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【內容提要】如何適用刑法對過失犯予以處罰，雖然在刑法理論上有各種不同學說，然而均缺乏從過失犯整體構成要件的角度進行思考。本文認為，過失犯的注意義務之未規定屬于立法者未能詳盡地描述出的犯罪行為構成要素，這樣，根據條文對犯罪構成要件的規定還無法推斷行為的違法性，還必須由法官對注意義務作出必要的補充判斷，因此其在構成要件構造上屬于開放性的。分析過失犯的構成要件構造是對過失犯理論研究領域的拓展，有利于我們明確過失犯的類型性意義，以提倡……

德國學者漢斯·威爾哲爾先生提出，刑法中的構成要件得分封閉的構成要件與開放的構成要件。封閉性構成要件是指刑法條文規定了犯罪行為的一切特征，在認定這種犯罪時，只需根據刑法條文的規定即可，而不需要另外加以補充的構成要件。開放性構成要件，是指立法者未能詳盡地描述犯罪行為的所有構成要素，行為具備了構成要件該當性但還不能確定違法性，還有待于法官作出某些必要的判斷補充的構成要件。(注：LBS.47(6).Vgl.ClausRoxin:OffeneTatbest@①tndeundRechtsplichtmerkmale,1970,s.1-3f.對于開放的構成要件的理解及其合理性問題，可參見劉艷紅：《論大陸法系違法性判斷理論的缺陷及彌補》，《法商研究》2001年第4期。)威爾哲爾的開放的構成要件概念的提出當然是以大陸法系刑法為理論背景提出來的。我國的犯罪論體系與大陸法系雖有不同，但是，根據我國的犯罪構成理論，同樣存在著在因構成要件的規定不完整而導致的違法性判斷上的不足，因此同樣存在著開放的構成要件。一些犯罪根據刑罰規范對構成要件的字面描述，還不能確定其是否違法——就我國犯罪論體系而言也就是指是否犯罪，還需要法官根據犯罪的一般原理或者具體各罪的成立特征等因素加以補充的構成要件，就是開放的構成要件。(注：參見劉艷紅：《開放的構成要件理論研究》，北京大學博士論文2001年，第28-35頁。)過失犯就是開放性構成要件中的較為典型的犯罪形態。注意義務是過失犯的核心。目前我國刑法上對過失犯注意義務如何補充的問題僅僅只是停留在過失犯本身的理論上，而沒有從過失犯構成要件的角度進行思考。為了推動對開放性構成要件這一新型的構成要件構造形態的研究，也為了加強刑法理論與實務界對過失犯的正確理解和適用，筆者擬從過失犯的注意義務入手，探討過失犯作為開放性構成要件構造形態及其適用方法。

一、過失犯的注意義務

如果說從犯罪行為研究應受處罰的前提條件，作為犯是作為應受處罰行為的基本形態來描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過方面描述行為應受處罰的前提條件，犯罪的故意則是其典型例證，而過失犯只是例外。“和過失理論相比，故意理論是相對容易的。”(Binding)因為過失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過失犯一直是在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進到可罰(Binding)。至今，處罰過失犯雖已成為各國刑法的共同實踐，但由于過失犯與故意犯具有不同的特點，如何適用刑法對過失犯予以處罰仍是需要進一步明確的問題，其中，主要是對過失犯注意義務的補充適用問題。

過失犯是指違反注意義務，即違反考慮避免犯罪事實發生的注意義務而導致構成要件結果發生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務但沒有認識到會發生構成要件結果，或者雖意識到會發生構成要件結果，但違反義務地相信，此等結果將不會發生。因此，過失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過失犯的成立條件是，認識發生侵害法益結果的可能性，具備基于該認識而客觀要求的注意行為，以及因為違反注意義務發生了侵害法益的結果。過失犯并不僅僅是行為人已完成引起構成要件定型化之結果的行為，而在于其行為違反了注意義務，在與結果的發生之間，具有因果的關系。所以過失犯的違法性的根據在于違反注意義務及發生構成要件所規定的結果這兩個要素。由于結果的有效性是以注意義務的存在為前提的，所以注意義務是過失犯的核心。因此，“近代刑法學上過失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務，并以注意義務之概念，為過失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)所以，理論上甚至有將過失犯的成立稱為違反注意義務。(注：許玉秀：《探索過失犯的構造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過失犯中的注意義務就顯得極為重要。

