前言：本站為你精心整理了國家刑權力調整范文，希望能為你的創作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

[內容提要]兩權公約對我國刑法的影響是多個層面的，既包括對我國刑法規范的范式改造，也包括對刑法倫理精神的重新定位。而目前理論討論過程中過分注重前者。我們認為，語詞的相通只是相對的，由于語言的共融性，公約作為一個文化規范與我國現行的刑法規范乃至古代的刑法規范從形式上看是符合的。但這并不能昭示法規范便與文化規范相吻合。在規范形式一致的情況下，其精神是分立的。公約的精神在于對包括國家刑法在內的一些國家強行法的重新定位，即刑法的意義首先在于限制國……

我國政府于近年來分別簽署了《經濟、社會、文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，近期則正在醞釀批準《經濟、社會、文化權利國際公約》。盡管兩《公約》本身不直接屬于國內刑法規范，但以保障人權為使命的刑法，與公約存在實質的競合。在聯合國人權會議上我國代表就指出：“依法治國的實質就要從法律和制度上保障人權。在加強立法、普法和執法監督方面，特別是對《刑法》和《刑事訴訟法》的修訂和修改，極大地完善了刑事司法工作中的人權保護”。（注：參見2000年4月19日《人民日報》刊載的我國代表李保東在聯合國人權會議上的有關講話。）這種相通性決定了《公約》將可能對我國刑法規范的價值進行改造，對刑法范式沖突進行調整。也正因為如此，《公約》對作為部門法的刑法理念啟示意義是顯然的。

《公約》與刑法的競合——對公民固有權利不可侵犯性的設定

就刑法與《公約》的關系而言，體現了一種文化規范與法規范淵源關系。《公約》作為一種國際條約，是國際人權法的淵源。《公約》作為一種文化規范，應該是刑法的淵源。刑法作為法規范，一般被認為是國家觀念的表達形式，而《公約》所昭示的文化規范則宣示了對公民權利的一般設定和對國家權力的規范，《公約》對法規范的指導性和適應性對于締約國而言是普遍的。原因在于：

其一，《公約》盡管帶有一定的區域價值觀的色彩，但大多揭示的是公民的生存權和發展權，所以人權的普遍性是可以接受的。對此，主席與端士人士德賴富斯會談中曾指出：“中國尊重國際社會關于人權的普遍性原則，同時認為，世界是豐富多彩的，各國歷史傳統、經濟發展水平、政治社會制度不同，促進和保護人權必須與各國國情相結合，而不可能都遵循一個模式。為此，中國政府積極開展人權領域的國際合作，中國已加入17項國際人權公約，并先后簽署了《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》。中國將在認真、深入研究之后正式履行批準手續。中國政府一貫重視人權問題，并為此做出了不懈的努力。”（注：參見《人民日報》1999年3月26日第1版。）我們認為，主席的論述包含以下的內容：首先《公約》中所涉及的內容體現了普遍性的人權，包括生存權與發展權，同時包含了對國家權力的規范。其次，人權的普遍性是客觀存在的，也是應當得到尊重的，只不過實現和保障的途徑和模式存在差異。《公約》內容帶有一定的普遍適用性特征，但如何外化為法規范，尤其是刑法規范則存在方式區別。

其二，《公約》中大多數公民權利的普適性、基礎性決定了《公約》締約國將這種文化規范落實為刑法規范的必要性，這將是締約國簽署并加入《公約》后面臨的主要問題。刑法作為規定公民最基本、最普遍權利的規范，其保障的權利內容與公約具有相通性。兩《公約》作為人權法的淵源，對于法規范的締造和發展存在著參照意義和認同意義。根據人權條約的規定，所有人不分性別、種族、膚色、宗教、語言、國籍、社會出身，等等，都有權平等地享有經濟、社會、文化、政治權利，締約國有義務采取立法和其他措施，保證其領域范圍內的所有人享有這些權利；在他們的人權受到侵犯的情況下，有權得到行政和司法的救濟。國際人權法禁止種族滅絕、種族隔離、販賣奴隸、施行酷刑等嚴重侵犯人權的行為，它們被認為是刑事犯罪，締約國有義務予以懲罰。從上述國際人權法的相關規定可以得出這樣的結論，即對于締約國而言，在承諾對公約存在信守義務的同時，存在著通過立法方式將這些一定歷史時期人們達成共識的文化規范物化為法律規范的義務。刑法作為保護公民基本權利的最重要和最基本的操作性規范，忠實體現公約內容的義務是不言而喻的。從這種意義上而言，《公約》與刑法規范存在著法律和文化意義上的雙重淵源關系。

