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【內容提要】如何理解刑法第20條第3款中的“行兇”，刑法理論和司法實踐均存極大爭議。本文對這一問題加以了研討，認為“行兇”是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為，它具有暴力性、手段的不限定性、程度的嚴重性，以及無法定具體罪名性等幾個特征。文章指出，這樣解釋“行兇”具有邏輯上的合理性和實踐合理性，并符合立法意圖。

刑法第20條第3款規定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。”如何理解該條款中的“行兇”，刑法理論和司法實踐均存極大爭議，而對“行兇”的準確理解直接關系到防衛行為的定性問題。因此，為了推動刑法理論上對該問題的進一步探討，進而為司法實踐中準確適用刑法第20條第3款提供有意義的理論指導，筆者擬對何謂“行兇”發表一些粗淺的看法。

一、關于“行兇”現有解釋之分析

“行兇”是一個日常群眾性語言而非法律用語，如欲準確地解釋它顯然存在相當難度。但是適用本條款又要求應盡可能準確地理解“行兇”。因此，自從新刑法頒布之后，刑法理論界對“行兇”一詞的探討就未停止過。綜合起來主要有以下幾種觀點：

第一，重傷死亡說。這種觀點是從后果上來定義行兇，認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”（注：高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上編），中國法制出版社1999年版，第242頁。）

第二，故意傷害說。認為“行兇”應專指故意傷害，即故意傷害他人身體可能造成他人重傷甚至死亡的嚴重后果的犯罪行為。一般違法的毆打不在此列。（注：參見杜寶慶：《無過當防衛的法律適用》，載《中國刑事法雜志》1999年第3期；姜振豐：《關于正當防衛幾個問題的研究》，載劉守芬、黃丁全主編：《刑事法律問題專題研究》，群眾出版社1998年版，第253頁；王前生、徐振華：《刑法中公民的防衛權》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第437頁；陸中俊：《論“不屬于防衛過當”之專門規定》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第244頁；高洪賓：《論無限防衛權》，載《政治與法律》1998年第4期。）該種觀點為大多數學者所主張，并因此也是關于“行兇”最有代表性的看法。

第三，殺傷說。認為“刑法意義的‘行兇’，乃對他人施以致命暴力的、嚴重危及他人生命、健康權益的行為”，也即“殺傷他人的行為”，但是這種殺傷行為并非顯而易見，也不具有確定犯意，換言之，是指一種“具有殺死或致命傷害他人的不確定犯意”的行為。該論者進一步指出，如果防衛人使用的是致命暴力但并未威脅到他人生命、健康權益的，不是行兇；如果使用的是非致命暴力的，則一般不可能危及到他人生命、健康權益，因而也不是行兇。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）

第四，暴力說。該說中有兩種不同的看法。一是暴力犯罪說。認為行兇是與刑法第20條第3款所列舉的殺人、強奸、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。（注：參見馬登民、王東主編：《新刑法精解與適用》，南開大學出版社1997年版，第32頁。）二是使用兇器暴力說。認為構成無過當防衛的行兇，僅“限于使用兇器的暴力行兇”，具體“是指使用兇器、對被害人進行暴力襲擊，嚴重危及被害人的人身安全”的行為。（注：參見陳興良：《論無過當之防衛》，載《法學》1998年第6期。）

那么，如何看待以上四種觀點？筆者認為，上述有關“行兇”的各種理解均值得商榷。下面筆者對它們進行逐一分析。

關于第一種觀點。該種觀點認為“行兇是指嚴重的行兇，即可能造成重傷、死亡的行兇。”顯然，該種觀點是一種循環解釋，它在結構上實際上是這樣一種邏輯，即“行兇是……行兇”，“行兇……，即……行兇”。縱然在“行兇”之前使用了一些定語，諸如“嚴重的”，“可能造成重傷、死亡的”，而且這些定語也具有一定的合理性，但是，這些定語也只是對“行兇”量的限定，而不是對“行兇”性質的界定，什么是“行兇”仍然不明確。

