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【摘要】

從判例及實質的解釋論的角度看，曾取得醫師職業資格或具有醫學專業知識而在法定醫療單位從事醫療活動的，都不是非法行醫罪的主體。非法行醫罪行為人對嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡的結果只能是過失，造成這種后果的屬于理論上的結果加重犯。醫療事故罪成立條件之一的“嚴重損害就診人身體健康”，應指重傷以上的結果。醫療事故罪案件中，控方只需證明被告方存在違規行為和客觀上造成了嚴重后果，違規行為和嚴重后果之間的因果關系存否及被告方是否存在過錯的證明責任在于被告方。

根據現行刑法第335條規定，醫療事故罪，是指醫務人員由于嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的行為。根據第336條規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人非法行醫，情節嚴重的行為。這兩個罪名是新刑法增設的罪名。關于這兩個罪名的理解適用，學界有過一些探討，但是探討還不夠深入。筆者擬在本文中從實體及程序的角度對醫療事故罪的司法適用及立法完善問題，結合與非法行醫罪的比較，做些嘗試性的研討，以求教于理論及實務同仁。

一、醫療事故罪的實體認定

筆者擬從主體、主觀方面、客觀方面分別進行探討：

（一）主體

刑法第335條明確規定，醫務人員是醫療事故罪的主體。但是，醫務人員到底指那些人還是存在爭議。一種觀點認為，由于診療護理工作是群體性的活動，構成醫療事故的行為人，還應包括從事醫療管理、后勤服務等人員。[1]（P850）有種觀點甚至認為，急救中心救護車司機也能成為醫療事故罪的主體。[2]（P662）但也有學者認為，本罪的主體不應包括醫療機構中的工程技術人員、黨政管理人員和工勤人員。[3]（P656）

筆者認為，將醫務人員限定為經過衛生行政機關批準、承認的從事醫務職業的各級各類醫務人員，包括醫生、護士、防疫人員、藥劑人員、醫療管理人員、麻醉人員等直接從事診療工作的人員較為合適。換言之，不直接從事診療工作的，如黨政管理人員、急救中心救護車司機等，不宜作為醫療事故罪的主體，構成責任事故的，可以重大責任事故罪定罪處罰。

關于本罪主體認定的難點，在于如何區分本罪與非法行醫罪的主體。從刑法第335條和第336條的條文上看，醫療事故罪的主體是醫務人員，非法行醫罪的主體是未取得醫生執業資格的人，似乎兩罪的主體區分并非難事。但在實踐中，對于已經取得“執業醫師資格”但未取得“醫師執業證書”的人，以及具有一定的醫學專業知識但未取得“執業醫師資格”的人，發生嚴重后果，是定醫療事故罪，還是定非法行醫罪，不是沒有爭議。理論上有觀點認為，非法行醫罪的主體中要求的“未取得醫生執業資格”，既包括未取得醫生技術職務任職資格，也包括雖有技術職務任職資格，但未取得行醫營業執照。[4]（P695）但由最高人民法院改判無罪的“周兆均被控非法行醫案”中，最高人民法院判決理由中認為，原審被告人周兆均于1953年獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，已具備了醫師從業資格，并多年從事醫療活動，具有一定的醫學知識和醫療技術。周兆均自湖南省靖縣人民醫院退休后，從1998年10月起從事醫療活動，雖未經注冊，未取得“醫療機構執業許可證”，但不屬于《中華人民共和國刑法》第三百三十六條規定的未取得醫生執業資格的人。周兆均給被害人王建輝注射青霉素針，沒有違反技術操作規范，王建輝因青霉素過敏而死亡系意外事件，周兆均不應承擔刑事責任。此外，韋某一案也很有爭議。韋某畢業于白求恩醫科大學，還未取得執業醫師資格，分配到北戴河某醫院門診任見習醫生，其負責醫療的病人在診療過程中死亡，公安機關以非法行醫罪立案偵查。全國人大法工委就此案答復稱：“根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用1年，才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬于非法行醫。”[5]（P46-57）