一般認為，所謂違反注意義務，是指如果行為人集中意識，就能預見并據此可以回避結果的發生，但由于行為人沒有集中意識，沒有履行結果預見義務，因而沒有避免結果的發生。它有兩層含義：

其一，注意義務的內容是結果預見義務與結果避免義務的統一。注意義務一方面屬于認識構成要件結果發生的義務。這種預見與單純集中注意力的心理事實有區別。如果行為人雖然集中了注意力，但沒有盡到其預見義務的，仍然屬于違反了過失犯中的注意義務，這樣的過失行為即屬違法。所以，注意義務是預見義務。同時注意義務又是結果回避義務。如果沒有預見，就沒有避免結果發生的義務；雖然有預見，但沒有避免不可能避免的結果發生之可能的，也不是過失犯的注意義務。至于究竟結果預見義務還是結果回避義務是過失犯的本質，舊過失論認為結果預見義務是過失犯的本質，新過失論則認為結果避免義務是過失犯的本質。不過，認為預見義務是過失犯的本質的舊過失論，仍然是當今有力的學說。因為，縱使行為人有義務采取防止結果發生的行動，但如果其沒有預見結果發生的義務，則不具備防止結果發生的避免義務，縱然結果發生，行為也不是過失犯罪。

其二，注意義務的標準是客觀的注意義務與主觀的注意義務的統一。一般而言，過失犯中的注意義務，是指在社會生活上所要求的平均人的客觀注意義務及具體的行為人以其能力為標準所要求的主觀的注意義務。客觀的注意義務，是指以抽象的一般人的注意能力為標準，一般人不能注意的，不是注意義務的內容；主觀的注意義務主張以具體的行為人的注意能力為標準，行為人不盡自己的注意力于其力所能及的范圍而注意的，即為法律上的不注意。本來，關于過失犯中行為人的注意義務是存在爭議的，即存在著客觀的注意義務與主觀的注意義務之對立，也就是客觀說與主觀說之對立。主觀說立足于個人權利保護，而從各個人的注意能力中尋找注意的標準，認為主觀惡性是過失犯刑事責任的特征。行為人對其能夠認識到的危險性事實，應該盡力履行注意的義務，如果違反這一義務，就應負擔刑事責任。問題在于，這樣的注意義務是以行為人的注意力為限度衡量，如果屬于行為人的注意能力所不能達到的范圍，而仍然要求行為人注意，就屬于強人所難。此時的注意標準，只能根據行為人的主觀注意能力之高低來定奪，這與故意犯罪以行為人的主觀認識為標準是同樣的道理。客觀說立足于社會防衛立場，從社會上一般的、普通人的注意能力中尋找注意的標準。它認為，社會上的每個人都有維護良好社會秩序的義務，因此，注意義務應該以社會上普通人的注意能力為標準，并且力求能使社會上的一般人共同遵守，而不是專門為特定之人而設定。所以，不注意的責任基礎不在于注意力的高低，而在于應盡而不盡社會所通常要求的注意義務；即使注意能力稍稍差一些的人，如果不履行通常的注意義務，為了維護整個社會秩序，也不能免除其刑事責任。主觀說與客觀說“各執一詞，互相論難，均不免失之于偏，蓋過失責任之本旨，并不欲注意能力較低之人，負擔其注意力所不及之注意義務，亦不欲注意能力較高之人，負擔過分之注意義務，是以注意之程度，固不可無一定之客觀標準，以促一般人之注意，但在客觀標準范圍內，又不得不顧及個人之注意能力。主觀說使注意能力人負擔過分之注意義務，甚欠公允，而客觀說對注意能力較遜之人，課以力所不及之注意義務，往往智力較低者，雖以盡其所能之注意，猶不免于刑責，亦有未當，故于此二說殊有這種調和之必要”，因此，現今一般認為，根據客觀說“以一般人之最高注意限度，而于此限度內，尚顧及行為人之注意能力，以主觀標準為注意之最低限度舍長取短，兼備主觀說與客觀說之精神，立論最為妥切”。(注：韓忠謨：《刑法原理》，臺灣雨利美印刷有限公司1981年版，第213頁。)