認為“行兇”專指故意傷害罪的第二種觀點存在如下兩個問題，其一，如果“行兇”是故意傷害罪，立法者會在條文中予以直接規定。因為，在該條中，立法者已經明確規定了殺人、搶劫、強奸、綁架等幾種具體犯罪，故意傷害罪作為刑法分則明文規定的一種嚴重侵犯公民人身權利的犯罪，如果需要明確規定，完全可以直接規定在條文中，這樣既清楚明了又簡單易行，而沒有必要煞費苦心引進一個刑法規范中從未使用過的語詞——“行兇”來代替，這種舍簡就繁的立法方式無論如何是解釋不通的。其二，如果“行兇”是故意傷害，就無法解釋“行兇”與條文中規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”（為了行文的簡練，下文簡稱“其他”）之間的關系。從刑法條文使用“其他”這類字眼的用意來看，無一不是為了防止由于立法時未能一一列舉適合法條的情況，而至情況發生時又未修改法條的尷尬而廣為采用的一種立法上的便宜之計。在第20條第3款中同樣如此，能夠適用該款正當防衛的犯罪肯定不只是條文中所列舉出來的四個罪名，刑法中還存在著許多暴力犯罪或采用暴力手段的犯罪會嚴重危及公民人身安全，為防掛一漏萬，于是采用了“其他”這一概括性規定。根據這里的“其他”規定，故意傷害罪當然也是包含在內的。如果認為“行兇”也是故意傷害，那就會出現這樣的結果，即“行兇”就是故意傷害，“其他”暴力犯罪也包含故意傷害。這樣一來，同一個法條中前后兩次出現對故意傷害罪的規定。這種低水平的、毫無意義的立法重復出現的可能性幾乎是零。因為，一般的人尚且知道同一事物無須重復地規定在一個條文之中，更何況具備了基本專業知識和長期立法實踐經驗的立法者。而且，故意傷害罪的危害性大則大矣，但是再大也不應該超過故意殺人罪，連故意殺人罪在條文中都只明文規定一次，又有什么理由對故意傷害罪作前后兩次規定呢？所以，筆者以為，第二種觀點是不合理的。該種觀點是過于直觀地理解問題，是否過分低估了立法者的智能水平呢？

關于第三種觀點。該論者提出，“行兇”的（殺傷）行為在客觀上“并非顯而易見”，在主觀上則是一種“不確定犯意”，這一命題應該說是頗具新意的。然而，論者并未將這一有價值的命題深入下去，而是在反對第二種觀點的同時又遵循著第二種觀點的思路，仍然試圖將“行兇”具體化為具體的犯罪。因為，論者所說的“不確定犯意”在內容上實際已是有所“確定”的，那就是“殺死或致命傷害他人”，與之相適應，“行兇”的行為也就是“殺傷他人的行為”。既然殺死或致命傷害他人的犯罪意圖，是威脅到他人生命、健康權益的致命暴力的殺傷行為，那么，該論者所認為的“行兇”實際就是故意殺人或故意傷害了。所不同的只是這種殺人或傷害行為的“犯意是否確定”。（注：參見屈學武：《正在行兇與無過當防衛權》，1999年刑法學年會論文，第3—4頁。）也就是說，是一種犯意模糊的殺人或傷害行為。問題是，無論犯意如何不確定，行為的最終屬性卻仍然只有兩種，即殺人和傷害。這樣一種觀點并沒有逃脫將“行兇”具體化的思路。由于條文已經明確列舉了故意殺人罪，又由于解釋為故意傷害罪的不合理之處前文已作論述。因此，第三種觀點同樣值得商榷。

至于第四種觀點，無論是暴力犯罪說還是使用兇器暴力說，都有一個共同的優點，即它們突破了第二和第三種觀點總是自覺或不自覺地將“行兇”解釋為某一具體罪名的思路，因此具有相對較多的合理性。但是，這兩種觀點也有一個共同的缺陷，即都沒有就作為“行兇”的暴力予以較詳細的說明和分析，對該種觀點涉及到的有關問題，諸如如何解釋它與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力的關系，等等，加以闡釋。因而失之簡單，不便于理解和操作。另外，這兩種觀點各自還存在問題。首先看暴力犯罪說。該種觀點認為，行兇是一種與刑法第20條第3款所列舉的殺人、強奸、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪。既然是與殺人、強奸、搶劫、綁架性質相同嚴重的暴力犯罪，那么，也就是說，“行兇”如同“其他”規定一樣，也是一個具有包容性的概念。既然都是包容性的概念，二者作為同類項，完全可以合并。“行兇”就不應該以獨立于“其他”的姿態出現在條文中。而實際情況卻相反。其次，使用兇器暴力說。該說將暴力限制為必須使用了兇器。論者意在限制“行兇”的范圍，以防對刑法規定的正當防衛權的濫用。這一出發點無疑是善意的。但是，這種限制并不適合所有的正當防衛的案情，有的案件中被害人因自身的原因，比如說年歲已高，身體孱弱，或者因病在床，等等，而不堪一擊。在此情況下，即使不法侵害人徒手侵犯被害人，也有嚴重威脅到被害人生命、健康的可能性，此時，如果因為不法侵害人未使用兇器就對被害人的防衛行為不適用第20條第3款，顯然不合適。這種過于絕對的解釋顯然不利于保護被害人的權利，不利于打擊違法犯罪行為。

