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刑法客觀主義的理論旨趣是將具有自由意志的社會一般人的抽象行為及其實害作為價值評判的對象，這就使得抽象性問題得以凸現。刑法客觀主義對抽象人、抽象行為的特別關注和對抽象研究方法的情有獨鐘既有知識論的背景，又是出于合理安排懲罰策略的考慮。刑法客觀主義由此在很大程度上與法治立場相契合。刑法客觀主義的抽象性立場自19世紀以來就面臨刑法主觀主義的尖銳批評，但是，完全拋棄對犯罪的抽象性思考方法并不能建構有說服力的刑法理論體系，刑法客觀主義抽象性問題對……

在刑法領域，一種法治理念（比如刑法客觀主義）是如何產生的？它得以凸現的知識論背景和社會背景是什么？這種刑事法治理念在過去和現在面臨著什么樣的挑戰？這樣的問題，在今天的中國刑法學中一直未得到應有的重視。

在我看來，在刑事古典學派所堅守的刑法客觀主義立場（注：刑法客觀主義與刑事古典學派并不能完全等而視之，后者涉及刑事法律觀念與制度結構的各個方面，其所蘊含的內容要廣于前者。但是，由于客觀主義立場對刑法學中犯罪論、刑罰論都有深刻的影響，刑法客觀主義與刑事古典學派又有相當程度的一致性，除非極特殊的情況，二者可以置換。）中，蘊含著一個與法治立場緊密相關、極其重要和復雜的抽象性問題。如何對待抽象社會中抽象人的抽象行為，一直是刑法客觀主義視野中一個若隱若現而又糾纏不清的核心命題。

一、刑法客觀主義視野中的抽象人及其行為

刑法客觀主義將犯罪的外部行為及其結果的實害大小作為刑罰評價的對象，這是它與刑事實證學派所倡導的刑法主觀主義長期對立論爭的基礎。

刑法應當討論對犯罪如何啟動刑罰權的問題，刑罰針對的乃是犯罪，而犯罪是人的行為，是行為與其外部特征或結果的復合體。對此，刑法客觀主義與主觀主義并沒有任何爭議。但是，與主觀主義重視行為人內部的、精神的事實，以行為人之反社會性格或犯罪之危險性為刑罰價值判斷的對象不同，刑法客觀主義重視外部事實，亦即重視行為及其結果之客觀要素，以行為及其實害為刑罰價值判斷之對象。雖然客觀主義也不是完全漠視行為人的主觀要素，也沒有一個刑法客觀主義者主張對于年幼、精神障礙者以及并無故意或過失之行為人施加刑罰，但是，刑法客觀主義只在行為人行為所表示的限度內考慮其主觀部分。正因為刑法客觀主義一直偏于強調犯罪行為本身基本的、獨立的意義，它又被稱為犯罪現實主義。

刑法客觀主義提出了對犯罪與刑罰的完整主張：以具有意思自由的社會平均人為前提（非決定論），依犯人表現于外部的現實行為為處刑對象（現實主義），對于犯罪人主觀的犯罪意思予以道義非難而論其責任（道義責任論），刑罰系對犯罪行為之均衡報應而科處給犯罪人的一種惡害（報應刑論），或依此而威嚇社會一般人以預防犯罪（一般預防論）。

這里已經隱約可以看到，在刑法客觀主義視野中，蘊含著兩方面的抽象性問題：抽象人和抽象行為。

刑法客觀主義理論構架中所預設的人，是一種基于絕對的自由意志的存在物，是可以依據自己的理性規制自己行動的自由人。這里的“人”顯然是抽象的、一般存在的犯罪人，而不是后來的刑法主觀主義關注視野中在素質及環境支配下，不得不陷于犯罪境遇的具體的、宿命的人。在刑法主觀主義者那里，犯罪人由于個性各不相同，而被個別地和具體地觀察，因此，被分為機會犯人、習慣犯人、女性犯人及少年犯人等諸種類型，多數屬于福柯所說的“過失犯”(delinquent)，即因惡劣環境或性格缺陷而有犯罪傾向的人，或者是屢教不改的習慣性犯罪者（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,trans.byAlanSheridan.NewYork:VintageBooks,1979,p.277.）。而在刑法客觀主義者那里，不存在犯罪人分類的問題，刑法不提取涉入司法視野的這種有著特殊體質、經驗、性格、經歷、文化背景的具體人的知識，行為并不是行為者危險性的外化或單純的表征。刑法客觀主義者是戴著有色眼鏡看到一類帶著面具的“人”，這些“人”共同生活在18世紀后半期到19世紀中期的歐洲。刑法不關注作為具體的、個體的人的日常生活和個人境遇，而只對帶有“種類物”特征的抽象意義上的個體感興趣。所以，在刑法客觀主義的犯罪人范疇中，“具體”的人不見蹤跡，“大寫”的理性人、抽象人則隨處可尋。