對《公約》的規定進行整合可知，《公約》始終貫穿著權利的法制性特征以及權利的平等性內容。而我國1997年修訂的新刑法同樣遵循了上述基本準則，明確地在刑法中設定了符合現代法精神的一些原則和規范，與《公約》的文化內涵和目的具有較大的競合，體現了刑法對人權普遍性的重視，體現了刑法對國家刑權力的制衡和規范，最為顯著的表征是刑法形式上將罪刑法定原則和適用刑法平等原則的條文化。

在《公民權利和政治權利國際公約》中，罪刑法定原則被作為保障公民權利的重要規范加以規定，在直接涉及刑事法律規范的條文中貫穿該原則的內涵。如該《公約》第九條規定：“任何人不得加以任意逮捕或拘禁。除非依照法律確定的根據和程序，任何人不得被剝奪自由。”該《公約》第十五條規定：“任何人的任何行為或不行為，在其發生時依照國家法或國際法均不構成刑事犯罪者，不得據以認為犯有刑事罪。所加的刑罰不得重于犯罪時適用的規定。如果在犯罪之后依法規定了應處以較輕的刑罰，犯罪者應予減刑。”除上述直接體現罪刑法定原則的規范之外，其他的條文中始終將法制標準作為國家剝奪和限制公民權利的臨界點，這實際上正是罪刑法定原則的多元體現，其意義不僅在于強調國家對公民基本權利保障的承諾，更為重要的是罪刑法定原則為我們揭示了刑法新的意義，即刑法顯示了法律的終極關懷——法律始終應該是國家權力的制衡工具。

適用刑法平等原則是我國1997年刑法與《公民權利和政治權利國際公約》形式競合的又一基本原則。人權的平等性是人權普遍性的一種體現，它表達了人類從身份文明向契約文明發展的社會進步，同時也是當今公民政治、社會、文化權利的最為基本的內容，更是人類法制文明奮斗的目標。從某種意義上說，兩《公約》本身就是一個追求公民平等權利的國際公約。《公約》中對身份的摒棄固然是平等權的內容，但諸如家庭權利、自由權利、兒童權利、法律上的人格權等權利的規定也都間接體現了《公約》對平等權確認。我國1997年刑法將適用刑法平等原則作為刑法的一項基本原則是十分必要的，其基本形式與《公約》的內容基本相同，與《公民權利和政治權利國際公約》第四條將平等權作為公民絕對權利的設定也是一致的。

但是《公約》作為外部性的約定，由于規范生成方式的自愿性、規范內在價值的文化差異性以及規范保障形式的弱效性特征，顯示了與國內刑法的不同特點，如何進一步加以協調，將將是加入《公約》后需要應對的問題。

刑法意義的設定——對國家刑權力任意性的調整

如果承認了《公約》作為刑規范存在的理論淵源，作為刑法價值取向的選擇基礎，《公約》勢必對刑法的意義提出新的要求。

現有的刑法理論大多將刑法功能界定在本體意義上，往往從法律文本主義觀點出發談論刑法的功能，將刑法作為國家強制性規范，將刑法保護功能的存在作為刑法功能的基礎。刑罰是一種“政治約束”，在“自然狀態”之下，出現了公共利益與私人利益對立時，刑罰才作為社會公共利益的保護者而發揮作用。隨著我國刑法價值觀念的轉型，刑法的人權保障功能日益凸現，但是在強調人權保障功能的同時，很多人仍然念念不忘以保護功能作為基礎。人權保障功能的弘揚不僅是保障了公民的權利，更包含著與立法權力以及司法權力對抗與限制。但保障功能的弘揚只是一種階段性的發展，并不足以體現刑法整個基礎理念的轉型。《公約》所包含的思想為重新界定刑法的功能提供了另外一種境界。《公約》賦予了公民生存權利的至上性，包含生命權、免受酷刑權以及免受奴役權等人的基本生存需求。《公約》還賦予了公民平等、自由等多項政治權利。但是這些權利客觀存在的事實并不足以保證權利不被踐踏，并不足以說明權利的權威性，并不足以對抗國家權力被無休止地使用，《公約》規定了締約國應當保障公民絕對的生存權利，而對于相對的公民政治權利，只有在緊急狀態或其他的相當情形之下，締約國才能夠科減《公約》義務，對公民的政治權利作出限制性的規定。所以，與其說《公約》是保障公民權利的公約，毋寧說是制約國家權力的公約。《公約》的精髓在于：就形式意義而言，《公約》是要求國家對公民權利予以珍視和保障的作為型規定，就實質意義而言，《公約》是一部限制國家權力擴張的不作為性質的約定。