二、關于“行兇”可能性解釋之推析

既然以上觀點都存在疑問，那么，如何理解“行兇”方為可取？對此，筆者將通過下文的逐步分析推導出自己所認為合理的結論。

1.從刑法第20條的規定來看，“行兇”不應該也不可能是一個具體罪名。

筆者不贊同將“行兇”理解為故意傷害罪，并不意味著主張“行兇”是某個其他具體的罪名。“行兇”非但不是故意傷害罪，而且也不是刑法中的任何其他罪名，簡單地說，“行兇”不是任何一個具體罪名。因為將“行兇”理解為任何一個具體罪名都會帶來如同解釋為故意傷害罪一樣的后果，即如前文所述，（1）無論我們將“行兇”理解為故意傷害罪還是其他某個罪名，我們都會發現，這種理解都存在無法回答的問題，既然“行兇”只是刑法中已然存在的某個具體罪名，那么，立法者為什么不直接將該罪名規定在條文中，而是頗費周折地用“行兇”這樣一個以往刑事立法上從未使用過的詞語？難道說這樣做只是用以表明，刑法中的某種犯罪可以用“行兇”這樣一個詞語來替代，或者說是為了表明“行兇”這樣一個語詞可以替代刑法中的某個具體罪名？如果僅僅是為了這樣一種目的，那么，立法者使用該詞只是純粹文字上的游戲。（2）無論將“行兇”理解為何種具體罪名，都會存在“行兇”與“其他嚴重危及公民人身安全”的規定之間的矛盾。既然條文中采用了“其他”這樣的概括性規定，而這樣的規定表明，除了條文中規定的殺人、搶劫、強奸、綁架這四種具體犯罪以外，任何沒有規定在該條中的嚴重侵犯了公民人身權利的暴力犯罪都是可以包含在內的。因此，任何試圖將“行兇”理解為某個具體罪名的做法，都使得該具體罪名在前（即“行兇”）后（即“其他”的規定）被兩次解釋，這就意味著立法上的前后重復，而這種立法上的簡單重復除了表明條文中規定“行兇”純屬多余之外，似乎不能說明任何問題。

2.從“行兇”的字面意義來看，“行兇”應該是指暴力（行）。

既然將“行兇”解釋為如同故意傷害罪一樣的某個具體罪名存在著上述無論如何也無法圓滿回答和解決的問題，那么，結果就只有一種可能，即“行兇”不是故意傷害罪，也不是任何其他一個具體罪名。“這說明，立法者在使用‘行兇’一詞的時候，……，很可能還有其他的含義。”（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）那么，究竟是什么樣的含義？