刑法客觀主義對“抽象行為”的理論預設的深刻影響表現在犯罪觀念和刑罰觀念兩大方面。

刑法客觀主義以行為刑法為前提來區別刑法所規定的犯罪類型，這就決定了刑法學對犯罪行為定型化的理解及提倡。刑法客觀主義強調，犯罪成立的首要條件是行為符合刑法各條所規定的構成要件，所以，行為、構成要件都是刑事古典學派理論中至關重要的范疇。犯罪行為可能是由有特殊素質或個體際遇的具體個人實施的，行為人的具體表現也千差萬別，但是，刑法客觀主義完全剝離行為之間的差異，忽略附隨于行為本身的若干情況（包括犯罪人的個人情況），從而求得無以累加的行為本身的最大公約數。所以，刑法客觀主義是用“構成要件”這把普適的標尺去衡理行為的性質；個別人實施的個別行為符合該構成要件，就是犯罪成立的第一條件（注：張明楷：《新刑法與客觀主義》，《法學研究》1997年第6期。）。至于“個別人”和“個別行為”中的個別化問題，它基本上是不加考慮的。這就顯出與刑法主觀主義的分歧。刑法主觀主義對犯罪的客觀要素的處理態度，在多數情況下是以危險性或侵害性概念替代犯罪行為概念。雖然刑法主觀主義者并非絕對不使用“構成要件”這一概念（注：李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第18頁。），但是兩者對構成要件的理解和運用有很大的差異：一方面，刑法客觀主義將構成要件作為徹底抽象化、類型化的概念使用；刑法主觀主義對此并不是很強調，構成要件簡約化是其理論的題中之義。另一方面，刑法客觀主義主張在所設定的構成要件中對行為樣態應極力明確化，并盡可能采用記述性的要素；而刑法主觀主義則主張在立法上僅設計有一定包容性的規定即可。

基于抽象性的理論，刑法客觀主義認為，既然犯罪是通過一定行為對國家、社會或個人所施加的可估量惡害，那么，刑罰的本質就在于基于正義的要求對過去所犯罪行予以報應；而刑罰的目的，則在于實現一般預防，即以刑罰為預防犯人以外的社會一般人隱于犯罪。按福柯的說法，此時的懲罰已經脫離了人們日常感受的領域，進入抽象意識的范疇（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,p.9.）。前蘇聯學者E.帕舒卡尼斯也主張：刑罰的嚴厲程度以剝奪自由的天、星期、月和年數或罰金的數量來計算，體現了一種精確的對等交換的原則；這種刑罰制度的出現，是以將勞動力抽象為可以用時間來計算比較、較（犯罪的）人做抽象理解為前提的（注：趙震江主編《法律社會學》，北京大學出版社1998年版，第348頁。）。

抽象性問題在刑法客觀主義理論中占據著極其重要的地位，甚至可以將其視做支撐整個刑事古典學派理論體系的基石。

對具有主體性地位的人的發現，是16世紀以來文藝復興運動的偉大成就，到18世紀以后，個人主義逐漸占據主導地位。多數啟蒙思想家都把個人設定為抽象的個體，這是當時關于人的一種特殊觀念。這種觀念恰好被刑法客觀主義者所全部繼受，從而把刑法學所關注的人視做抽象人，將犯罪行為視做抽象行為。所以，刑法學界基本認同這樣一個事實：從思想史的角度分析，客觀主義源于啟蒙思想中的個人主義。

在貝卡利亞著名的《論犯罪與刑罰》中，抽象人的影子無處不在。貝卡利亞刑法理論的起點是抽象人，他始終關注的是抽象人所實施的對社會有危害的“抽象行為”，而在他的理論的終點，抽象人更是作為刑罰控制的目標而不可忽略。對刑罰之預防目的的實現，立法者所必須利用的也正是抽象人所具有的趨利避害本性（注：參見〔意〕貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第104頁。）。費爾巴哈主張，既然犯罪人是為了從犯罪中獲得一種滿足感，那么，可以用使之明白“從犯罪中所獲得的快感要小于因犯罪所承受的刑罰”的方法，使之放棄犯罪的實施，為此，國家應預告何種行為為犯罪及應受何種刑罰的處罰。費氏這種基于心理強制說的刑法理論同樣以抽象理性人為基點。在這一點上，費爾巴哈的主張與古典經濟學是相呼應的（注：參見晏智杰《古典經濟學》，北京大學出版社1998年版，第6頁。）。費爾巴哈反復強調，犯罪的本質不是違反道德，而是違反法，亦即對他人權利的侵害；依據犯罪的權利侵害說，應受處罰的不應當是行為人的心情，性格之危險性（否則有可能因為客觀基準的喪失而使法與道德混為一談），而只能是過去發生的抽象且客觀的行為。在康德和黑格爾那里，刑法中的抽象人與理性人是同義語。在康德看來，對一個犯罪的人處以刑罰之所以是正當的，就是因為他是具有理性而超越感性的人，他在自由意志下所實施的犯罪行為已經構成對意志自由和意志自律的違反（注：參見〔德〕康德《法的形而上學原理——權利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1997年版，第13頁。）。黑格爾亦承認犯罪人是有理性的人，刑罰中包含著犯罪人自己的法，所以處罰他，正是尊重他是理性的存在（注：〔德〕黑格爾：《法哲學原理》，范揚等譯，商務印書館1995年版，第103頁。）。