那么，作為實定法的刑法是否同樣具有上述特征呢？傳統理論主要將刑法作為司法法加以看待，因而答案是否定的。其將刑法的功能界定在防衛社會的基礎之上。隨著刑法價值觀念的轉型，刑法人權保障功能日益得到珍視并被弘揚。但是，在將刑法界定為一種積極的防衛或保障的同時，傳統理論仍然將刑法的實體真實和實質理性奉為圭臬。其實無論是《公約》還是實定的刑法，其共同的功能是賦予國家刑權力的同時，規范、制約著國家刑權力的行使，使得國家刑罰特權有所為而不為。將刑法界定在防衛社會的角度則會導致這樣一種結果：即隱含了給予國家無限制地動用國家刑權力的合理性和合法性，將國家權力賦予先驗合理性的色彩。實際上，“在西方法學史上已經有許多學者反對將法律視為國家立法的唯一產物。他們認為應當從社會本身、組織化社會和人們的社會行為中尋求法的真諦，他們在承認法的強制性的基礎上從不同側面強調法的非強制性。”（注：李乃根：《西方法哲學史綱》，中國政法大學出版社1993年版，第242頁。）任何司法法都具有法律的規范性特征，但這只是法的任務的外在體現，并不足以說明法的功能和意義。刑法的人權保障功能得到越來越多的認可，體現了對刑法功能認識的階段性成果，但是人權保障的功能并不是最終目的，也不是唯一的。正象《公約》直接指向國家權力一樣，人權保障功能只是刑法對國家刑權力的一種制約方式和途徑（或者說是其中主要的一種制約方式），只能是一種刑法追求的階段性結果，不能成為終極目的。

刑法規范對于《公約》中文化規范的認可隱含了這樣一個問題，即刑法是對《公約》中的保障人權進而制約國家刑權力與公民權利的信守和承諾。刑法的意義不在于通過制裁和預防犯罪，體現國家的意志，其實際上是國家刑權力與公民權利的契約性或妥協性的結果，是國家對社會成員限制國家刑權力的承諾。而《公約》則是締約國對限制國家刑權力的承諾。正如德國刑法學家賓丁所說，刑法的意義在于“是規定國家和犯人之間關系，而將具有刑罰權的國家置于一方，將依刑法而逮捕的犯人置于另一方的關系的法，今日之刑法是規定國家的刑法義務的發生、內容及其消滅的一切法規。（注：［日］竹田直平：《法規范及其違反》，有斐閣1961年版，第90-91頁。）”刑法的意義在于通過設定國家與犯人的關系以及其他公民的權利關系，對國家的國家刑權力內容法定化、確定化、規格化，避免國家刑權力的任意行使。這同長期以來主流刑法理論對刑法的界定界不同的。規范刑法主義觀點認為，刑法是國家立場的體現，是國家意志和價值的體現，這種觀點特定情形之下帶有合理性。但這種國家主義刑權力觀并不帶有普適性。刑法作為法規范，“就其效力來說，依賴于廣大人民對其基本先決條件的接受。人民的接受，而不是形式上的法律機構是法律貫徹的決定力量。”（注：姚建宗：“信仰：法治和精神意蘊”，載于《吉林大學社會科學學報》，1997年第2期。轉引自周光權著：《刑法諸問題的新表述》，中國法制出版社1999年版，第3頁。）刑法不應作為體現國家意志的工具，而應當成為制約國家刑權力的憲章。