從漢語對“行兇”的解釋來看。上海辭書出版社1979年出版的《辭海》將“行兇”解釋為“指殺傷人的行為”；商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》將“行兇”解釋為“打人或殺人”；三環出版社1990年出版的《語言大典》將“行兇”解釋為“打人或傷人（行兇作惡）”。可見，“行兇”在漢語中的含義基本上可統一為“殺人或傷人（打人）。”認為“行兇”是故意傷害罪的學者實際上是這樣一種邏輯，即既然“行兇”是“殺人或傷人”，而條文中已明確規定了殺人，于是，“行兇”就是故意傷害了。這一結論實際上是將“行兇”是“殺人或傷人”中的“殺人”等同于故意殺人罪，而將“傷人”等同于故意傷害罪的結果。這種邏輯上的簡單等同甚至使得那些反對“故意傷害說”的學者指出，從詞典的角度，我們已經無法作出更多的解釋。（注：侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁。）筆者認為，由于殺人含義明確，因此前一種等同問題不大。問題是，后一種等同不盡合理，傷人并不一定就只能是故意傷害罪；將二者等同的觀點是一種人為地從刑法學角度理解“傷人”的結果。從廣義來看，“傷人”包括各種使人受到精神或身體損傷的行為。具體到刑法中，它既包括故意傷害罪，又包括強奸、綁架、強制猥褻婦女、妨害公務等諸多犯罪行為。難道只有故意傷害罪是傷人的行為，而綁架、強奸等就不是傷人了嗎？顯然不能。如同故意傷害罪一樣，后一類犯罪行為同樣是使人受到損傷的行為。因此，如果嚴格根據字面含義，我們應該將刑法第20條第3款中的“行兇”定義為“傷人”。

但是，將“行兇”定義為“傷人”還存在以下兩個問題，一是“傷人”的內涵過寬。根據漢語詞典中的有關釋義，“傷人”是使人身體或精神受到損傷的行為。而根據刑法第20條第3款的規定，實施正當防衛的前提條件是發生了嚴重侵犯公民人身權利的犯罪行為，換言之，是那些能夠對人的身體造成物理性損傷的侵害行為，純粹精神上的侵害是不能適用第3款規定的防衛權的。二是“傷人”這一用語過于口語化，離刑法用語的規范性尚存一定的距離。那么，究竟應該用什么來解釋“行兇”，才能既不失卻條文的要求和“傷人”的本質特征，又能克服“傷人”一詞的不足呢？筆者以為，“暴力說”中的“暴力”一詞完全可以充任這一角色，用它來代替“傷人”非常合適。第一，根據西語中關于行兇的定義，我們完全可以得出“行兇”就是暴力的解釋。在英文里，“行兇”被定義為“commitphysicalassultormurder;doviolence。”（注：北京外國語學院英語系《漢英詞典》編寫組編：《漢英詞典》，商務印書館1978年版，第773頁。）直譯成漢語是：“實施物理性的傷害或謀殺；實施暴力。”在德語中，關于行兇的定義是，“eineGewalttatverüben;Gewalttatigkeitenbegehen。”（注：北京外國語學院《新漢德詞典》編寫組編：《新漢德詞典》，商務印書館1985年版，第906頁。）直譯為漢語是：“作暴行，實施殘暴行為。”雖然在英語中，“行兇”也被定義為了“傷害或謀殺”，但是，與此同時，英語中也將“行兇”定義為“實施暴力（行）”，這一點與德語中對“行兇”的解釋則是相同的。第二，排除掉“傷人”中那些純粹造成他人精神上損害的行為，剩下的就是對人身體造成物理性損害的行為；而“暴力”的本來含義十分適合概括對人造成物理性損傷的行為。商務印書館1980年出版的《現代漢語詞典》中將“暴力”解釋為“強制的力量，武力”。一般來說，純粹對人造成精神上損傷的侵害行為，如侮辱、誹謗，是不需要通過強制的力量和武力的，即使使用了，也不是這種犯罪的本質和一貫特性，而是偶而的一種手段。但是，對人造成物理性損傷的侵害行為就不同了。它必須有對人身體的強制，必須通過武力，否則是不可能致人以物理性損傷的。因此，在筆者看來，完全可以得出“行兇”是暴力（行）的結論，那種將“行兇”局限于故意傷害的解釋是對“行兇”文字含義的誤解。

3.作為“行兇”的暴力不同于“其他”規定中的暴力，前者是無法判斷為某個具體罪名的暴力行為，后者則是指可以判斷為具體罪名的暴力。

從字面來看，將“行兇”理解為暴力（行）與該款“其他”規定中的暴力犯罪之暴力則有重復之虞。如果這兩種“暴力”表達的意思相同，即都是對未能列舉在條文中犯罪的概括性規定，那么，這兩個規定就完全是一種立法上的重復。如前所述，二者作為同類項就應該合并，“行兇”就不應該獨立出現在該條款中，問題是，“行兇”又確確實實單獨規定在了條文中，所以，應該確定的是，作為“行兇”的暴力在性質上并非如同“其他”規定中的暴力犯罪。同時，從邏輯上看，既是“其他”，必須是排斥了該條前半部分所列舉的“行兇、殺人、搶劫、綁架”。因此，作為“行兇”的暴力不應該陷入與“其他”這一概括性規定中規定的暴力相等同的結論，而應該有它自己的內涵。

