非重要義務(wù)，或者預(yù)期違反合同不“顯然”或不能“明顯看出，”則在法律上不構(gòu)成預(yù)期違約。而英美對(duì)默示預(yù)期違約是否以違反“大部分”和“重要”義務(wù)，未作明確規(guī)定。《公約》對(duì)預(yù)期違約內(nèi)涵的規(guī)定更為嚴(yán)謹(jǐn)和明確。

(2)在分類上，英美法系將預(yù)期違約分為明示預(yù)期違約和默示預(yù)期違約。《公約》將預(yù)期違約分為根本性預(yù)期違約和非根本性預(yù)期違約，對(duì)英美法系的分類予以發(fā)展。

(3)《公約》對(duì)是否構(gòu)成預(yù)期違約確立了一個(gè)法律標(biāo)準(zhǔn)。《公約》和英美法都把判斷合同一方當(dāng)事人是否構(gòu)成默示預(yù)期違約的權(quán)利交給另一方當(dāng)事人。《公約》為防止一方當(dāng)事人的主觀隨意化，明確規(guī)定了判定“預(yù)期違約”的三項(xiàng)“客觀”標(biāo)準(zhǔn):履約能力嚴(yán)重不足；履約信用嚴(yán)重缺陷；債務(wù)人的客觀行為表明他將不能履約。若三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)其中之一是客觀存在的事實(shí)，且由此導(dǎo)致的預(yù)期違約也必將轉(zhuǎn)化為客觀事實(shí)，才能認(rèn)定為預(yù)期違約。而英美法僅規(guī)定“只要一方有合理理由”即可認(rèn)定對(duì)方構(gòu)成默示預(yù)期違約，而在商人之間，認(rèn)定對(duì)方當(dāng)事人預(yù)期違約的理由是否“合理”，應(yīng)根據(jù)商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)。

(4)《公約》提出了守約方的停運(yùn)權(quán)。《公約》在救濟(jì)方式上除接受英美的中止履行權(quán)和請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人提供充分履約保證權(quán)外，提出了守約方的停運(yùn)權(quán)。

4、預(yù)期違約制度在中國(guó)的發(fā)展

在我國(guó)，《中華人民共和國(guó)合同法》同樣也引進(jìn)了預(yù)期違約制度。第94條第2款規(guī)定：有下列情況之一的，當(dāng)事人可以解除合同.……(二)在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”；第108條規(guī)定：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的,對(duì)方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”根據(jù)上述規(guī)定，在合同履行期屆滿之前，不管當(dāng)事人一方是以“言辭”或者是以“行為”表示初期不履行合同的意圖，均應(yīng)構(gòu)成預(yù)期違約。這種對(duì)預(yù)期違約的界定與英美法中的規(guī)定是相同的。但我國(guó)是大陸法系國(guó)家，在移植預(yù)期違約制度的同時(shí)，并未拋棄大陸法的概念體系，對(duì)預(yù)期違約的規(guī)定在其法律構(gòu)成與救濟(jì)措施等方面有較大差異：(1)預(yù)期違約適用的范圍不同。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中的預(yù)期違約制度一般適用于貨物買賣合同，在一定情況下擴(kuò)大適用于不動(dòng)產(chǎn)買賣合同，英美判例法中有關(guān)預(yù)期違約的原則適用的范圍較大，不僅限于買賣合同，還包括雇用合同、租賃合同等雙務(wù)合同。而我國(guó)《合同法》則不區(qū)分一般合同還是經(jīng)濟(jì)合同，也不分涉內(nèi)合同還是涉外合同，即適用于一切雙務(wù)合同。

(2)預(yù)期違約的違約范圍不同。根據(jù)我國(guó)《合同法》第60條的規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定全面履行自己的義務(wù)，也就是要按照合同規(guī)定的標(biāo)的、履行方式等內(nèi)容完成自己應(yīng)盡的義務(wù)，只要違反合同義務(wù)，就構(gòu)成違約。