從最高院的判決理由和全國人大法工委的答復來看，是否系“未取得醫生執業資格的人”似乎應從行為人是否曾取得“執業醫師資格”或者是否具備國家認可的醫學知識和技術等實質的角度來認定。周兆均在案發時雖沒有“醫師執業證書”但曾經取得“執業醫師資格”，而韋某盡管連“執業醫師資格”都尚未取得，但其具有一定的醫學專業知識且其是在具有法定資格的醫院從事醫療活動，故均不是非法行醫罪的主體。從刑法第336條條文本身及執業醫師法的規定來看，兩者都屬于非法行醫罪的主體，但從所謂的立法本意出發，又得出兩者不屬于非法行醫罪的主體的結論。筆者認為，從“刑法的目的是保護法益，犯罪的本質是侵犯法益，刑法只將值得科處刑罰的行為規定為犯罪”的實質的解釋論的觀點看，上述結論是勉強可以接受的。但不可否認，這種結論和條文本身和相關的行政法的規定是有沖突的?？朔@一沖突的途徑，較理想的辦法是修改相應刑法條文。事實上，之所以作前述解釋，可能源于醫療事故罪與非法行醫罪的法定刑相差過于懸殊，前者的法定最高刑為3年有期徒刑，后者為15年有期徒刑。醫療事故罪典型屬于國外刑法理論中所稱的業務過失犯罪，而國外的立法例基本上是規定業務過失犯罪法定刑重于普通過失犯罪，[6]（P243）而我國醫療事故罪的法定刑卻遠低于普通過失犯罪的七年有期徒刑。因此，我們可以考慮適當提高醫療事故罪的法定刑，將醫療事故罪的法定刑設為三年以下和三年至七年兩個法定刑幅度。此外，筆者后面將要探討的，將非法行醫罪的行為人對致人傷亡的結果的態度認定為過失為宜，這樣，非法行醫罪的法定刑顯然過重，做適當下調為妥，以不超過十年為宜。通過這樣上調和下調的處理后，就可以對條文進行嚴格解釋，而無需違背字面含義和相關行政法規定去勉強解釋。

（二）醫療事故罪與非法行醫罪的主觀方面的區分

不少刑法教科書認為，醫療事故罪的主觀方面是過失，而非法行醫罪的主觀方面是故意。[7]（P605-606）[8]（P460）醫療事故罪的主觀方面是過失，學界沒有爭議，但關于非法行醫罪的主觀方面除上述主觀是故意的以外，還有不同的觀點。一種觀點認為，非法行醫罪的主觀方面是故意，僅僅是就行醫而言。但對非法行醫所造成的危害結果，行為是出于過失。事實上，行為人并不希望或放任危害結果發生。如果行為人以行醫為名，而實施傷害或殺人的行為，則應以傷害罪或殺人罪論處。[9]（P581）還有一種類似的觀點認為，本罪的主觀方面為直接故意，即行為人明知自己沒有取得醫生執業資格，為了牟利而非法行醫。但對非法行醫所造成的危害結果，一般是出于過失，即行為不希望危害結果發生，也不是放任危害結果發生。否則，可能構成其他犯罪。[10]（P605）

筆者認為，上述觀點均值得商榷。若認為非法行醫罪是犯罪，則可能得出結論：即使行為人明知非法行醫行為可能導致病人傷亡的結果而希望或者放任其發生的，也只能以非法行醫罪最多判處15年有期徒刑。這顯然與故意殺人罪和故意傷害罪（指重傷）的法定刑難以協調，故違背罪刑相適應原則。但是若一方面認為行為人對非法行醫行為是故意，而對造成病人傷亡的結果是過失，這又違背了一個罪名通常只能包含一種罪過的法理。正如盡管有人認為交通肇事罪的行為人對違規行為是故意，而對造成的事故是過失，因而交通肇事罪的主觀方面是所謂的混合罪過的觀點，早已沒有多少支持者。因為，理論上認為，根據刑法總則關于故意犯罪和過失犯罪的規定，故意和過失應是行為人對行為后果的態度，故所謂行為的故意和結果的過失的觀點不應認可。

那么，到底該如何把握非法行醫罪的主觀方面呢？筆者認為，非法行醫罪的基本犯是故意，加重結果部分只能是過失，即作為結果加重犯對待。對于結果加重犯中的加重結果的罪過問題，盡管國內外刑法理論上有過失說、故意或者過失說、間接故意或者過失說以及預見可能性說等觀點的對立。但大多數學者認為，加重結果的態度以過失對待為宜，或者說行為人對加重結果具有認識可能性。因為，如果對加重的結果持希望或者放任的意志態度，加重結果就單獨構成故意犯罪了。當然，由于我國對搶劫罪規定有死刑，因此司法解釋認為搶劫罪的結果加重犯包含了故意殺人。但是，在理論上我們應該明確，這并不是典型的結果加重犯，只是由于我國特殊的立法例形成的事實。對于非法行醫罪而言，若行為人明知自己非法行醫行為可能嚴重損害就診人身體健康或者死亡，而希望或者放任這種結果發生，則非法行醫罪難以承受刑法評價的使命，而應該以故意傷害罪或者故意殺人罪來進行評價。事實上，非法行醫行為人往往意在牟利，造成就診人死傷的嚴重事故，也是違背其初衷的，對這種嚴重后果的發生行為人也是排斥的。從這個角度講，也以對非法行醫行為人的對嚴重事故發生的罪過上認定為過失為宜，整體作為結果加重犯認定和處理，就既不違背理論又符合實踐的要求。

（三）何謂醫療事故罪成立要件中的“嚴重損害就診人身體健康”