權力的無節制性是普遍存在的，由此權力的制衡性是必要的。國家刑權力作為一種剝奪性的權力，對其制約和制衡尤為迫切。不僅《公約》昭示權力制約的必要性，實際上即使是古代法中，刑法作為國家刑權力的制約特征已經昭然若揭了。梅因在其《古代法》一書中，即闡述了成文法產生的緣起，即在古代社會中，每個人的生命過程有極大部分都生活在族長的專制之下，他的一切行為實際上不是由法律而是由反復無常的一種統治所控制著，而法律的形成則是對無休止特權現象的校正。“在我所提及的幾個國家中，到處都把法律銘刻在石碑上，向人民公布，以代替一個單憑有特權的寡頭統治階級的記憶的慣例……誠然，貴族們似乎曾經濫用他們對法律的獨占，并且無論如何，他們對法律的獨占權力阻礙了當時西方世界開始逐漸普遍的那些貧民運動獲得成功”。“‘十二銅表尖’以及類似的法典賦予有關社會的好處，主要是保護那些社會使得他們不受有特權的寡頭政治的欺詐，使得國家制度不致自發地腐化和敗壞”。（注：［英］梅因著：《古代法》，商務印書館1996年版，第9-11頁。）梅因所論及的法律形式變更在我國也同樣經歷過類似的過程，從刑律深藏于府、威不可測直至“鑄刑書于鼎，以為國之常法”，（注：《左傳·昭公六年》）將律例布之于眾，實際上就是限制國家（或者執政階級）濫用刑權力的結果。中國歷史上第一次較大規模的法律紛爭也正是圍繞國家刑權力的限制而展開的。孔子對晉國鑄刑鼎的批評正是基于成文刑法的公布使得特權被大程度的約束。“晉其亡乎？失其度乎矣。夫晉國將守唐叔所受法度，以經緯其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其貴，貴是以能守其業，貴賤不衍，所謂度也……盡棄其度也，而為刑鼎，民在鼎矣何以尊貴？貴何以之守？貴賤無序，何以為國？（注：《左傳·昭公二十九年》）”再以我國近代刑法改革為例進行分析，可以發現盡管具有某些繼承性和保守性，但刑律的變更內容以及折射出的刑事法律思想則是針對特權現象的。沈家本作為改革的倡導者和執行者，提出了刑法化除畛域，一體用科的觀點，反對“刑有等級”，反對“比附援用”，主張“法律平等”和罪刑法定（注：《寄＠①文存·載判訪問錄序》）。應該說成文法的公布和法律的近代化，是我國古代傳統刑法最重要的解體和轉型時期。不僅刑法的形式替代十分明顯，而且刑法的價值取向替代更是法律轉型的實質，但是在這種從結構形式至內容實質的替代中，唯一沒有被替代并且指引刑法變革的就是刑法作為制約國家特權濫用的特性。所以我們在追溯法律的變更尤其是刑法的變更過程時，可以發現這些帶有社會現實合理性的變更蘊含了一種社會內在要求改進的意愿。也就是說，刑法的歷史創立和發展存在著理性動力，即刑法為制約國家特權（或者說刑特權）而產生。當然需要說明的是，古代刑法與當代刑法對于國家特權的限制表現為不同的實質，在古代法刑法中對國家刑罰權的限制表現為身份制約，在近代刑法中國家特權限制表現為一種契約限制，刑法是一種契約調解的結果。也就是說，刑法的發展同樣也經過了“從身份到契約”的發展過程。

從《公約》視角看死刑存廢的合理性因素

死刑的存廢問題不僅在我國刑法理論界存在爭議，乃至在世界范圍之內死刑的存廢問題一直是一個敏感而無法回避的問題。近些年來，有關死刑存廢的文章、論著也不斷涌現。在我國簽署（尤其是批準）《公約》之后，死刑的存廢問題將由過去的國內刑事立法的理性與非理性、異質法律沖突的選擇轉變為國內法與國際法的整合。死刑的存廢問題也不再僅僅是一個從傳統的防衛社會和人權保障角度進行探討的問題，國民確信的傳統認可以及對于重罪的預防和打擊不能再成為死刑存在合理性的充分理由，國民確信本身的可定義性、真實性、確定性等需要重新審視，死刑對于某些犯罪的打壓和預防作用已經被證明不起作用（至少可以說在耗費巨大的司法成本之后效果并不顯著）。