二、注意義務與過失犯作為開放的構成要件之情形

由于注意義務是確定過失犯能否成立的核心，又因為注意義務本身理論的復雜，因此實踐中如何判斷行為人是否有注意義務有一定難度。這種難度體現在根據何種標準判斷行為人是否有注意義務。這便產生了過失犯為何屬于開放的構成要件的問題。

舊過失論認為，違法是客觀的，有責是主觀的，因此過失與故意一樣都屬于責任條件或責任形式。過失的核心是不注意，如果這種不注意與結果之間具有因果關系，就肯定過失犯的構成要件符合性；如果否認，就阻卻責任。但是，隨著現代科學技術高速度發展，許多包含重大法益侵害危險的各種行為，如高速駕駛的交通工具，從事器官移植等醫療行為不斷增加，這些行為對社會具有有用性與必要性，故不能認為所有的危險行為都是違法的；如果不聯系行為人是否具有過失，就難以肯定是否具有違法性，就難以區分過失與意外事件。而且，如果只在責任中討論過失，就有陷入結果責任之虞。因此，將過失從責任要素而轉移到作為違法要素來把握，成為二戰后有力的學說。這種觀點進一步發展為，過失也是構成要件要素。“因為構成要件是違法類型，作為違法類型要素的過失，首先應當是作為構成要件要素的過失。這樣，過失在構成要件、違法性、責任三個階段都成為問題。在構成要件與違法性階段，過失所違反的注意義務，是以一般人為基準的客觀的注意義務；在責任階段，注意義務則是以行為人為基準的主觀的注意義務。”(注：參見張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999年版，第231-232頁。德國學者耶塞克和魏根特認為，將客觀注意義務與主觀注意義務分別為構成要件與違法要素和責任要素來考察具有很多的優點，一是有利于形成對“在實踐中常常被過分強調的結果責任的抗衡。第二，即使行為人沒有責任，同樣可將過失行為與保安處分聯系在一起。第三，如果在醉酒狀態下實施的是過失行為，那么，(德國刑法)第323條規定的處罰的前提條件，是根據過失犯的客觀標準來決定的，即使行為人因為醉酒沒有能履行其注意義務。第四，如果判例從過失犯的客觀方面出發，則會根據一般規則對特定情況下的注意要求作出解釋。最后，過失犯的客觀標準包含了承認較高的責任界限，它防止向具體的個人提出過分的要求，因此，有助于實現公平原則。”[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第678頁。)

這樣，有無破壞客觀的、必要的注意義務，是不法的構成要件所要判斷的；行為人依其個人能力，是否有能力履行客觀的注意義務，則是責任的問題。(注：Wessels,StrafrechtAT,22Aufl.,1992,S.206)

然而，不法構成要件所要判斷的客觀注意義務有相當難度。“客觀的注意義務，原系一般、客觀的法律上的義務。雖以其現實行為為對象，仍有相當程度之細別，即帶有相當具體性。故注意義務，非僅課之于面臨某特定事故之行為人個人，并應具有如平均人處于行為人之立場，亦得要求其為同樣注意之一般性、客觀性。換言之，注意義務，必于具體的行為人前，應要求其先存在平均人為對象者。論者因有注意義務，應置之于違法性之領域者，學說上乃有以‘外部的注意’、‘客觀的注意’、‘一般的客觀的注意’等用語表現之，均系著眼于注意義務之性格。即如過失致死傷罪，雖系就純粹的結果犯而設，在形式上專以人之死亡或傷害之結果為其構成要件之要素，并未就其引起結果之行動加以規定，但仍系基于過失之行動，非以行動與結果之關系為單純之因果過程，系綜合行動與結果，因其不注意而引起結果之行動的法的意味。此類注意義務，因其具有一般性、客觀性，仍具有某種類型的意味，屬于構成要件要素。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)因此，要根據客觀注意義務確定行為人是否注意，就要斟酌在特定的危險狀態下行為人并不打算有意去造成的法益侵害在客觀上要求什么樣的行為。因此，構成要件該當的過失行為的不法，不能僅因造成結果而最終決定。“如果結果是基于違反法秩序向行為人的交往領域里認真的和有理智的成員在行為狀態下提出的注意要求，如果結果的發生能被此等普通人預見的，才存在過失行為。因此，在此意義上，過失犯的構成要件應當通過法官的評價予以補充。”(注：轉引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)故注意義務之內容，仍應由法官就各個情形加以補充，“乃學者間有認過失犯之構成要件，為開放構成要件，或以補充為必要之構成要件。”(注：陳樸生：《刑法專題研究》，臺北三民書局1988年版，第306頁，第318頁，第318頁。)只有在經過法官的補充判斷適用后，才能再根據行為人的人格以及能力來考慮能否要求行為人對此等行為承擔刑事責任。顯然，在不同的過失犯中，注意義務存在與否，只能由法官根據各個案件事實進行個別性的判斷；注意義務，或者更具體地說，是客觀注意義務，屬于需要補充的部分。