那么，“行兇”所說的暴力與“其他”規定中的暴力犯罪之暴力不同在哪里？或者說，作為“行兇”的暴力應該是一種什么樣的內涵？筆者以為，從第3款的規定來看，“其他”規定中的暴力犯罪之暴力涵蓋的是具體罪名，也就是說，該規定是涵蓋了多種暴力犯罪罪名的一個概括性、省略式規定。從條文表述來看，“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”緊緊連接于“殺人、搶劫、強奸、綁架”這四個暴力犯罪的罪名之后，說明立法者在法條中列舉了四個有代表性的暴力犯罪的罪名，但是，為了法條的簡練而沒有窮盡所有的暴力犯罪，于是用“其他”這樣一個包容性的規定以表示對諸如殺人、搶劫等暴力犯罪罪名的省略和概括。列舉性規定表明的是對概括性規定所概括的內容的提示，而概括性規定表達的則是對類似于明示性規定的內容的概稱和省略。（注：也許立刻會有人反駁說，既然如此，如何解釋“行兇”不作為一個具體罪名卻與殺人、搶劫等這類具體罪名規定在了一起呢？筆者以為，這正是本條的例外，也正是法理上與司法實踐中反復探討何謂“行兇”的原因。但是，我們不能因為“行兇”這種立法上較為例外的現象，而否定一般情況下我們對法條的理解，因為后者才是我們適用法條的恒定基礎。而且，立法者將“行兇”一詞置于第3款的首位，而不是放在殺人、搶劫、強奸、綁架這四個罪名之中，也不是與“其他”規定緊密相連。在筆者看來，這實際上在某種程度表明，“行兇”不是某個具體罪名，它與其后半部分規定的內容有些不同。“行兇”在法條中比較顯然而又特殊的位置實際為我們從另外一個角度解釋它提供了可能性。）我國刑法分則中的暴力犯罪罪名很多，它們主要通過兩種立法方式規定在法典里，一是明示的以暴力手段為構成要件的犯罪，如劫持航空器罪、暴力危及飛行安全罪等；一是隱含的以暴力手段為構成要件的犯罪，如強迫交易罪、尋釁滋事罪等。當然，并非所有的這些犯罪都可以適用第20條第3款的規定，只有那些嚴重危及人身安全的才可適用。（注：參見王作富、阮方民：《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第5期。）至于如何判斷“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”之“嚴重”性，有學者提出了三個標準，即根據具體罪名來確定，根據案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅來確定，根據法定刑來確定。這三個標準有一定的合理性，但是也存在著一定的問題。從罪名就可以確定暴力犯罪的程度的不見得實施的時候其暴力就一定是嚴重的，如劫持船只罪，如果用的是麻醉的方法，就不能說是嚴重的；具體案件中是否具有“嚴重危及人身安全”的威脅固然有助于我們的判斷，問題是，在判斷整個犯罪性質是否嚴重之前，還存在一個關于“嚴重危及人身安全”中是否嚴重的判斷，而后一個判斷又是缺乏標準難以判斷的；法定刑的輕重更不能作為我們判斷的不變真理，輕刑罪并非不能有更重的暴力，重刑罪并非不能有較輕的暴力。依筆者之見，嚴重不嚴重，除了上述因素之外，還有一條最重要的，那就是要充分考慮到個案的差異，如被害人的情況不同，不法侵害人身體素質不同，發生侵害行為的環境不同，等等，同一種暴力犯罪在此案中可能被認定為不是“嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”，在彼案中則可能得出完全相反的結論。因此，情境地理解嚴重與不嚴重，是我們在判斷第20條第3款規定的“其他嚴重危及公民人身安全的暴力犯罪”之嚴重程度時特別需要加以注意的。從立法簡練的角度考慮，即使是對這些嚴重的暴力犯罪也不太可能將其一一列舉，最好的立法方式就是采用概括性的規定。以此實現法條之簡練，且可避免過于明確帶來的法條僵化。可見，第3款中的“其他”規定所概括的、省略的是一個個具體罪名，而不是一種抽象的暴力行為。而“行兇”不應該解釋為具體個罪名，這一點如前已述。因此，作為“行兇”之內涵的暴力（行）不是任何一個具體的暴力犯罪，不完全符合任何一個暴力犯罪的構成要件，無法準確確定為任何一個具體的暴力犯罪的罪名。后者中的暴力犯罪行為所涵蓋體現的則是一個個具體的暴力犯罪。所以，作為“行兇”的暴力也可以說是暴力犯罪，但是，這種罪是指抽象的罪，是廣義的罪；后者所說的是具體的罪名。