對于刑法客觀主義，比抽象人范疇更為重要的是抽象行為問題。因為抽象人這種客觀標準關注的并不是“人”本身，而是一些人（司法人員）用什么樣的標準對另一些人（犯罪者）做出判斷（注：參見趙曉力《民法傳統經典文本中“人”的觀念》，《北大法律評論》(1998)第1卷第1輯，第131頁。）。而要對人做出判斷，事實上就必須觀察、記載、分析其外在的行為。因此，無論是康德、黑格爾從先驗的意志自由論出發，還是貝卡利亞、費爾巴哈基于感性的意志自由，都在理性的法庭上公開審判著抽象人的抽象行為及其客觀危害。在刑法客觀主義的理論構架中，犯罪成立的惟一根據就是行為的客觀危害。例如，貝卡利亞就在批評犯罪認定標準的意圖說和罪孽說的基礎上，提出犯罪對社會的危害是衡量犯罪的真正標尺（注：參見〔意〕貝卡利亞《論犯罪與刑罰》，第67頁。）。費爾巴哈認為，犯罪構成乃是（從法律上看來）違法的行為中所包含的各個行為或事實的諸要件的總和。在這里，列入犯罪構成的只是表明行為客觀性的要素。對此，與費爾巴哈同時代的施久別爾(stūbel)完全贊成。在其1805年出版的關于犯罪構成的專著中，也只把客觀因素列入犯罪構成，而罪過則始終處于犯罪構成的范圍之外。對刑法客觀主義的這種理論旨趣，前蘇聯刑法學家A.H.特拉伊寧從批評的角度說，這些古典學派的刑法學者“把犯罪構成由日常生活中的事實變成了脫離生活實際的抽象的東西，變成了‘時間、空間和生活以外的’一個觀念”（注：〔蘇〕A.H.特拉伊寧：《犯罪構成的一般學說》，王作富等譯，中國人民大學出版社1958年版，第16頁。）。在黑格爾刑法學派代表們的主張中，犯罪構成的客觀結構沒有費爾巴哈的主張那么明確，但是，他們仍然十分強調行為主要的、決定性的作用，認為行為的概念決定著犯罪學說的體系。

二、刑法客觀主義中抽象性問題的知識論背景：抽象社會

從知識論背景分析，刑法客觀主義的理論構架與社會理論意義上的“抽象社會”(abstractsociety)問題有著復雜的勾連。

在社會理論中，社會是由擁擠不堪但互不熟悉的個人組成的，它是一個被冷眼旁觀的“場景”，也是一個物化的世界，更是一個一般化的抽象物。這種抽象化的社會具有觀念性和非人格化的特征：觀眾性意指在抽象社會中，許多具體的互動和認同過程往往需要借助各種超越具體情境的框架，而絕大多數抽象框架（包括觀念、知識、技術等）都很難還原為具體情境中的個人經驗。非人格化則說明在抽象社會中，人雖然沒有完全消失，但是絕大多數的互動過程所涉及的機制、知識或觀念，都與個人的具體特征或人際的具體關系無關。更進一步說，這些機制賴以運作的基礎正是對人格關系的克服（注：對此的詳細分析，請參見李猛《論抽象社會》，《社會學研究》1999年第1期。）。

抽象社會理論給予刑法客觀主義的重要啟示是：抽象社會中主體乃其所實施的犯罪，自然地具有一種抽象性特征。

在刑法客觀主義者看來，犯罪主體必須是作為規范性思考對象的一般人，而抽象的社會平均人正是這種意義上的相對自由的主體。因此，在成為負擔法律非難責任的主體的同時，他們也成為包含著改善要素、贖罪要素的刑罰的主體。對此，費爾巴哈的觀點最具代表性。他指出，人是具有自由意志、具有理性的存在物，能夠推量自己行為的意義，即能夠事先做出如果實施這種行為就會有相應效果表現出來的打算，能夠根據其理性自己控制自己的行為。對刑法客觀主義把把握的這種抽象社會中抽象人的觀念，日本學者大冢仁有一個較為精當的評述：以這種自由意志論為前提的、作為理性的存在者的人，只是在抽象性層面被把握的，并沒有深入到具體的某個犯人而被認識（注：參見〔日〕大冢仁《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第2頁。）。

對主體在社會中實施的危害行為進行抽象的把握，與抽象社會理論中的抽象認同觀念如出一轍。抽象社會中市場的核心特點是交易的抽象性。人們借助于具有現代性的市場的抽象機制來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。對抽象社會的上述理解是深刻把握刑法客觀主義抽象理論內部結構的契機。在18世紀中后期，刑法學中的抽象性問題的突出即與此有關。

對犯罪的認定和主體的自我證實都涉及抽象的超情境因素，這些因素難以還原為立法、司法者以及犯罪者對具體情境的經驗；在此過程中，涉及的機制、知識或觀念都與具體的個人或具體的人際關系無關。由此，與司法的互動過程有關的人的面孔都消失了，人成了抽象社會中的“零配件”。刑法客觀主義對人的這種看法，與啟蒙運動和古典人類學對人性定義所采用的方法有一個共同點：基本上都是類型學的。根據吉爾茲的看法，這些關于“抽象人”的觀點，“其結果都普遍等于研究科學問題的所有類型學方法所得到的結果：個體間的差別和個體組成的群體間的差別退居次要地位。個體開始被看作是相對于一個真正科學家的唯一合理研究對象（基礎的、不變的和常規的類型）的古怪、獨特和偶然變態的東西”（注：〔美〕吉爾茲：《文化的解釋》，納日碧力戈等譯，上海人民出版社1999年版，第59頁。）。

那么，如何看待抽象社會中發生的犯罪呢？刑法客觀主義者思考問題的態度與社會理論對抽象社會的認知方式之間具有極其明顯的師承關系（注：刑法客觀主義者如貝卡利亞、邊沁、康德和黑格爾等所采用的研究方法本身就是抽象的哲學方法。）。可以與抽象社會中的交易者和交易行為相類比，犯罪本身就是在抽象社會中由人操縱的一項交易：這一交易的內容首先是罪犯以犯罪這種代價向社會“購買”一定利益，即罪犯和社會做交易；其次意味著一定時空環境下司法官員與犯罪人之間就犯罪行為這一“商品”和“質”（定性）與“量”（定量，即是否處刑及刑罰輕重）所展開的討價還價，即罪犯和司法人員做交易。而這里的“一定時空環境下”是具有高度抽象性的引導型概念，它并沒有特別的指涉。