而且，這種補充“不存在違反確定性原則的情況，因為，將不斷發展的注意義務通過審判實務以外的方法使其具體化的做法是難以想象的，而且，與法律內容相比，市民通過自身體驗往往更容易理解應盡的注意義務。”(注：轉引自[德]漢斯·海因里希·耶塞克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》(總論)，徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第677頁；第677頁。)例如，我國刑法第233條規定的過失致死罪，何種情況下行為人才具有防止他人死亡的義務，以及行為人是否具有此等義務，這都不是在該條文中已經直接規定的問題，而是由法官基于司法實踐的需要而逐漸明朗化的問題。再如刑法對交通肇事罪的規定，交通工具的駕駛人員的注意義務，則是由法官根據有關道路交通管理法規的規定作出補充判斷的。本來，注意義務作為過失犯的核心，對于過失犯成立的判斷至關重要，然而，立法者卻并沒有在條文中將這一核心要素予以規定。過失犯注意義務在立法上的欠缺，決定了它必然屬于開放的構成要件——需要法官在適用時對這一欠缺的部分作出補充判斷。一般來說，法官補充的過失犯的注意“必須是經過法律證明的一項法律義務。僅是習慣或道德要求一行為的，不構成此等法律義務。至于防止結果產生的法律義務可以任何法律規范為基礎。該法律規范處于成文法或習慣法，具有公法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令構成具體的法律義務，還是間接地以契約構成有法律效力的行為義務，均無關緊要。(注：[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第217頁。)不過，當根據習慣法來確定行為人防止特定損害結果產生的法律義務問題時，究竟在多大的程度上能夠證明則是非常困難的。對此，德國學者麥茲格指出，“具體的義務內容只能是在最仔細地考慮案件當時的特殊情況后才能確定。”(注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)

總之，“過失犯的構成要件以及不真正不作為犯的構成要件，是有代表性的以補充為必要的構成要件。為了把作為行為者人格之發現的行為納入構成要件的類型之中，即使對于過失行為、不真正不作為的行為也有必要明確其類型性的意義。為此，對于超出立法技術限度的那一部分，就只能在一定的范圍內用解釋論來補充法定構成要件。”(注：[日]大zhǒng@②仁：《人格的刑法學の構想》，《法學教室》1990年第2期。)而作為類型性意義的明確，那正是我們論述過失犯屬于開放的構成要件的意義。它表明過失犯在構成要件的類型上不是封閉的，而是開放性的。由于過失犯在本質上，都是價值判斷的結果，所以，“關于過失的判斷，極需要做價值上的補充，這是刑法學解釋(Dogmatik)很困難的問題之一。”(注：林東茂：《從客觀歸責理論判斷交通事故的刑法責任》，《刑事法雜志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根據什么標準以及最為妥切地對過失犯的客觀注意義務作出恰當的判斷，需要站在開放的構成要件的角度進一步展開。

三、過失犯作為開放的構成要件之補充適用方法

由法官補充適用作為開放的構成要件的過失犯罪，這除了是一個刑法理念和體制層面的問題，更是一個實踐操作的問題。法官究竟該如何具體操作以適用過失犯?