綜上所述，筆者認為，所謂“行兇”，是指無法判斷為某種具體的嚴重侵犯公民人身權利的暴力犯罪的嚴重暴力侵害行為。

三、關于“行兇”最后結論之分析

為了有助于理解關于“行兇”的上述看法，筆者以為，還需仔細分析一下本人所認為的“行兇”行為的特點，以及這樣理解“行兇”的價值。

（一）“行兇”行為之特點

為了更好地把握上述關于“行兇”的結論，還應該對作為“行兇”的暴力行為的特點作一個大致的界定。總體說來，理解“行兇”時應注意以下幾點：

第一，行為內容的暴力性。“行兇”的字面意義以及第20條第3款規定的實施正當防衛的前提條件均表明，“行兇”首先是一種暴力，是一種侵犯他人人身的強暴行為。

第二，暴力手段的不限定性。作為“行兇”內容的暴力在手段上沒有限定，即既可以使用兇器，也可以不使用。

第三，暴力程度的嚴重性。“行兇”中的暴力（violence）其本身并沒有程度的限制，但是，置于第20條第3款之中后，就必須要附加上程度的限制，只有那些程度嚴重的暴力行為才是第3款所說的“行兇”。所以，雖然前文指出，作為“行兇”中的暴力行為既不是具體的殺人、搶劫、強奸和綁架，也不同于“其他”規定中的暴力犯罪。不過，這只是在形式上（有無具體罪名）的不同，實質上，“行兇”之暴力與它們具有一致性，即都是嚴重侵犯了公民人身權利的暴力行為。

第四，暴力行為的無法具體罪名性。這是指作為“行兇”的嚴重暴力一方面是客觀存在的，對被害人的人身威脅也是急迫而現實的；但另一方面，這種暴力行為難以斷定其屬于何種具體的罪名。判斷為哪一個暴力犯罪的罪名都不是非常恰當，也不是非常有說服力。因為，這種暴力行為首先在犯意上具有不確定性，即無法準確的知道、也沒有證據充分的表明不法侵害人的侵害行為是殺人，還是傷害，還是其他犯罪意圖。特別是在一些行為人雙方的情緒都非常激動的場合，雙方的主觀意志變化莫測。既未有言語表達其主觀意圖，（注：而且即使有言語表達了，這種表達的真實性也是一個問題。）其行為也未能足夠地表征其主觀意圖。其次，犯罪行為的不明確性。刑法中規定的暴力犯罪雖然罪名各不相同，但是，這些暴力犯罪又具有共同點，比如，就犯罪手段來說，不同的暴力犯罪完全可以使用相同的犯罪手段。同是使用棍棒毆擊他人的行為，既可以是殺人罪中的殺人行為，也可以是傷害罪中的傷害行為，還可以是綁架罪中的綁架行為，更可以是強迫罪中的強迫行為。再如，夜間以實施某種犯罪為目的而侵入他人住宅的行為，在不法侵害人開始實施進一步的犯罪行為之前，很難判斷其行為的具體罪名。但是，對于已安睡的住宅主人而言，該行為往往會造成極大的驚慌和恐懼，使得他們可能會實施正當防衛并造成不法侵害人傷亡，等等。諸如這類不法侵害人犯意不明，犯罪行為也還未既遂，未顯示出完全符合某一個暴力犯罪罪名的構成要件時，這種暴力行為在罪名性質上當然也就不確定，不好判斷了。