(3)確定預(yù)期違約的時(shí)間不同。根據(jù)《合同法》第94條規(guī)定，我國(guó)確定預(yù)期違約的時(shí)間是在“履行期屆滿之前”。而根據(jù)英美判例及有關(guān)的成文法典來看，英美預(yù)期違約的時(shí)間是指“履行期限到來之前的違約。”

(4)救濟(jì)措施不同。關(guān)于預(yù)期違約的救濟(jì)措施，我國(guó)《合同法》第108條僅規(guī)定“要求其承擔(dān)違約責(zé)任”，具體應(yīng)承擔(dān)什么樣的責(zé)任未作明確規(guī)定。英美國(guó)家對(duì)預(yù)期違約救濟(jì)措施的規(guī)定就具體一些。

(5)默示預(yù)期違約的構(gòu)成要件有明顯不同。我國(guó)《合同法》第69條規(guī)定:“當(dāng)事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方。對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對(duì)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)期履行能力并且未提供適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同。”棍根據(jù)此規(guī)定，對(duì)此情況下的默示預(yù)期違約，若要進(jìn)行救濟(jì)，必須以一方行使不安抗辯權(quán)為前提，因此，我國(guó)《合同法》是在不安抗辯權(quán)制度的基礎(chǔ)上規(guī)定的默示預(yù)期違約；而英美法構(gòu)成默示預(yù)期違約并不以行使不安抗辯權(quán)為要件。

(6)關(guān)于預(yù)期違約方拒絕履行的撤回問題。我國(guó)《合同法》未對(duì)預(yù)期違約方在作出拒絕履行的表示后，如果要撤回其拒絕的意思表示的問題作出規(guī)定。

(7)我國(guó)《合同法》對(duì)預(yù)期違約的判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》對(duì)預(yù)期違約的判斷采用“商業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，’，比較籠統(tǒng)，不容易判斷;《公約》采用法律標(biāo)準(zhǔn)則比較客觀;我國(guó)《合同法》將判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步具體化，即一方當(dāng)事人如有另一方違反合同的如下證據(jù)，就可以認(rèn)定其預(yù)期違約：(1)不履行合同的明確表示;(2)表明其不履行合同的客觀行為;(3)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的具體情形(以列舉方式加以規(guī)定)。

(8)我國(guó)《合同法》規(guī)定了濫用預(yù)期違約救濟(jì)權(quán)的責(zé)任。在合同簽訂后至合同履行期屆至之前，任何一方當(dāng)事人都可能存在對(duì)另一方能否履行合同的疑慮，但是在其沒有對(duì)方預(yù)期違約的證據(jù)的情況下，錯(cuò)誤地采用了預(yù)期違約的救濟(jì)方式就導(dǎo)致了其本身的違約，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這一原理是各國(guó)法律公認(rèn)的。但只有在我國(guó)的合同法中明確以法律條文加以確定。

三、預(yù)期違約制度與大陸法系相關(guān)制度比較

1、拒絕履行制度與明示的預(yù)期違約責(zé)任

大陸法系把合同義務(wù)不履行劃分為各種違約形態(tài),以違約形態(tài)為中心設(shè)定不同的違約責(zé)任,而拒絕履行是違約行為的形態(tài)之一。所謂拒絕履行又稱毀約,其含義是指履行期限到來之后,債務(wù)人無正當(dāng)理由拒絕履行債務(wù)的行為。拒絕履行違反了給付義務(wù),而且根本就沒有給付的意思,這是對(duì)債權(quán)的積極的侵害。