法官對開放性構成要件的補充適用，對個案自由裁量權的行使，是通過對刑法規定的構成要件進行解釋而實現的。因此，探討法官如何適用作為開放性構成要件的過失犯問題，就是探討法官如何運用法律解釋學原理適用刑法中過失犯的構成要件的問題。為此，筆者擬從對法律解釋類別的鑒定著手，根據開放性構成要件的“開放”情形之不同，確定與過失犯的開放形態之相適應的解釋方法。

1.過失犯的適用方法

為了判決具體案件，法官必須探討法律的意旨以獲得作為裁判的大前提。規范地獲得處理一個具體案件的裁判大前提的過程，就是法學方法論上所說找法活動，也就是通常所說的廣義的法律解釋。關于廣義的法律解釋究竟包含幾種解釋方法，則在法律解釋學上有不同見解，主要區分為三分說與兩分說。前者以我國臺灣學者楊仁壽先生為代表，并在祖國大陸得到民法學教授梁彗星先生的繼承以及民法解釋學上的運用；后者以德國法律詮釋學大師、價值法學的代表人物KarlLarenz為旗幟，并在臺灣地區得到著名民法學者黃茂榮先生的發揚以及于民法解釋學上的運用。

三分說。(注：楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第139頁。)認為廣義的法律解釋又包括狹義的法律解釋、價值補充以及法律漏洞補充三種方法。狹義的法律解釋是對于不明確的法律規范，以文義、體系、法意、目的或合憲等方法確定規范意義的內容。價值補充是對不確定法律概念及概括性條款的一種解釋方法。漏洞補充是指法律對于應規定未規定之事項，由于立法者之疏忽，未預見或情況變更，致就某一法律事實未設規定，造成“法律漏洞”，應由司法者予以補充而言。其中，法律規定不明確，系屬法律解釋的范圍；而法律欠缺規定，則系補充問題。以上三種解釋方法在梁彗星先生的“民法解釋學”一書中被體現并運用。

二分說。認為廣義的法律解釋分為狹義的法律解釋與法律補充兩種方法或兩個階段。狹義的法律解釋是探求立法意旨并使之適用與具體案件事實。解釋的方法有文義、歷史、體系、目的、合憲等幾種解釋方法。之于法律漏洞及其補充情況，則情況復雜，不一而足。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)法律補充則是在法律可能的文義范圍外適用法律的情形。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)三分說和二分說都承認狹義的法律解釋方法，并對狹義法律解釋方法的見解大致相同。它們的區別在于，是否單獨承認針對不確定法律概念和概括條款的價值補充方法。

筆者以為，二分說的見解更有道理。二分說學者關于法律漏洞的看法上存在著分歧。有認為不確定法律概念與一般條款屬于法律漏洞者，有認為不屬于者。如果屬于法律漏洞，自不待言，按照漏洞補充方法適用之即可；如果不屬于法律漏洞，則對它們的操作適用屬于法律解釋。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)這樣一種理論較之三分法單獨將不確定功能與一般條款的適用獨立為價值補充的做法而言，更為合理。三分法雖然將不確定概念與一般條款的補充適用單列為法律解釋之一種，但是，并無理由之說明。此其一。其二，透視所謂的針對不確定功能與一般條款的“價值補充”法，其內涵極不明確，且與狹義的法律解釋和漏洞補充并不能截然分開，易言之，這兩種解釋方法中并非不含價值補充的因素。可以說，任何解釋都是一種解釋者主觀因素不同程度的介入，都具有價值補充的成分。再者，價值補充方法因其抽象性而并無自身的適用規則，其最終結局往往就是通過狹義的法律解釋的方法來完成，所以即便連持二分法的學者也指出，價值補充與狹義的法律解釋方法關系“自屬非淺”。(注：楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁，第139頁。)而所謂“自屬非淺”實際上就是對法律解釋方法的運用。既如此，將價值補充單列為一種獨立的法律解釋方法就失去了其獨立性的意義。基于以上理由，筆者贊成二分法，反對將不確定法律概念與一般條款單獨作為一種需要解釋的法律文本形式，并將其適用方法——價值補充單列為一種法律解釋方法的做法。

