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【內容提要】非法行醫行為是非法行醫罪客觀方面最重要的內容。所謂“非法行醫”就是非法主體擅自實施醫療業務，而醫療業務是指以反復、持續的意思實施以醫療行為為內容的活動，醫療行為則是指運用醫學專業知識和專業技能，為接受醫療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生……

非法行醫行為是非法行醫罪客觀方面最重要的內容。非法行醫，雖只寥寥四字，但其中卻蘊涵著極為豐富的內容。為充分認識非法行醫罪的客觀方面，本文擬對非法行醫行為作一較為深入的剖析。

一、非法行醫罪之“非法行醫”

所謂非法行醫，是指未取得醫生執業資格，擅自從事醫療業務活動。非法行醫罪是職業犯，因此只要沒有取得醫生執業資格而像具有執業資格的人一樣從事醫療業務活動，就是非法行醫。主體資格不合法，而醫療業務活動合法的情況是不存在的。必須將主體資格不合法與不合法的主體擅自從事醫療業務活動這兩方面結合起來認識非法行醫。借用公式形式表示非法行醫行為，即為：

非法行醫=非法主體+擅自行醫

在這一公式中，非法行醫之違法性主要體現在行醫主體資格不合法上，至于醫療業務行為是否違反醫務工作規章制度，則在構成非法行醫罪時在所不論，但在認定本罪的結果加重犯時具有一定的意義。

非法行醫既然是非法主體加行醫，而非法主體主要是本罪主體所要討論的問題，因此，在本罪的客觀方面，行醫就成為認定的關鍵。

二、非法行醫之“行醫”

關于“行醫”，有學者認為有兩種含義：一是單指為人看病的行為；二是以為人治病為業，即開業行醫。(注：曹子丹、侯國云主編：《中華人民共和國刑法精解》，中國政法大學出版社1997年版，第306頁。)筆者認為，在非法行醫罪中，應取第二種解釋，即行醫是指以實施醫療行為作為其職業或者業務的行為。非法行醫罪是職業犯，要求行為人須將某種行為作為職業或者業務而反復實施。業務是指人們按照社會生活上的地位而持續或反復地從事自己選定的事務。對于業務，不區分其事務屬于公還是私以及是否有報酬利益，而且不問他從事的是主要的事務還是輔助的事務。(注：[日]木村龜二主編：《刑法學詞典》，上海翻譯出版公司1991年版，第632頁。)對于醫療業務，我國臺灣地區“行政院衛生署”曾解釋說，醫療業務是指以醫療行為為職業者而言，不問是主要業務或附屬業務，凡職業上予以機會，為非特定多數人實施之醫療行為均為醫療業務，但醫療業務不以收取報酬為要件。對于這里所指的附屬業務，臺灣有學者認為，是指為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務，且此項附隨之業務，不問與業務系直接或間接之關系，均屬于其所執行之業務范圍。(注：黃丁全：《醫事法》，月旦出版社1995年版，第89頁。)

對于醫療業務，筆者認為，應從以下幾個方面來把握其特點：

第一，醫療業務是以實施醫療行為為內容的業務活動。關于何為醫療行為，容后文詳述。

第二，行為人須反復或者持續的實施醫療行為或者至少須以反復、持續的主觀意思實施醫療行為。如果行為人缺乏反復、持續地實施醫療行為的主觀意思，只是在特定的情況下偶然地實施了醫療行為，不能認為是醫療業務。例如，某甲，沒有醫生執業資格，答應某乙的請求，商定以1800元的價格為某乙之子某丙戒除毒癮。某甲在沒有對某丙進行必要的體格檢查和對其毒癮程度了解的情況下，便照搬其利用工作之便抄來的一張戒毒處方為某丙戒毒。在對某丙使用了大劑量藥品時，某丙有不良反應，后經送醫院搶救無效死亡。(注：張明楷編著：《刑法學(教學參考書)》，法律出版社1997年版，第742頁。)在這一案例中，某甲沒有反復、持續地實施醫療行為的主觀意思，僅僅偶然地實施了一次醫療行為，不能認為其從事了醫療業務，因此，對其不能以非法行醫罪定性，而應以過失致人死亡罪論處。

反之，如果行為人以反復、持續的主觀意思實施醫療行為，即使只實施了一兩次醫療行為即被查處，也應認定為其進行了醫療業務活動。例如，某甲未取得醫生執業資格，即于鬧市中租房開辦診所，但僅開業一天，治療了幾個病人即被衛生行政部門查處。在此案中，某甲租房辦診所的行為已經很清楚地表明了他主觀上具有反復、持續地實施醫療行為的意思，即使其診所僅開業一天，也應認定為進行了醫療業務活動，屬于非法行醫行為，當然，其行為是否構成非法行醫罪，還應當考察其行為是否達到情節嚴重的程度。