抽象社會的復雜性帶來商品和交易的復雜性，為使交易得以順暢化，社會先后提供了一系列的制度保障。社會的整體狀況進一步復雜化，使得相應的權力網絡也更加錯綜復雜，要保證這些網絡在市場交易和日常社會中更好地運作，需要新的權力策略。對犯罪的態度的改變、司法官員和罪犯之間在抽象社會中“交易”方式的改變就是整套社會改革方案中的重要一環：首先是將“人”抽象化。犯罪行為雖然是個人實施的，但是，在社會中的這個人又不純粹地是一個特立獨行的個人。如同抽象市場中實施交易行為的交易者是抽象的個人一樣，在社會中實施犯罪的人也必須被作為抽象的人看待，惟有如此，才與抽象社會的基本特征相符合；也只有這樣，對個別犯罪人的處罰才公正和具有普遍意義。所以，在19世紀，這個在罪犯身上發現的“人”成為刑法指涉的目標。由此我們才能理解，為什么自貝卡利亞以來的刑法客觀主義者都極力反對司法專橫，反對刑罰殘忍、因人而異，在他們主張的更為輕緩和仁慈的刑法制度中，“尺度”和“人道”是兩個重要的范疇。尺度是指懲罰的尺度，但更是“人”的尺度。

以抽象人的尺度來反對傳統的懲罰實踐，給刑法改革運動以重要的道德上的證明，事實上是在把犯罪者視做抽象市場中的交易者。犯罪行為是以承擔刑罰為對價而取得利益的“交易”，罪犯就是抽象市場中精明的交易者（注：波斯納就曾指出，罪犯就像經濟模型的計算者那樣會對機會成本、查獲機率、懲罰嚴厲性和其他相關變量產生反應。〔美〕A.波斯納：《法律的經濟分析》（上），蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第293頁。），這是刑法客觀主義者尤其是貝卡利亞、費爾巴哈所贊同的，所以，對犯罪的懲罰就是根據罪犯本人的“付出對價”的行為（犯罪）來確定其“應得”量（刑罰）的過程，這實際上又是抽象個人與司法官員討價還價的過程，是一種抽象化交易。

在這一抽象市場中，要防止刑罰的過多或過少配置，避免交易中的機會主義行為，僅靠建立一種“熟悉”基礎上的人際信任關系顯然是不夠的。司法恣意的防止端賴合理的制度安排，必須廣泛使用一種將各種“交易”中涉及的因素予以抽象化、普遍化、程式化的做法。對犯罪認定和刑罰確定的同質性既保證了抽象市場中“商品”的同質性，又保證了“交易行為”的同質性。而這可能會使社會上絕大多數人尤其是罪犯感到可以接受，因為他們對懲罰犯罪的“抽象市場”中的交易——使個別行為符合抽象化的犯罪構成理論這一方法，具有一種系統信任而非人際信任。所以，根據刑法客觀主義的一整套抽象化犯罪評價機制，控制犯罪的“交易”系統是值得信賴的。由此可以進一步發現，在認定犯罪的過程中已經有一種制度上的設計，來保證對司法視野中所涉及的犯罪人、犯罪行為、具體情節的甄別和評價是無偏向性、非任意性的（注：當然，對犯罪成立與否的實際判斷和結論的最終求得，可能比這里講的要復雜得多。對此的詳盡研究，請參見周光權《行為評價機制與犯罪成立——對犯罪構成理論的擴展性思考》，《法學研究》2000年第3期。），而這在前現代司法專橫背景下是不可能出現的。解決“司法信任危機”的關鍵是不再存在不可信賴、反復無常的法官和犯罪認定標準，不再存在各種直接的、人格化的互動關系，這里存在的只是一種通過對人及其行為加以同質化和普遍化所獲得的抽象性關系。從表面看，犯罪評價過程變成了“物—物”關系（注：這在一定程度上也可以看做是刑法在19世紀末期產生異化和出現根本性危機的根源。），但是，事實上犯罪評價這種“交易”依舊是一種“人—人”關系，只不過這種依賴關系已經不是傳統社會中面對面的關系，而是一種陌生人之間相互依賴的特殊的、抽象的關系（注：參見〔美〕勞倫斯·M.弗里德曼《法治、現代化和司法》，《北大法律評論》(1998)第1卷第1期，第282頁。），正是這種抽象關系才使犯罪評價公正性的危機在18世紀至19世紀的100年間在一定程度上得以緩減。

三、刑法客觀主義抽象性問題的社會背景：尺度、人道和與罰策略的重新安排

刑法客觀主義的抽象性理論暗含著重新安排懲罰權力、調整控制犯罪策略的可能，這與刑事領域的法治問題有著內在的關聯。在這個意義上，刑法客觀主義試圖使用一個包含歷史哲學的敘事來使知識合法化。

討論刑法客觀主義抽象性問題的價值是為了明確一點：認為刑法主觀主義講求控制犯罪的策略，而刑法客觀主義缺乏對犯罪加以區別對待的方法和有效懲治犯罪的策略，這種觀點是過于極端的。對此，有必要結合刑法客觀主義抽象性問題產生的歷史背景加以分析。在這里，我重點討論法國的情況，這一方面是因為，關于法國當時刑事司法狀況的資料、學者的研究成果都較為豐富；另一方面，法國當時的司法狀況及其改革在歐洲本土具有代表性。