對以上法律解釋學的觀點闡釋意義在于確定開放性構成要件究竟屬于何種需要解釋的情況，進一步確定對之適用的解釋方法。既然筆者贊同二分法的觀點，這意味著對開放的構成要件要么使用確定規范意旨的法律解釋方法，要么適用補充法律漏洞的漏洞補充方法。那么，在開放性構成要件中，何種情況屬于法律漏洞，何種情況不屬于，就是問題的關鍵了。因為明確了這一問題，相應的解釋方法就是相對容易的事情。

筆者以為，過失犯不是法律漏洞，對它們應以狹義的法律解釋方法適用之。

法律是否有漏洞?這曾是一個在法學史上被爭論過的問題。概念法學、純粹法學者否認有法律漏洞，法律體系在他們看來是封閉的完備的，是一個具有自足性的邏輯體系。自由法學、利益法學及現實主義法學者等從“活法”論出發，認為成文法只是“活法”的文字形式，于此之外，現實生活中還存在許多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞，它們有待于以科學的方法探求之。本世紀以來則一般均承認有法律漏洞之存在，“歐陸法系不論，即如美國亦均承認法律漏洞之存在，并進而肯定司法造法的功能。”(注：J.Stone,op.cit.,pp.227-229.)總之，任何法律皆有漏洞，系今日各國判例與學說公認之事實。

過失犯為何不屬于法律漏洞?這須結合法律解釋學上法律漏洞的相關理論分析。按照KarlLarenz的觀念，法律漏洞，是指法律對其規整范圍內的特定案件類型缺乏適當的規則，或者立法者有意保持沉默，對應該規定的規則不予規定，或者依規則的意義及目的，其不宜適用于某具體案例，而導致的計劃上的不圓滿性。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

理解法律漏洞有幾個要點，一是法律漏洞并非法律規定上的空白。Larenz指出，法律的“漏洞”并非“未為任何規定”，毋寧是欠缺特定——依法律規定計劃或其規整脈絡，得以期待——的規則。基于這一點常被誤認，因此Larenz指出，“此點如何強調均不為過。”(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)二是違反計劃性。這是指違反立法計劃或立法意圖。只有在立法者無意的沉默，即立法者疏忽或未預見或者情況變更，導致法律就其規整范圍內的事實缺乏適當規則時，才屬于違反計劃性。如果是立法者有意的沉默，則不是法律漏洞。“法外空間”系立法者有意的沉默，不具備“違反計劃性”，(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)所以不是法律漏洞。換言之，只有在已屬法律調整范圍之內的問題上，法律的規定不完全時，才屬于違反了計劃性。而法律調整范圍之外的諸問題，系立法者未加理會，屬“有意”的沉默，不違反計劃性，因而不是法律漏洞。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)三是不圓滿性。這是法律漏洞的要點，又稱不完全性，是指法律規定有欠缺或不完全的場合，應承認法律有不完全性。依此見解，以法律規定的可能文義作為解釋的界限，凡超過此界限，即應屬于漏洞補充。換言之，法律規定的可能語義范圍——違反字義，不能涵蓋所要處理的事態，即存在法律漏洞。(注：黃茂榮：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第353、354頁，第302頁，第330頁，第294頁。)Burckhardt認為，假使不加入法律欠缺的規定，法律規范根本無法適用時，此時才構成法律漏洞。Larenz認為，這屬于規范本身的不圓滿性，可稱之為規范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)

過失犯乍看起來似乎是法律漏洞，因為它們也屬于法律設定了的規整規范，但是對于根據規整的意義或脈絡欠缺某特定的規則——義務的規定；而且這種義務還需要法官的補充。但是，不真正不作為犯與過失犯并不具備法律漏洞的違反計劃性和不完全性。立法者的疏忽或未預見或情況變更導致的立法者無意的沉默，即無意的對某項特定規則未規定才能談得上違反計劃性。因此過失犯對特定義務的未規定均沒有違反計劃性，也不具備不完全性。