根據《公民權利和政治權利國際公約》第六條的約定，人人有固有的生命權，這個權利應當受到法律保護，不得任意剝奪任何人的生命。在未廢除死刑的國家，判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰，并且不能違背公約的有關規定和防止違背懲治滅絕種族罪公約的法律。死刑的執行必須經合格的法庭最后判決。任何締約國不得援引第六條的任何部分推遲或阻止死刑的廢除。通過分析可以發現，《公約》第六條雖然直接指向對生命權的捍衛，但其意旨在于對國家刑權力的控制。這種控權內涵體現在兩個方面：

一是對國家剝奪他人生命的國家刑權力進行剝奪和限制。二是對于締約國在承諾遵守條約的范圍內實施的國家刑權力進行限制。以此為切入點，死刑的設置一直是被作為打擊犯罪的有效手段加以對待的，是作為國家用刑的一項權利而被賦予合理性的，而沒有看到刑法中對死刑的設定是作為限制國家死刑用刑的權力而設置的。在這種思維方式之下，死刑的擴張傾向是難以避免的。以死刑核準權為例，新舊刑法均規定對于判處死刑的案件除依法由最高人民法院判決的以外，均由最高法院核準，但現實狀況是，一些死刑的復核權力仍被下級法院所行使。其結果是高級法院既是二審法院，又是具有死刑核準權的法院。國家刑權力被集中在一個法院的不同部門內的同時，失去了對國家刑權力的外部制衡。

一種觀點認為，死刑在我國當前存在的合理性在于社會治安環境的惡化，重典成為必然，死刑較大范圍的適用和具有合理性。我們認為，此觀點是似是而非的。死刑存在并擴張對于治安形勢好轉的作用微乎其微。再則，《公約》所蘊含的國家刑權力制衡的理念也為我們對于死刑的態度提供了有價值的思路。那就是：廢除國家適用死刑的刑權力或者在最大程度限制權力擴張的基礎上賦予死刑一定程度的合理性。在后一種情況之下，死刑的適用是受到極大制約的，是極為審慎的。而當前我國面臨的現實狀況是，對于犯罪產生的社會根源、制度根源、思想根源研究不足，刑法的功用被過分夸大，希冀通過刑罰甚至死刑畢其功于一役。這種觀念是極需要斟酌的，在體制本身或缺、觀念沒有完全更新、司法水平不盡人意的情形之下，死刑被最大程度的限制是非常必要的。因為在法律制度不完善的前提下，國家刑權力主體的本身權力已經制約失范（注：在最近重慶發生的大學生趙川“”事件中，令新聞記者震驚的已經不是執法人員的刑訊逼供問題，而是記者向有關部門提出有多個證人證明趙川不在現場的證據時，警察人員居然十分自信、輕松地說：“趙川有證人，我們也可以找到一萬人證明趙嫖過。”參見《南方周末》2000年8月24日第9版。），才更有必要從國家刑權力本身進行約束。所以在法律對權力監控規范完整的前提下，死刑的存在或許并非沒有合理性。但在當前權力監控不完善的條件下，更應該從制度上對死刑適用程序和范圍進行極為嚴格的限制。否則死刑的消極作用將會非常突出（注：2000年7月15日《新民晚報》第3版刊載了這樣一起案件：當事人杜培武因被指控為故意殺人罪被昆明中級法院判處死刑，1999年10月被云南高級法院判處死緩，最近昆明警方因破獲殺人劫車系列大案，查獲元兇。2000年7月11日云南高級法院再審改判杜培武無罪。相對于當地1997年出現的類似判決情況，這實際上已經無獨有偶了。我們在認可這樣的錯案追究的同時更產生了深深憂慮，緣由不是因為現象一而再，再而三的發生，不是因為錯案追究只能緣起于元兇的查獲，而是在于刑事法律規范和價值觀念沒有真正轉型和完善的前提下，刑權缺少制約機制的前提下，死刑的消極性是十分明顯并且是無法遏制的。），對于大量的經濟犯罪更是如此。

字庫未存字注釋：

＠①原字為艸下加移