托克維爾認為：法國的資產階級大革命是本著對抽象的普遍理論，對完整的立法體系和精確對稱的法律的同一愛好而進行的（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，馮棠譯，商務印書館1996年版，第182頁。）。刑法客觀主義對野蠻刑法的反對事實上也遵循了這一思路。布羅代爾指出，在18世紀以前，販私鹽、走私、制造假幣、加入強盜和海盜等有組織的匪幫，幾乎是下層民眾脫身地獄的惟一歸宿（注：〔法〕布羅代爾：《15至18世紀的物質文明、經濟和資本主義》（第2卷），顧良譯，三聯書店1993年版，第564頁。）。由此，非法活動在某種意義上有了自己的系統性和結構，圍繞著犯罪也就形成一個褒貶交織的話語機制。在18世紀后半期，這一過程發生逆轉，民眾的非法活動逐漸出現危機。由于財富的增加使人口突然膨脹，民眾非法活動的主要目標不是趨于爭取權利，而是更加赤裸裸地攫取財物。犯罪的受害者主要是社會的下層人士（如農民、小農場主和手工業者），他們成為竊賊光顧、流浪乞丐勒索的對象（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，第168頁。）。多數誠實的百姓將為數眾多的乞丐和流浪者稱為只配罰苦役或被絞死的真正的罪犯。然而，西歐社會還處于不斷演變的階段，刑法尚未取得獨立的地位，它同各種習慣、宗教信條及道德規范混雜在一起；犯罪與道德過錯和宗教“罪孽”之間，刑罰與各種性質的紀律處分和治安行政措施之間還沒有明確的分界線。這種刑法淵源的混雜導致刑罰權的無限性以及刑罰的殘酷性。由此，刑法改革已成為越來越緊迫的社會需要。

刑法客觀主義的抽象性理論回應了當時控制非法活動的要求。在刑法客觀主義者看來，針對非法活動制定新的法律和確定新的評價犯罪標準，以此實現對犯罪行為的明確界定和有效懲罰是完全必要的。抽象性理論以更加明晰的犯罪標準來評定犯罪，明顯地減少了專橫現象，由此獲得了關于懲罰權力的更普遍的共識。這種理論得到維持，是因為非法活動的結構不斷發生變化，需要具有犯罪評價功能的抽象性理論框架繼續發揮作用。這種需要推動了抽象性理論從18世紀中期的設計階段進入形成制度和司法習慣的階段。

如果我們繼續比較刑法改革的過程與刑法客觀主義者的批判話語，就會看到，刑法客觀主義的抽象性理論之所以會產生，相當重要的因素是為了抨擊傳統司法中的過分之處。司法方式的過分與其說是懲罰權力的濫用造成的，不如說是與某種無規則狀態聯系在一起的。正如托克維爾所言，在舊制度下，社會結構還是傳統的、混亂的、非正規的，法律仍然是五花八門、互相矛盾、等級森嚴的，社會地位一成不變，負擔不平等（注：參見〔法〕托克維爾《舊制度與大革命》，第181頁。）。刑法客觀主義者如貝卡利亞對刑事司法的批評也較多地集中在司法不統一的方面。刑事司法體制的混亂主要是由司法審判機構盤根錯節、沒有形成一個統一而連貫的金字塔結構而造成的（注：對此的詳盡分析，請參見黃風《貝卡利亞及其刑法思想》，中國政法大學出版社1987年版，第11頁以下。）。

針對刑事司法制度的上述弊端，刑法客觀主義者提出，越來越有必要確定一種懲罰戰略及方法，用一種抽象的、連貫的和持久的機制取代臨時應付和毫無節制的機制。所以，“刑法改革產生于反對君主至上的權力與反對司空見慣的非法的地下權力(infrapower)這兩種斗爭的匯合處”（注：MichelFoucault,DisciplineandPunish:TheBirthofthePrison,p.87.）。順理成章的是，18世紀刑法改革運動的真正目標一方面是為了確立一種以更公正的原則為基礎的新懲罰權力；另一方面是為了建立一種新的懲罰權力的結構，使權力分布更合理，既不過分集中于若干有特權的點上，又不過分地分散成互相對立的機構。因此，基于客觀化、抽象化立場的刑法改革應該被解讀為一種重新配置懲罰權力的策略，其目標是使之產生更穩定、更有效、更持久的效果。

四、刑法客觀主義與法治理念的契合

刑法客觀主義與法治理念的契合集中體現在：刑法客觀主義中的抽象人和抽象行為理論以一種巧妙的方式，回應著法治理念下基于自然法的契約觀和理性主義的訴求，滿足著法律可預測并具有普遍性的基本需要。

在刑法客觀主義者看來，既然追求刑事領域的法治化是一個理性化過程，而追求普遍性是理性活動的一大特征，那么，對犯罪的論證過程就可以用普遍的概念加以把握，并受邏輯規則的約束。即使每一次認定犯罪的理性活動都有自己獨特的內容，它們在形式上也具有同質性。所以，人們可以借助抽象的行為和行為人評價機制，用共同的方法重復地進行邏輯思維，可以用普遍的邏輯思維規律多次地推出相同的結論。

刑法客觀主義對抽象性問題的揭示就是為了達到與法治之下的“規則之治”同樣的功效：建立抽象的犯罪評價標準。刑法客觀主義中的抽象人、抽象行為規則都不是針對某個人或某個具體問題的結論，而是針對所有人的反社會行為來確立的。在這個意義上，對犯罪主體、犯罪構成的判斷標準才可以稱為規則，才能對人們同等適用，才有可能便于人們了解和預測，人們才可以從他人行為的得失中預測自己的類似行為的后果，否則，人們就會陷于無所適從的境地。基于此，刑法客觀主義將刑罰評價的重點置于客觀部分，即外部的行為及實害。反之，如果將理論視角調向行為的主觀部分即行為人的性格、人格及動機、意思決定危險性、反社會性等，全面考慮比行為及其實害表現出來的主觀部分更廣的主觀內容，就會使司法權具有無限擴張的傾向，明顯與法治的精神意蘊相違背。而通過對抽象性問題的張揚，刑法客觀主義事實上強調了犯罪評價標準的確定性和合理性。