過失犯的注意義務是其成立要件。刑法中已經規定了過失犯的種類有疏忽大意的過失和過于自信的過失兩種，前者是應該預見而疏忽大意沒有預見以至發生損害結果的情況，后者是已經預見而輕信能夠避免，以至結果發生的情況。那么，當我們分析分則中的具體過失犯罪時，無庸質疑，每一個過失犯都應該具備注意義務，換言之，僅僅根據條文對過失犯的主觀過失的規定，就已經明確其要具備注意義務，只不過在是否具備注意義務的問題上還需要進一步的解釋確定，而這種確定因其大前提——應具備注意義務——已經明確，所以，在此前提之下，對是否具備注意義務以及何種注意義務，則當然屬于在“過失”的文義之內的解釋了，換言之，對注意義務的確定沒有超出法條的可能文義。因此，過失犯不具備不圓滿性。而立法者對于過失義務的未規定，顯然也不屬于疏忽或未預見或情事變更，因為立法者已經在總則中設立了一個概括性總覽性的關于過失義務的規定。

退一步，也許筆者以上的分析未必合理，但是，如果我們進一步分析法律漏洞的有關理論，也可以斷定此二者不屬于法律漏洞。我們不妨先假設不真正不作為犯與過失犯屬于法律漏洞并根據法律漏洞的補充方法分析之。法律漏洞的補充方法有類推適用，即對于法無明文規定之事項，比附援引與之類似的規定適用之；目的性限縮，即根據法律規定的立法意旨，將法律規定之文義范圍予以限縮；目的性擴張，即對于超過法律規定之文義的范圍將規范擴張適用于該文義原不包括的類型；有法官造法，即就現存實在法毫無依據之類型，法官創造其規范依據以適用之。(注：[德]KarlLarenz：《法學方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第225頁以下，第281頁，第285頁，第282頁，第282頁，第279頁以下。)雖然筆者在此分析的正是不真正不作為犯與過失犯的適用方法，而這兩種犯罪類型的適用方法在實踐中已操作良久，但是，此處我們不妨將長期以來對這兩種犯罪類型的適用做法視而不見，假設它們是于我們全新的犯罪形態，然后我們再試著用以上四種方法適用之。先看類推適用，它不同于類推解釋，它不是在可能文義的范圍內闡釋法律，是一種援引其他類似規定適用于具體案件的做法，那么，對于某一過失犯中注意義務的確定顯不屬此列。因為過失犯注意義務的確定所以成為問題，就在于法律上未有規定，因此，不存在有此過失犯可援引其他過失犯注意義務規定的問題。目的性限縮與目的性擴張也無法適用，對于一個沒有規定注意義務的過失犯來說，對注意義務的確定就是對“過失”含義的確定，是對不明確法律規范的明確，這里不存在限制，也不存在擴張，只有對是與不是的確認，即是否注意義務?至于法官或司法造法，顯然離題更遠。確定過失犯的注意義務，是就刑法中已然存在的實在法類型沒有明確的部分內容進行確定，而與根據法理念或慣例造法無絲毫瓜葛。縱或我們不明了不真正不作為犯或過失犯的適用方法，但是，僅根據這兩種犯罪的法理分析，我們也可以斷定，所有漏洞補充的方法于過失犯均不適用，而且毫無可能。這意味著，過失犯必定是通過其他方法來適用的，而無論其他方法為何，總之不是漏洞補充中的任何一種方法，因此，我們可以逆推，過失犯不屬于法律漏洞。

綜上所述，過失犯不屬于法律漏洞。根據筆者所贊成的二分法，既然它不屬于法律漏洞，那么，對它的適用方法當然就是狹義的法律解釋了。

然而狹義的法律解釋的方法多達十多種，包括，文義解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲解釋、比較解釋與社會學解釋等。具體應該以其中的哪一種或某幾種為主，在法律解釋學上是一個未有斷論的問題。筆者以為，法官在解釋法條以適用于個案時，可能并不是有意識的適用哪一種解釋方法的過程，而毋寧是根據各個法條的特性及案件的特點，下意識地運用不同的解釋方法解釋的結果。當我們一涉及到實際的法條和案件時，這種解釋就會變得很明晰。所以，狹義的法律解釋雖然方法繁多且解釋學上的理論爭論也很復雜，但真正適用起來并不可怕。

2.以交通肇事罪為樣本的法律解釋操作分析

交通肇事罪是一種過失犯罪。該罪過失的確定不存在問題。因為《道路交通事故處理辦法》第2條規定，本辦法所稱道路交通事故(以下簡稱交通事故)，是指車輛駕駛人員、行人、乘車人以及其他在道路上進行與交通有關活動的人員，因違反《中華人民共和國道路交通管理條例》和其他道路交通管理法規、規章的行為(以下簡稱違章行為)，過失造成人身傷亡或者財產損失的事故。那么，作為一種比一般的行政違法行為性質要嚴重的交通肇事罪，它在主觀上當然是作為一般行政違法行為過失心態的延續。