一種觀點認為，是指造成病員嚴重殘廢或者嚴重功能障礙和造成病員殘廢或功能障礙。[11]（P126）一種觀點認為，主要是指造成就診人殘疾、組織器官嚴重損傷、喪失勞動能力等嚴重后果。[12]（P280）還有一種觀點認為，可以參照醫療事故處理條例第4條規定的四個級別的醫療事故來認定。[13]（P656）2002年4月4日國務院頒布的《醫療事故處理條例》第4條規定，根據對患者人身造成的損害程度，醫療事故分為四級：一級醫療事故：造成患者死亡、重度殘疾的；二級醫療事故：造成患者重度殘疾、器官組織損傷導致嚴重功能障礙的；三級醫療事故：造成患者輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙的；四級醫療事故：造成患者明顯人身損害的其他后果的。

筆者認為，《醫療事故處理條例》所確定的醫療事故等級，針對的主要是與醫療事故有關的民事責任，將之照搬到刑事處理上來并不合適。另外，籠統地認為所謂嚴重損害就診人身體健康就是造成就診人傷殘或者不同程度的功能障礙，都缺乏一個明確標準。因此，筆者設想，刑法第235條只將過失致人重傷的行為規定為犯罪，而且法定最高刑也只有3年有期徒刑。醫療事故罪屬于過失犯罪，故我們顯然不能將只是致患者輕傷的作為醫療事故罪處理。正確的理解可以以是，所謂嚴重損害就診人身體健康的，是指致患者重傷以上的結果。而何謂重傷，根據《人體重傷鑒定標準》，是可以準確認定的。因此，筆者的結論是：醫療事故罪的成立條件中的“嚴重損害就診人身體健康的”，是指造成就診人重傷以上的結果。

二、醫療事故罪的證明責任

為適應司法實踐的要求，在學界充分探討的基礎上，2001年12月6日頒布2002年4月1日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《若干規定》）第4條第1款第8項明確規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任?！痹撘幎ń鉀Q了長期以來困擾司法實踐的醫療事故處理的難題。但是，學者所稱的舉證責任倒置的這種規定，能否適用于醫療事故罪刑事案件的證明責任的分配，不是沒有疑問的。

在民事上，通常實行的是“誰主張，誰舉證”，證明責任通常由原告承擔。在刑事案件的處理中，無罪推定原則決定了“犯罪嫌疑人、被告人一般不承擔證明責任，也就是說沒有提出證據證明自己無罪的義務，不能因為犯罪嫌疑人、被告人不能證明自己無罪而得出犯罪嫌疑人、被告人有罪的結論。”[14]（P224）但在例外情況下，由被告人承擔。“在公訴案件中，國家工作人員被指控犯有非法所得罪的被告人，對于明顯超過自己合法收入的財產來源，應當承擔其財產來源合法的證明責任?！盵14]（P185-187）

從實體法的角度看，危害行為和危害結果是犯罪構成的客觀要件，學者幾乎沒有爭議，但關于危害行為和危害結果之間的因果關系是否系犯罪構成的客觀要件，在刑法理論界是有爭議的。其實，如果沒有因果關系，那么所謂的危害結果就不是該案中的作為犯罪構成客觀要件的危害結果。因此，肯定危害行為與危害結果之間的因果關系的成立是將危害行為和危害結果作為某一具體犯罪的法定的犯罪構成和現實的犯罪構成的客觀要件的前提，故因果關系是否系犯罪構成要件不容爭議。但問題是，控方除證明被告人實施了危害行為和造成了危害結果外，是否還需證明危害行為和危害結果之間存在因果關系，這不無疑問。就醫療事故罪的證明而言，控方除證明醫務人員在診療護理過程中違反診療護理規章制度和技術操作規范（這些可以是成文的，也可以是約定俗成在實踐中應當遵循的）操作的行為和事實上造成了就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康外，是否還需證明違規行為與結果之間的因果關系嗎？抑或，參照前述《若干規定》所規定的醫療事故處理中舉證責任倒置的辦法，由被告方就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任呢？

筆者認為，事關公民生命、自由的刑事責任的顯不同于民事賠償責任的特點決定了，民事上的舉證責任倒置不能照搬到刑事案件的處理中來。但又不可否認的，作為醫療事故罪案件的被告方，不僅掌握有處方等能反映醫療過程的充分的證據資料，而且其具有相對于檢察官的絕對優勢的醫學專業知識，再則，事實上整個的醫療過程被告方是最清楚不過的。因此，從訴訟經濟、效率、效益、公平等原則考慮，應當讓被告承擔一定的證明責任，或者說，在醫療事故案件的處理中，可以適用一定的司法推定。

筆者的設想是，由于控方證明損害結果不是難事，借助于專家的力量證明被告方在醫療過程中存在違規操作的行為也是可能的。因此，在控方完成這兩方面的舉證責任后，就可以推定違規行為與損害結果之間存在因果關系，被告方主觀上存在過錯。這時，被告方就有義務舉證證明不存在因果關系和自己沒有過錯以推翻已經形成的來自控方的推定。當然被告方的舉證“只要達到優勢證明程度，甚至只要有一定可信度即可影響法官的內心確信，從而動搖控方的有罪指控?！盵15]（P358）但是，控方對于被告方的上述舉證的反駁還是要達到“事實清楚，證據確實、充分”的證明程度的。

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