刑法客觀主義的抽象性理論還很好地滿足了法應當具有普遍性這一法治基本要素的要求：既然犯罪評價標準是高度抽象和普遍適用的，那么，對任何個人而言，這些標準都具有被普遍遵守的根據；對司法官員而言，這些標準應當平等適用于任何個人，它不會因個別司法人員內心的邪惡或感情波動而在實際運作中被扭曲，從而避免使刑罰成為某人或某些人對其他公民施加的暴行。由此，可以使個人的權利在法治秩序下得到保障。個人權利的不被肆意踐踏需要普遍性的犯罪評價標準，但這樣的標準不是個人隨意發明創造的，而必須源自法律。所以，基于抽象性問題的考慮，幾乎所有的刑法客觀主義者都強調罪刑法定原則。貝卡利亞認為，要在政府的權力和公民的自由之間劃分出一條界限，就必須堅持罪刑法定的精神，此乃刑法之第一要義。他指出，只有根據社會契約而代表聯合起來的整個社會的立法者才擁有制定法律懲罰犯罪的權威。任何司法官員都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰（注：〔意〕貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，第11頁。）。費爾巴哈更是對罪刑法定原則推崇備至。而刑法主觀主義者則提出一些批判、互解甚至取消罪刑法定的主張（注：對此的詳細分析，請參見陳興良《刑法的價值構造》，中國人民大學出版社1998年版，第522頁。），這與他們的理論構架中缺少一個抽象性問題密不可分。

五、刑法主觀主義對抽象性問題的挑戰

前面的分析似乎只揭示了刑法客觀主義理論中抽象性問題的積極意義，并未涉及該問題的消極層面。事實上，抽象性問題里面隱伏著相當多的危機。

刑法客觀主義的抽象人假設有得有失，其最大的弊害借用吉爾茲的話來表述是最為恰當的：“這種（抽象的）方法，無論它得到多么系統、詳盡的闡述和機智的辯護，（都）淹沒了活生生的細節，使之成為僵死的模式：我們在追求形而上學的存在，即大寫的人；為了這個目的，我們犧牲了我們實際遇到的經驗的存在，即小寫的人。”（注：〔美〕克利福德·吉爾茲：《文化的解釋》，第59頁。）由于與理性主義一脈相承，刑法客觀主義對抽象人的假設具有理性主義的所有弊端；理性一方面自成系統，一方面又把自然（包括人的自然）當做對象分割取舍到自己的系統中來，其結局是可想而知的。按霍克海默、阿齊諾在《啟蒙辯證法》中的說法：在理性的眼里，“自然雙重地表現為假象和本質、結果和力量。正是由于這種雙重表現和對這種雙重表現的分離的恐懼與掌握的安全，才形成神話和科學，而神話和科學就是啟蒙精神的表達”（注：參見馬克斯·霍克海默、阿多爾諾《啟蒙辯證法》，重慶出版社1990年版，第12頁。）。刑法客觀主義對行為的高度抽象就是任意分割作為對象的行為，在對行為的分割、取舍、重組中確證自身存在的現實性，由此，可能將其制造的行為的抽象框架等同于行為這種事物或者人之自然的本體，貿然地推論它們之間的同一性。

刑法客觀主義在形成關于抽象人和抽象行為的結論時，所運用的是抽象研究方法。但是，正如學者在批評古典經濟學代表人物李嘉圖的抽象研究方法時所指出的那樣，抽象方法本身也有重大缺陷（注：參見晏智杰《古典經濟學》，第80頁。）。舍勒指出，作為一種在歷史群體中占支配地位的、穩定的生活共同體之中的思維模式，必然會具有這樣的特性：“它既保存、又證明了大量的傳統知識和真理。它并不涉及研究和發現。它那至關重要的邏輯和‘思維形式’將是一種‘arsdemonstrandi’（證明的技術），而不是一種‘arsinveniende’（發現的技術），也不是‘construendi’（構想的技術）”（注：〔德〕馬克斯·舍勒：《知識社會學問題》，艾彥譯，華夏出版社2000年版，第23頁。）。包容著抽象性問題的刑法客觀主義的證明的技術從實際效果來看是有重大缺憾的。到了19世紀末期，由于刑法客觀主義本身蘊含著重大危機，也由于西方社會的價值觀念日益脫離思辨哲學轉而推崇與科學技術進步相關聯的實證主義，更由于犯罪浪潮的高漲，需要一種更為奏效的刑法理論，刑法主觀主義開始全面質疑并試圖取代刑法客觀主義。

刑法主觀主義對刑法客觀主義所蘊含的抽象性認識論和價值論始終是反對的，它與刑法客觀主義的尖銳對立也從向抽象性問題發起攻擊開始。

在刑法客觀主義視野中，犯罪構成要件具有規制的、指導的意義，同時對于違法性及責任理論，亦具有規制的、指導的意義，因此，構成要件是刑法理論體系上的指導形象(Leitbild)。刑法客觀主義者始終注重強調構成要件是刑罰法規所規定的抽象事實（法定事實），即抽象的、客觀的類型行為。而刑法主觀主義則認為，以抽象行為為中心來建構刑法理論是沒有實際意義的。將行為作為犯罪成立的第一個條件，強調行為與刑法分則條文規定的犯罪構成要件相符合，然后再考慮行為的違法性和行為人的有責性，這些都是理論上的空談。刑法主觀主義特別強調以行為人為中心的刑事法研究進路，認為在犯罪已然發生之后再去研究如何定罪量刑是一種消極應對措施，只有研究如何使具有危險性格的具體個人不去犯罪，使已經犯罪的人將來不再犯罪，才是有意義的。他們強調，犯罪行為是犯罪人惡性或犯罪性的征表，而重視對犯罪行為的定型并無意義，問題的關鍵在于考量行為的危險性，甚至完全可以用行為的危險性或侵害性來取代犯罪成立的客觀要素。以此為前提，刑法主觀主義的所有研究都圍繞著犯罪人而展開，其中，刑事人類學派注重從生理上、心理上、病理上和遺傳基因上把握犯罪人的個別特征：刑事社會學派則把犯罪人的特殊性格與社會因素、自然因素結合起來，并認為在三者的相互作用下必然產生犯罪。