對于過失犯而言，于法官需要補充的部分主要是在疏忽大意的過失情況下。因為在過于自信的過失犯中，行為人已經預見，只不過因為輕信自己有能力能夠避免，而又未能避免以致發生了嚴重的危害社會的后果。此時，不存在行為人有無預見義務的問題，而且，客觀危害后果的發生也是現實的，因此，過于自信的過失犯違法性問題容易解決。而在疏忽大意的過失中，雖然同樣發生了嚴重的危害社會的后果，但是，后果的發生究竟是由于意志以外的原因，還是由于行為人應該預見自己的行為有可能發生危害社會的結果，而因為疏忽大意沒有預見而造成?具體到我們選定的模本——交通肇事罪中，如何確定在疏忽大意的過失情況下行為人是否具有預見義務?對此，我們不妨以一個案例為演示。

如被告人某甲于某日駕駛車輛往市區運送西瓜后返回西郊。途徑一三岔路口，甲的車本應向右行駛。但是由于甲連日開車，睡眠不足，精力不集中，而忘了打向右的方向盤，不慎將路邊的兩個行人當場撞死。

案情顯示，本案中某甲并沒有預見到自己駕車經過三岔路口時會撞死人，換言之，不是過于自信的交通肇事，而是疏忽大意，其行為已構成了交通肇事罪。那么，我們是如何確定他具有應該預見的義務?而不是意外事件?

這就要根據疏忽大意的理論分析。疏忽大意成立的前提條件就是能夠預見，有預見的能力。對預見能力要從主客觀方面的基礎事實綜合加以判斷，即根據行為人的認識水平與行為本身的危險程度和客觀情況綜合來看，行為人可以預見。預見的內容，必須是法定的危害后果。就本案來說，某甲作為司機，其職業要求他在駕車行駛的過程中必須遵守交通法規，注意路人與行人及公私財產的安全。駕駛職業本身就要求司機必須遵守一些規定，比如不能酒后開車，不能疲勞開車等，以保證出行的安全。而某甲正是在疲勞的情況下，還駕車上路。因此，他首先有預見的義務。而從案發的實際情況來看，某甲的認識水平表明，他對于車在行駛過程中遇岔路時，應該打方向盤而拐彎，是不難預見的。這可以說是司機駕車的一項基本常識。用這一注意義務要求他，并沒有脫離他作為司機所具有的最基本知識。何況，某甲只是睡眠不足，精力不濟，如果他稍稍將精力集中一些，打起精神，完全可以預見得到，在三岔路口不打方向盤時會發生什么后果。至于本案發生的后果，也正是作為司機所應該預見的后果，換言之，它們是法定后果。我們要求某甲預見的也正是這一后果。死亡兩人的后果發生不是因為某甲不能預見或無法預見，因此，本案不是意外事件，某甲具有應該預見的義務，他的行為構成交通肇事罪。

在確立交通肇事罪中疏忽大意的預見義務時，顯然我們首先運用了文義的解釋方法。因為既然是過失，就必然要根據過失犯罪的意義來確定。如果根據過失犯關于過于自信和疏忽大意的分類，并結合案情將前者排除以后，剩下的就是根據總則關于疏忽大意的過失犯罪的規定來分析，行為人是否有預見的義務。這一過程，實際上就是對一個具體案件中什么是疏忽大意作了解釋，只不過，在交通肇事罪本身條文中沒有直接規定疏忽大意的過失的定義罷了，但這種沒有規定，前已述，只是立法技術上的處理，并不表明這一規定與交通肇事等過失犯罪無關。實際上，它們是屬于交通肇事罪的構成要件的。而在文義解釋的過程中，通過對意外事件的排除，實際上就運用了論理解釋法中的反對解釋方法。因此，就本案而言，通過文義解釋和論理解釋，我們得出了最后的結論。

字庫未存字注釋：

@①原字母a上¨

@②原字是冢的繁體