第三，醫療業務不以不間斷性為條件，只要反復實施醫療行為，即使行為之間存在間斷，也是醫療業務。醫療業務亦不要求行為人將行醫作為唯一職業，行為人在具有其他職業的同時，將行醫作為副業、兼業的，也屬于非法行醫。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

第四，醫療業務不要求行為人主觀上具有營利目的。這也是職業犯與營業犯的主要區別。有學者認為，判斷行為人是否行醫的標準有二：一是行為人開展了醫療活動，二是行為人通過醫療活動收取了費用。筆者認為，以這兩條標準認定行醫行為值得商榷。首先，無論是開展醫療活動還是通過醫療活動收取費用，都不能劃清行醫行為與偶爾實施醫療行為之間的界限；其次，盡管在實踐中非法行醫者大多通過非法行醫行為收取了費用，但我們仍不能排除有人只實施了非法行醫行為，而未收取費用的情況存在；再次，我國刑法第336條第1款規定的非法行醫罪，并未要求行為人具有營利目的，因此，沒有營利目的的人實施非法行醫行為，情節嚴重的，仍應以非法行醫罪論處。如果將行為人的非法行醫行為限定為“通過醫療活動收取了費用”，無疑縮小了非法行醫罪的外延，這不僅于法無據，而且可能會放縱犯罪。

綜上所述，筆者認為，所謂醫療業務，是社會分工的一種，是指行為人以反復、持續的意思實施以醫療行為為內容的活動。

既然行醫是指以實施醫療行為作為職業或者業務，那么，如果行為人沒有實施醫療行為，就不能認定為行醫，因此，界定醫療行為又成了認定行為人行醫的關鍵所在。

三、行醫之“醫”

在這里，行醫之“醫”，就是指醫療行為。對于何為醫療行為，目前我國大陸刑法學者多未作出定義式的界定，而是僅僅列舉了醫療行為或者非法行醫行為的表現形式，由此可見界定醫療行為之困難，但也有學者對此作出了努力，認為，醫療行為有廣義、狹義之分。廣義的醫療行為，是指出于醫療的目的所實施的行為，包括疾病的治療與預防、生育的處置、按摩、針灸等符合醫療目的的行為；狹義的醫療行為則是指廣義的醫療行為中，只能由醫師根據醫學知識與技能實施，否則便會對人體產生危險的行為。非法行醫罪中的醫療行為應是指狹義的醫療行為，即醫療、預防、保健業務中，只能由醫師根據醫學知識與技能實施，否則便會對人體產生危險的行為。(注：陳興良主編：《刑事法判解》(第2卷)，法律出版社2000年版，第57頁、第54-55頁。)

與祖國大陸相比，我國臺灣地區對醫療行為的含義無論是在理論探討上還是在醫政實務上都要豐富得多。臺灣“行政院衛生署”就醫療行為解釋為：“凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為目的，所為之診察及治療，或基于診察、診斷結果而以治療目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱，謂之醫療行為。”(注：黃丁全：《醫事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)同時，“行政院衛生署”還對信徒取用摻有藥物的香灰治療、近視者配裝隱形眼鏡、中醫把脈、拔火罐、刮痧、針灸、推拿、美容等數十種行為是否是醫療行為做出了較為詳細的解釋。理論上，更將醫療行為區分為臨床性與實驗性醫療行為、目的性與非目的性的醫療行為、類似醫療行為等，足見臺灣地區對醫療行為探討之深入。(注：黃丁全：《醫事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

筆者認為，醫療行為的概念和含義，具有相對性和歷史性。所謂醫療行為的相對性，是指醫療行為的含義依具體社會環境的不同而不同。例如，在我國乃至東亞、東南亞等東方文明地區，中醫望、聞、問、切的行為無疑屬于醫療行為中的診斷行為，而在歐美地區，中醫中藥則可能被視為愚昧落后的異端，被排除在醫療行為之外。所謂醫療行為的歷史性，是指醫療行為的含義在同一社會中，也會因科技的發展和公眾觀念的進步而變化。例如，神醫巫術、靈丹妙藥在我國封建社會中被認為屬于醫藥無疑。而在今日中國，此類缺乏科學根據的“醫藥”已經不再被社會上大多數人認為是醫療行為。因此，醫療行為的具體含義隨著醫學、科技發展而發展，隨著社會公眾的醫療和健康觀念變化而變化，“應依當時之醫學水準，國民的生活方式之推移及衛生思想普及等因素，綜合的判斷。”(注：黃丁全：《醫事法》，月旦出版社1995年版，第77頁、第77-84頁、第77頁。)

既然我們是界定非法行醫罪中的醫療行為，而非法行醫罪是法定犯，其最顯著的特征是未取得醫生執業資格的人擅自進行醫療業務活動，同時，非法行醫罪所侵犯的客體之一又是公共衛生，因此，筆者認為，界定醫療行為應當本著以下幾個原則和標準：(1)醫療行為與醫生的醫學專業知識和專業技能緊密相聯；(2)醫療行為與疾病的診斷和治療或者接受醫療行為者的身體健康和生命安全緊密相聯；(3)在一個具體的醫療行為中，醫療者與就醫者之間是具體的一對一的關系。