刑法主觀主義如此看重產生危險性格的具體人及其危害行為的特殊背景是有一定的理由的。隨著資本主義在19世紀后半葉的高速發展，歐洲大陸的犯罪現象猛增，特別是累犯人數及少年犯罪的層出不窮，使以思辨性見長的犯罪行為刑法理論及刑罰制度受到嚴峻的挑戰。按菲利的說法，在意大利，當刑法客觀主義理論發展到頂峰時，這個國家卻存在著從未有過的犯罪數量極大的不光彩狀況，這的確是一種令人驚異的對比（注：參見〔意〕菲利《實證派犯罪學》，郭建安譯，中國政法大學出版社1987年版，第3頁。）。刑法客觀主義由于無法阻止犯罪浪潮的高漲，在“刑不壓罪”的社會現實出現之后，其衰落就勢所難免。刑法主觀主義迎來發展的重要契機。

刑法主觀主義一貫倡導對實證方法的運用。實證方法在相當程度上摒棄了形而上學的方法論，重視因果法則，以歸納推理方法研究現象與現象之間的實際聯系。以這種方法看待犯罪，就實現了犯罪觀由觀念型向實證型的轉變。這一過程是由龍勃羅梭、菲利、李斯特等人積極推進的。

意大利學者龍勃羅梭通過對犯罪人的實際觀察，得出犯罪人是具有精神與體質方面變異特征的人，此種人是“天生犯罪人”(delinquentnato)，無論生活在什么樣態的社會里都命中注定要犯罪（注：JosephEJacoby,ClassicsofCriminology,WavelandPress,In.1988,pp.76-80.）。由此，龍氏完成了從犯罪到罪犯、從行為到行為人的刑法理論視角轉換（注：陳興良：《刑法的啟蒙》，法律出版社1998年版，第169頁。）。菲利主張，犯罪人是有特殊人格的活生生的、具體的人，而且往往是變態者和退化者；犯罪人的行為是由一定的因素（人類學因素、自然因素、社會因素）所決定的。據此，刑法學研究絕對不能“把罪犯在一定背景下形成的人格拋在一邊”（注：〔意〕菲利：《實證派犯罪學》，第24頁。）。李斯特則始終堅守通過行為把握行為人的本質的立場。他強調，犯罪是一種行為(Handung)，是行為人基于其社會危險性格實施侵害法益的行為，并且通過這種侵害行為表現行為人的責任性格（注：參見馬克昌主編《近代西方刑法學說史略》，中國檢察出版社1996年版，第188頁。）。李斯特從不否認行為本身，但是基于犯罪征表說的價值取向，他更看重的是把犯罪行為看做是行為人反社會性格的征表。

有人或許會認為，刑法主觀主義強調環境、社會等因素對犯罪的影響，重視人的責任、危險性格等，這實際上也反映了一種抽象性觀點。這是對抽象性問題的曲解。刑法客觀主義視野中的抽象性問題意味著對思辨方法的青睞和對一般化規則的重視，是將犯罪行為觀念來把握。而刑法主觀主義強調一時一地的環境、社會因素對具有特殊性格的人的作用，以及具體的個人在這種作用下的身體舉動和靜止。所以，刑法主觀主義特別注重犯罪人及其行為的特殊性和具體化，是將犯罪作為法現象和社會現象來觀察的。

刑法主觀主義對抽象性問題的弱化，使人們將目光由注重客觀的犯罪行為轉向具有不同體質（遺傳基因）的具體犯罪人，使人們對基于道義責任的報應刑之罪刑均衡原則的有效性產生懷疑，尤其對于不可矯正和難以矯正的犯罪人，刑罰適用所預期的一般預防效果往往難以達到。所以，刑法主觀主義者對刑罰的目的提出了新的主張：刑罰救治論（龍勃羅梭）、社會防衛論（菲利）、目的刑主義（李斯特）紛紛登臺，其要旨卻在于強調通過刑罰的利用來達到防衛社會本身的目的。而這又與他們一貫所堅持的反刑法客觀主義抽象性立場一脈相承。

需要指出的是，刑法主觀主義并不簡單地反對犯罪構成理論。但是，它從來不賦予構成要件一種徹底類型化的意義，而對一些具體的問題有著特別興趣。比如，李斯特在其著名的《德國刑法教科書》中討論犯罪概念時就重點強調：刑法學應當對體現具體犯罪行為方式的（偶然的）表現形式（實行終了的犯罪和犯罪未遂、正犯和共犯、一罪和數罪）做較為詳盡的研究（注：〔德〕李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第171頁。）。而日本刑法主觀主義理論的積極倡導者牧野英一更為極端，他視犯罪構成這種反映每一個犯罪的必要概念特征的理論為繁瑣的教條，他認為犯罪論中最重要的問題只有三個，即未遂、共犯和法律錯誤（注：參見魯蘭《牧野英—刑事法思想研究》，中國方正出版社1999年版，第133頁。）。