另外，需要指出的是，筆者對“行兇”所作的上述界定，在實踐中是存在著相應的案例可對此項結論作相互應證的說明的。（注：司法實踐中不乏類似案例。筆者專門就實踐中發生的一個案例，分析了案件中防衛人的行為是否正當防衛。而該案的焦點就在于如何理解刑法第20條第3款規定的“行兇”。參見劉艷紅：《李植貴的行為是否正當防衛？——關于“行兇”的一次實證考察》，載陳興良主編：《刑事法判解》第3卷，法律出版社2000年版，對于理解筆者所提倡的關于“行兇”的觀點或許能夠提供更為實證的說明和支持。）

（二）“行兇”最后結論之意義

筆者以為，綜合前文論述以及司法實踐中正當防衛的實際情況和立法者的意圖，本人關于“行兇”的上述結論具有以下積極意義：

首先，實現了邏輯合理性。這體現在，第一，符合“行兇”文字含義的推理邏輯。前已述及，從“行兇”的文字含義中并不能得出“行兇”是某個具體罪名的結論，相反，我們倒可以得出“行兇”不是一個具體罪名的看法。所以，如此解釋符合文字推理邏輯。第二，從其他有關“行兇”的解釋來看。前述關于“行兇”的一些觀點，尤其是前三種觀點，都存在著一些在邏輯上無法回答的問題，譬如循環解釋，譬如既然可以直接規定為某個具體犯罪，為何舍簡就繁規定含義不明的“行兇”取代之？再有，如果是與“其他”規定性質相似的暴力，則如何處理與“其他”的矛盾，等等。但是，前文分析表明，如果我們將“行兇”理解為抽象的暴力，理解為無法判斷為某種具體的嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害，上述問題就會不復存在。

其次，體現了實踐合理性。從正當防衛的情形來看，如果只規定是殺人、強奸、搶劫等具體的犯罪，那么，如果從當時的情況來看，行為人的侵害行為哪一種具體的罪名都靠不上時，而防衛人又對之實施了防衛行為，且造成了不法侵害人傷亡的，就有可能對防衛人以故意傷害罪或故意殺人罪論處。但是，在正當防衛的急迫情況下，對不法侵害人的侵害行為并非都能有一個簡單、清晰的判斷，而該條的條件就是要求是刑法中的犯罪，即“第20條和3款中的‘犯罪’……，只能理解為刑法中的‘犯罪’”。（注：王作富、阮方民：《關于新刑法中特別防衛權規定的研究》，載《中國法學》1998年第3期。）可是，是否刑法中的犯罪是一個需要判斷的問題，在正當防衛的各種情況之中，有的侵害行為容易判斷其罪名，而不可避免的是有的侵害行為在具體罪名上很難判斷，行為人的不法侵害究竟是殺人，是傷害，還是綁架等等非常不明確。但是，當時的情景又表明，行為人的行為具有嚴重侵犯他人人身的危險性，在這種危急情勢之下，苛求被害人準確判斷出不法侵害人侵害行為的具體性質之后，再進行防衛顯然是不恰當的。而將“行兇”理解為無法判斷為具體罪名的暴力侵害行為則為該種情況的定性提供了法律依據。如此一來，如果防衛人的行為造成了不法侵害人傷亡，當然應該適用第20條第3款的規定，以正當防衛論。如果沒有“行兇”這樣一個既體現了行為內容的暴力性，又不要求具體罪名的語詞，則上述情況就不能適用正當防衛的規定，而會當作犯罪處理。可以說，“行兇”起的是一種保底性的作用，以防止難以判斷防衛行為針對的是何種具體的暴力犯罪時被定性為防衛過當。

其實，刑法中規定的某些條款在適用時，因為法條的規定的具體化與具體適用時的無法準確判斷之間的矛盾，已經存在過，而且通過學者們的學理解釋已經得到了較好的解決。這突出表現在舊刑法第253條，也即新刑法第269條的適用上。該條規定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的規定定罪處罰。”這里，盜竊、詐騙、搶奪罪中的“罪”是指符合這三個犯罪的構成要件，已經構成了此三罪的犯罪行為，還是包括尚未構成此三罪、數額尚未達到較大的違法行為，就有過爭論。如果是前者，那么在盜竊、詐騙、搶奪的數額未達到犯罪的標準時，行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，就既不能以盜竊、詐騙、搶奪三罪論處（因為數額不夠），又不能轉化為搶劫罪論處。這無異于放縱犯罪分子，鼓勵犯罪分子盜竊、搶奪數額不大的財物，然后在面對抓捕時又使用暴力或暴力威脅予以還擊。這種解釋顯然與刑法重在打擊盜竊、詐騙、搶奪后又實施暴力或者以暴力相威脅來逃脫法律制裁的意圖背道而馳。為了防止這種結果的出現，在學理上，學者們經過多年的爭論，最后得出了比較一致的意見，認為這里的罪是廣義上的罪，是包括違法行為在內的廣義上的犯罪行為。即即使盜竊、詐騙、搶奪數額不大，而為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用了暴力或以暴力相威脅，且暴力和暴力威脅的程度較為嚴重時，也可以適用轉化搶劫罪的規定。這一解釋結論不但在理論上成為通說，在實踐中也被廣為采用。（注：參見楊春洗主編：《中國刑法論》（第二版），北京大學出版社1998年版，第496頁；高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，中國法制出版社1999年版，第895頁；蘇惠漁主編：《刑法學》（修訂版），中國政法大學出版社1997年版，第652頁；等等。）