由于我國(guó)是大陸法系國(guó)家，所以在我國(guó)《合同法》中雖然沒有明確使用拒絕履行的概念，但在條文中已經(jīng)反映出了拒絕履行的含義并具體規(guī)定了對(duì)拒絕履行的救濟(jì)措施。合同法第94條第2項(xiàng)規(guī)定：“在履行期屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；……(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行……”。兩者都是債務(wù)人主動(dòng)的以明示方式表示不履行合同義務(wù)，而且如果在合同履行期限屆至前一方違約,另一方如果沒有解除合同,則主張違約的狀態(tài)延續(xù)至履行期限屆滿時(shí),則預(yù)期違約就轉(zhuǎn)化為拒絕履行。再者兩者從法律后果上來看明示預(yù)期違約與拒絕履行的違約責(zé)任也基本相同,都是非違約方可以要求解除合同、賠償損失或支付違約金等,不同的地方只是請(qǐng)求權(quán)發(fā)生的時(shí)間提前了,即對(duì)方可以在履行期屆滿之前請(qǐng)求其承擔(dān)違約責(zé)任。

2、不安抗辯權(quán)與默示的預(yù)期違約責(zé)任

不安抗辯權(quán)是大陸法系一項(xiàng)特有的制度,它是指在債的履行中,有先為履行義務(wù)的一方在對(duì)方財(cái)產(chǎn)、商業(yè)信譽(yù)或者其他與履行能力有關(guān)的事項(xiàng)發(fā)生重大的變化時(shí),可以行使中止履行債務(wù)的權(quán)利。不安抗辯權(quán)是為了維護(hù)合同當(dāng)事人實(shí)質(zhì)上的權(quán)利義務(wù)的公平,確保債的信用而設(shè)立的權(quán)利。不安抗辯權(quán)的適用必須具有法定事由,合同法第68條規(guī)定了這些事由,其主要有:(1)經(jīng)營(yíng)狀況嚴(yán)重惡化；(2)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)；(3)喪失商業(yè)信譽(yù)；(4)喪失或者可能喪失履行能力的其他情形。債權(quán)人如果要中止履行的,應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方,對(duì)方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí),應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。如果對(duì)方在合理的期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力,也未提供適當(dāng)擔(dān)保的,中止履行的一方可以解除合同。從不安抗辯權(quán)的規(guī)定來看與默示的預(yù)期違約有相似之處,都是在合同成立履行期限屆滿前發(fā)生的;都是因債務(wù)人將在履行期限屆至?xí)r不履行合同義務(wù)而產(chǎn)生的;債權(quán)人可尋求的救濟(jì)都有解除合同這一措施。有許多學(xué)者認(rèn)為大陸法系的不安抗辯權(quán)制度并不能完全包容預(yù)期違約責(zé)任,相反認(rèn)為預(yù)期違約責(zé)任較之于不安抗辯權(quán)制度,更有利于保護(hù)當(dāng)事人的利益,維護(hù)交易秩序。

四、預(yù)期違約制度的存在價(jià)值

對(duì)于預(yù)期違約制度存在的必要性及合理性,在這一制度出現(xiàn)的初期,就存在嚴(yán)重的爭(zhēng)論。作為在美國(guó)合同法領(lǐng)域享有盛譽(yù)并負(fù)責(zé)起草美國(guó)第一次合同法重述的威靈斯頓(主起草人和柯賓(主要助手)之間就存在著嚴(yán)重分歧。威靈斯頓認(rèn)為,預(yù)期違約的概念不合邏輯,因?yàn)樗蟊硪馊诉^早的履行其允諾的義務(wù),從而增加了其負(fù)擔(dān)。而柯賓則認(rèn)為,針對(duì)預(yù)期違約提起訴訟是合理的,因?yàn)?預(yù)期違約人的違約降低了對(duì)方享有的合同權(quán)利之價(jià)值,因此給對(duì)方造成了損害。允許受害人提起訴訟,也可以迅速地了結(jié)他們之間的糾紛。在這場(chǎng)爭(zhēng)論中,威靈斯頓的觀點(diǎn)沒有像其在其他合同領(lǐng)域那樣占據(jù)絕對(duì)的權(quán)威,相反,柯賓的觀點(diǎn)得到了普遍的贊同,無論是學(xué)理還是判例均站到了柯賓一邊。出現(xiàn)如此局面的原因在于,預(yù)期違約制度能幫助合同法實(shí)現(xiàn)以下價(jià)值：公平、效益、安全。