根據以上界定醫療行為的原則與標準，筆者認為，非法行醫罪中的醫療行為，是指運用醫學專業知識和專業技能，為接受醫療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物或者等的病態依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等與接受醫療者的身體健康和生命安全密切相關的行為。

具體而言，醫療行為的特點為：(1)醫療行為是運用醫學專業知識、專業技能的活動；(2)醫療行為的客體(對象)是他人的身體；(3)醫療行為是針對不同接受醫療者不同的具體情況，給以相應不同的治療措施的行為；(4)實施醫療行為者具有醫療目的，即具有為接受醫療者消除或緩解疾病、減輕身體痛苦、消除或者減輕其對藥物、等的病態依賴、延長生命、改善身體功能與外觀、矯正畸形或者幫助或避免生育等目的；(5)醫療行為是與接受醫療者的身體健康和生命安全密切相關的行為。

根據以上醫療行為的概念和特點，下列行為屬于醫療行為：(1)疾病的診斷和治療，即通過各種檢查，使用藥物、器械及手術等方法，對疾病做出判斷和消除疾病、緩解病情、減輕身體痛苦、改善身體功能、延長生命、幫助患者恢復健康的活動。疾病的診斷和治療行為具體包括疾病的詢問、觀察、檢查檢驗、診斷、治療、處方、手術、麻醉、注射、用藥、包扎等行為。在我國，疾病的診斷和治療包括西醫和中醫的診斷和治療。疾病的診斷和治療是最常見、最典型的醫療行為；(2)幫助或避免生育行為，即人工授精、試管嬰兒及對孕婦的診斷、檢查、助產、接生、剖腹產手術等幫助生育的行為和放置宮內避孕器、避孕環、實施結扎手術等節育行為。但是，刑法第336條第2款將未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器的行為單獨規定為非法進行節育手術罪，因此，非法行醫罪中的醫療行為不包括上述幾種行為；(3)醫療美容行為，即使用藥物以及手術、物理和其他損傷性或者侵入性手段進行的美容，如隆乳、手術減肥、造重瞼術(俗稱割雙眼皮)等美容整型行為；(4)戒除病態依賴行為，即通過用藥等醫學手段戒除對、麻醉藥品、興奮藥品等的病態依賴行為；(5)矯正畸形行為，即以手術等醫學手段矯正身體畸形如連體嬰兒分割手術、去除多余手指、腳趾等行為；(6)改善(改變)身體外觀行為，如變性手術、易容手術、處女膜修補手術等；(7)恢復或增進人體功能的行為，如為近視者驗光行為、對殘、病患者施以電療、牽引等康復行為；(8)其他針對不同人的具體情況，運用醫學專業知識和專業技能，給予相應不同的措施，并與接受者的身體健康和生命安全密切相關的行為。

根據醫療行為的概念和特點，下列行為不屬于醫療行為：(1)沒有運用醫學專業知識、專業技能為他人治療的行為。包括以封建迷信等方法為人“治病”、以拔火罐、刮痧等民間傳統療法、偏方等為人去除或減輕痛苦、單純為他人制作眼鏡、假肢等行為；(2)對象不是他人身體的行為，如為預防疾病的傳播而實施改善自然環境、社會環境的疾病預防行為、獸醫行為、為自己治病、心理醫生為人解除心理障礙等行為；(3)不是針對患者的具體情況給予不同的醫學措施的行為，如單純銷售藥品、醫療器械的行為、疾病普查行為、單純的體檢行為、以保健為目的的按摩、推拿行為、氣功調理行為等；(4)不具有醫療目的的行為。如以詐騙為目的實施的貌似為人治病的行為。誠如我國臺灣地區有學者所指出，事實上醫療目的無法與犯罪目的同時并存，因此醫師如有犯罪目的而實施其行為，則其行為在外觀上雖系醫療行為，但實質上仍應認為犯罪行為，非醫療行為。(注：蔡墩銘：《醫療犯之構成要件》，《輔仁法學》第14期。)在這里，所謂犯罪目的，應指除非法行醫罪之外的犯罪目的；(5)其他與人的身體健康、生命安全無關的行為，如以為人身表面化妝、美容，不影響或改變人體結構及生理機能的美容行為等。

總之，在現實生活中，醫療行為與非醫療行為形形色色，紛繁復雜，以列舉方法難以盡數。對于某種行為是否是醫療行為，應當以醫學科技的發展、社會成員觀念的進步為基礎，根據醫療行為的概念和特點加以具體判斷。

綜上所述，作為非法行醫罪客觀方面最重要的表現之一“非法行醫”行為，是指未取得醫生執業資格的人，擅自開展以實施醫療行為為內容的醫療職業或醫療業務的行為。