最后，符合立法意圖。德國學者耶林認為，“法律乃人類意志的產物，有一定的目的，受目的律支配，與以因果律為基礎，因而有必然因果關系的自然法則不同。故解釋法律，必先了解法律所欲實現何種目的，以此為出發點，加以解釋，始能得其要領。”（注：轉引自梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第226頁。）那么，新刑法增加第20條第3款作為正當防衛之新規定，目的何在？根據《關于〈中華人民共和國刑法〉修改的修訂草案的說明》，新增第3款意在為進一步保護被害人的利益，鼓勵公民見義勇為、與違法犯罪行為作斗爭，保護公民正當防衛的積極性。因此，解釋該條款時應考慮所作的結論是否符合立法者規定該款之目的。筆者以為，本人對“行兇”所作的解釋結論是能夠最充分地實現該條款規定的目的和立法者意圖的。這是因為，如果將“行兇”解釋為具體罪名或是不與“其他”相區分開來的暴力，就會失去規定“行兇”的意義，并被作為立法失誤的一個例證和焦點，（注：正因如此，新刑法頒布之后，理論上對第20條第3款規定“行兇”一詞紛紛指責，這些批判意見可參見侯國云、白岫云：《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年版，第133頁；黃明儒、呂宗惠：《論我國新刑法中的無限防衛權》，載《法學評論》1998年第1期；趙國強：《新刑法中正當防衛權之強化》，載丁慕英、李淳、胡云騰主編：《刑法實施中的重點難點問題研究》，法律出版社1998年版，第415頁；盧勤忠：《無限防衛權與刑事立法思想的誤區》，載《法學評論》1998年第4期；林亞剛、龍洋：《正當防衛限度條件的理解與執行》，載《西北大學學報（哲學社會科學版）》1999年第4期；宋林秀、孟亞軍：《淺談正當防衛制度的重構與操作》，載楊敦先、蘇惠漁、劉生榮、胡云騰主編：《新刑法施行疑難問題研究與適用》，中國檢察出版社1999年版，第222頁。）遑論為實現新刑法規定第20條第3款的立法意圖發揮作用！而如前所述，立法者規定“行兇”應該是另有含義的。而當我們尋找到它另外的含義之后，該結論是否符合整個法條的目的和立法者之意圖就應該成為檢驗其是否合理的重要判斷標準。將“行兇”解釋為無法判斷為殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的暴力侵害行為，則不但賦予了“行兇”簡單的字面意義之外的內涵，而且這種解釋有助于實現立法者規定該條的目的。在遇到嚴重侵犯公民人身權利的暴力侵害行為，而我們又無法準確判斷其為何種具體暴力犯罪，且被害人也實施了防衛行為并致不法侵害人傷亡時，就可以通過“行兇”的規定，判斷防衛人的行為為正當防衛，而不是防衛過當。從而真正有效地保護公民的合法利益，鼓勵公民正當防衛。以免將此種情況的防衛行為定性為防衛過當，而挫傷公民正當防衛的積極性，并助長違法犯罪行為。

總之，筆者以為，對“行兇”概念進行如上的解釋，既能解決其他解釋所存在的問題，又能有效解決實踐中存在的正當防衛的難題，并切實貫徹立法意圖，保護被害人的權益，鼓勵公民正當防衛。因此，應該是一個比較合理的關于“行兇”的解釋。