刑法客觀主義與主觀定義的對立除了體現于犯罪構成要件理論，還涉及違法性、責任論、未遂犯（包括實行行為的著手、未遂犯的處罰標準、中止犯與不能犯）、共犯（包括共犯的本質、從屬性、片面共犯、共同過失犯、間接正犯、教唆未遂）、數罪等。這都是由兩大學派對犯罪行為與犯罪人的看法（主要是對抽象性問題的態度）的不同自然衍生出來的。

“應當懲罰的不是行為，而是行為人”的口號，表明刑法主觀主義已經以具體的、個別的行為人作為一種科學研究的對象。刑法從表面上更為關注個人，刑事政策也似乎更有針對性。但是，刑法主觀主義明顯地有將問題絕對化的傾向，所以，它要達到自己設定的目標就會有很多困難。

一方面，人類100余年與犯罪作斗爭的經驗事實早就證明，刑法主觀主義孜孜以求的犯罪控制效果遠未達到。在此意義上可以說，如果不有效地緩和刑法客觀主義和主觀主義的沖突，適當考慮刑法客觀主義理論中抽象性問題的積極意義，19世紀末以來，奠基于刑法主觀主義的西方刑法傳統重新面臨著崩潰的危險。

另一方面，刑法主觀主義對抽象性問題不予考慮所產生的負面效果是巨大的。首先，難以克服罪刑矛盾。刑法客觀主義基于對抽象人的認識，主張一般預防，即刑罰目的在于對一般人加以威嚇與警戒，從而防止其將來實施犯罪行為。刑罰主觀主義對個別化、具體化的犯罪人的特別重視，促使刑罰目的從一極轉向另一極，大力提倡目的刑論或教育刑論，認為刑罰是為了保全社會而對犯罪人所施加的教育，以促使其回歸社會，所以應當特別重視對于犯罪人本身的改善，以預防其再犯罪；同時由于各個犯罪人對于社會的危險性以及對社會的適應性有很大的不同，所以應特別倡導“刑罰個別化”的觀念。對此，學者指出，抽象地分析，實證學派的目的刑論（教育、矯正刑論）比報應刑論更加積極：刑罰面對犯罪人而不是犯罪行為，刑罰著眼于未來的犯罪預防而不是過去的事實清償。但是，實際上轉變刑罰目的無力改變罪刑矛盾（犯罪猖獗、刑不壓罪）狀況，也無法收到控制犯罪的功效（注：儲槐植：《罪刑矛盾與刑法改革》，載《中國法學》1994年第5期。）。而過分關注具體人和過分強調因人而治的刑法理論則極有可能被專制統治者所利用。刑法主觀主義在德國納粹時期被大加發揮，使刑法成為重視犯罪人意思的“意思刑法”就提醒人們對拋棄抽象化思考框架的刑法理論保持警惕。其次，刑法主觀主義還會對刑事法領域國家觀的形成產生誤導。它強調通過刑法實現社會治理，這種國家觀念極易被推向極致，在它與實證的科學方法相結合時，由國家強權來出面“探究”和“謀求”消滅犯罪的原因，個人權利被侵害的可能性事實上就在增大。如果我們認為罪刑擅斷、司法專橫的流弊需要警惕和根除，那么，我們就應當在合理主義、自由主義的精神指引下，追求刑事領域的法治化，重視刑法學中蘊含的抽象性問題，從而在法律上把握犯罪與刑罰。當然，這并不意味著我們在建構刑法體系時對刑法主觀主義理論的其他合理內容可以完全不予考慮。

結語：尋找中國刑法學發展的突破口

中國刑法學者對刑法學派的尖銳對立及其根源等重大命題并未給予應有的重視。理論的“失語”一方面可能使中國刑法學者易于得出一些簡單然而錯誤的結論，如認為近現代刑法科學的實證主義理論（新派）代替了在唯心論基礎上建立起來的客觀主義刑法理論（舊派）（注：甘雨沛等主編《犯罪與刑罰新論》，北京大學出版社1991年版，第697頁。）。中國學者的這種見解與事物發展的實際情況相去甚遠。另一方面，可能使我們失去考察以下復雜問題的機緣：不考慮刑法理論的抽象性框架是否會帶來一些惡果，只考慮追求“去抽象化”的刑法主觀主義，與人類可能面臨的刑法危機是不是有著某種關聯？例如，只考慮犯罪人的生理特性，而不將其視為處于一定時代、具有一定地位、有義務履行其社會職責的“當代人”是否妥當？是否應該承認包含在個人身上的一般的、有社會意義的成分由于許多復雜因素的交互影響而有所發展？排斥行為與社會關系的類型化和抽象化，是否能夠建構有說服力的刑法學體系？這些疑問的出現，是否會使我們重新想起被刑法主觀主義所拋棄的抽象性問題？與此同時，需要警惕的另一個問題是：有什么具體的方法可以阻止我們僅僅憑借一種懷舊情緒，就去回望刑法客觀主義而不注意其社會背景和知識背景的復雜性呢？

中國刑法學必須積極地回應上述問題。刑法學發展的中國機會的到來，是以我們真誠地返回問題的起點為前提的，換言之，如果我們要在刑法領域張揚一種法治理論，在動用刑罰工具時充分尊重人、考慮人的人格、尊嚴及其生活利益，那么，我們就必須將理論的基石定位于刑法客觀主義，將犯罪問題始終放在刑法領域加以解決。而對刑法客觀主義的考察與研究，又必須始于我們以前多少有些忽視的抽象性問題，同時要注意分析刑法主觀主義對抽象性問題加以批判時，究竟提出了多少合理的觀點值得我們今天吸取，從而適度緩和刑法客觀主義與主觀主義在抽象性問題上的激烈沖突的程度，防止將刑法客觀主義理論絕對化，使中國刑法理論始終保持一種開放和包容的姿態。