【注釋】

郭燕技：《預(yù)期違約與不安抗辯權(quán)之比較研究》，載于《法律適用》2001年第2期。

楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載于《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年10月第1版，第351頁。

同注2，第355頁。

趙明：《我國(guó)違約責(zé)任制度的新發(fā)展》，載于《遼寧行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期，第25頁。

王澤鑒：《債法旅理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。

江鐘奇：《預(yù)期違約的法律價(jià)值及其經(jīng)濟(jì)分析》，載于《經(jīng)濟(jì)與法制》，2006年6月，第307～308頁。

【日】?jī)?nèi)田貴:《契約的再生》，胡寶海譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第63頁。

葉林：《違約貴任及其比較研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第36頁。

張文顯：《當(dāng)代西方法哲學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1987年版，第242頁。

王澤鑒：《債法旅理》(第一冊(cè))，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第193頁。

轉(zhuǎn)引自：[美]E•博登海默《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第97頁。

同注11，第8頁

崔建遠(yuǎn)：《合同責(zé)任研究》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第34頁。

楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載于《民商法論從》第3卷，法律出版社1995年第3期，第369-372頁

王利明：《違約責(zé)任論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年3月，第133頁。“1853年的霍切斯特訴陶爾案中，在該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個(gè)月。但在同年5月11日,被告表示將不履行該合同。5月22日原告起訴，請(qǐng)求損害賠償。在5月22日至7月1日之間，原告找到了其他的工作，與此同時(shí)法院判決原告勝訴。主要理由是原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補(bǔ)救，而讓他坐等到實(shí)際違約的發(fā)生，那么他必將陷入無人雇傭的境地。法院認(rèn)為在一方當(dāng)事人明確表示他將不履行該合同的情況下，允許受害方締結(jié)其他合同關(guān)系是合理的。”

Hochesterv.DeLaTour,118Eng.Rep.922,Q.B.(1853).

何寶玉：《英國(guó)合同法》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社1999，第608頁。

馮大同：《國(guó)際商法》，北京：對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社1991，第124頁。“1855年AveryV.Bowden一案中，被告向原告租船一只，以便從遨德薩港裝運(yùn)牛脂。被告由于備貨不足不能按期租船裝貨，被告數(shù)次催告原告駛離遨德薩港，但原告既不駛離遨德薩港，也不以被告明示預(yù)期違約為由提請(qǐng)?jiān)V訟，而是坐等被告實(shí)際違約。結(jié)果在45天裝船期屆滿前，英俄之間爆發(fā)了克里米亞戰(zhàn)爭(zhēng)，合同因而無法履行。船主以違約為由訴至法院要求賠償。法院判決原告敗訴，其依據(jù)是:開始原告沒有就被告的預(yù)期違約提起訴訟，而是選擇了保持合同的效力，故合同仍是有效的，被告并未違約。因此，被告對(duì)其違約給原告造成的損失可不承擔(dān)任何違約責(zé)任。”

楊永清：《預(yù)期違約規(guī)則研究》，載于《民商法論叢》第3卷，法律出版社1995年版，第355頁。

《合同法重述》(第二版)第251條正式評(píng)論第5條。

1999年3月15日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過，于同年10月1日起開始施行。

王利明：《違約責(zé)任論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第139頁。

寇廣萍：《論合同法中的預(yù)期違約責(zé)任》，《中央政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》，2000年第5期，第10～13頁。

付曉梅，寇桂君：《論合同履行中的預(yù)期違約制度》，《攀枝花學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年7月第22卷第4期，第12～15頁。