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在司法實踐中，對販賣罪的既未遂問題和犯罪引誘問題有較大的爭議，學術界也有不同的觀點。筆者只就司法實踐中販賣的既未遂問題和犯罪引誘問題談談自已的幾點意見。

一、關于販賣的既未遂問題

有學者認為，販賣罪的既遂，只要是實施了販賣行為，就應視為完成犯罪過程，是犯罪既遂。

有學者認為，販賣以實際上轉移給買方為既遂。至于轉移后行為人是否已獲取了利益，則并不影響既遂的成立。

有的學者認為，販賣本身包含了販與賣兩行為，因此無論是買入還是賣出，只要買或者賣的行為實施完畢，兩者只居其一，就構成本罪既遂，而無須必須賣出獲利。

上述三種觀點中，第二種觀點將販賣歸于過程行為犯（又稱過程犯），而第一，三種觀點將販賣罪歸于舉動犯。第二種觀點主張的“轉移說”使販賣罪的既遂范圍過窄，故不可取；第一，三種觀點因主張只要實施購買或販賣行為就是既遂，忽略了作為販賣犯罪證據的重要性，因為在買賣雙方單純商談的場合，因缺少買賣的證據，一般是很難認定其實施了購買或販賣行為，可見這種觀點也存在不足。

筆者認為，販賣的既遂與否，應以是否進入交易環節為準。至于行為人是否已將賣出獲利，或是否已實際轉移，不影響本罪既遂的成立。如果由于意志以外的原因未能進入交易環節，則屬販賣罪未遂。具體分析如下：

1、從販賣行為特征來看，販賣罪屬于舉動犯，不是過程犯。販賣行為通常始于購買，單就購買行為而論，其已具有雙面的社會危害性。一方面，購買行為本身就意味著可能要出售；另一方面，買大宗往往是實施新的賣出行為的起點或必要前提，因而購買行為同時包含了進一步危害社會的現實危險性；而賣出是把購買產生社會危害變為現實。由此可見，販賣的過程的這兩個關聯行為均不缺乏獨立的、嚴重的社會危害性，只要實施其中一個行為，就具有以下犯罪既遂的必要。所以，販賣行為的既遂不以行為人的犯罪目的實現與否來決定，亦不以販毒行為過程中的全部行為實施完畢為必要。

2、在販賣過程中，大量被抓獲的犯罪人均停頓在購買了尚未賣出，或者正在進行交易人贓俱獲的場合。真正已將由賣方轉移到買方手上，交易完成以后被抓獲的情形屬于少數。實踐中，某些交易的現場，雙方正在進一步討價還價，或在正在清點錢款或鑒定的質量，在此很難確切界定是否已將真正轉移到買方。如果以“轉移說”的觀點判斷販賣罪的既遂與否，則必然使大量的販賣的案件作未遂處理，顯然標準過嚴。

3、在販賣中，的數量影響量刑輕重。如果以實際轉移到買方的數量既遂標準的數量，那么從毒犯家中搜出的沒有出售轉移到買方的就只能作未遂認定。由此產生了既遂與未遂的數量能否相加計算的司法難題。例如，某甲在販賣海洛因時，被公安人員當場抓獲，繳獲海洛因15克，隨后從其居住的出租屋里查獲海洛因235克。對某甲販賣海洛英的數量應認定為250克，或是15克，根據《刑法》第347條規定販賣罪的精神，結合犯罪構成原理及量刑關系三方面分析，販賣罪以界定為舉動犯為準確，對販毒分子未帶到交易現場，而在其居住的地方查獲的應計算在販賣的數量內。

4、以被實際帶入交易環節為標準，判斷販賣罪既遂或未遂，是由于販的中心環節就是交易，如果僅僅是買賣雙方在商討價錢或者其他問題，而沒有將帶在交易現場，這只是著手實施販賣，或者說是談交易，持第一，三種觀點的學者認為，這販賣罪就既遂了；然而，如果從商談交易的雙方身上或現場沒有查獲，就很難認定販賣罪，因為缺少交易不可缺少的對象——作為證據，只有當在交易時人贓并獲時，無論其是否完成交易，均以既遂論處。這樣既符合行為犯的構成特征，又體現了交易的特殊性。由于販賣罪中販賣行為復雜多樣，因此具體將販賣罪的既遂與未遂標準作如下幾種分別認定：第一，以販賣為目的，實施了購買行為，如果正在進行交易人贓并獲或已經買進了，都應該認定為販賣罪既遂。第二，對于非以購買方式獲得的予以販賣的，如祖傳，他人饋贈的，只要將帶到買方約定的地點開始交易的，應以販賣罪既遂論處。第三，對于因販賣被抓獲后在其住所查獲的，應全數作販賣罪的既遂認定，不將查獲的未賣的作本罪未遂或非法持有罪處理。第四，誤把假當作真予以販賣的，如果正地進行交易人贓并獲或已將假交易完畢后被抓獲的，應以販賣罪未遂論；在其摻雜使假后予以販賣的，只要沒有使其喪失致人癮癖的毒性，應以販賣罪既遂論處；如果明知是假而當作真予以販賣的，應以詐騙罪論處。

二、關于犯罪引誘的問題

在販賣犯罪中，還存在著對犯罪引誘如何界定的問題。犯罪引誘又稱“警察圈套”，就是警察設下某種圈套，引人進行犯罪活動，從而取得證據。在販賣的犯罪中，一般是警察或警察雇用的原犯罪集團的成員或者在押的被告人扮成“毒販”，根據已掌握的線索接觸嫌疑人，偽裝要買或賣出，在對方同意并開始交易時當即將嫌疑犯逮捕。這種做法在美國的司法制度下，除案件外，對行賄，宿娼案件為法律所允許。

在我國，司法工作者習慣將這種“警察圈套”稱為“利用特情偵查手段破獲販毒案件”。所謂“特情”就是警察雇用原犯罪集團中的成員或者成員之外的人，提供線索或佯裝購賣，配合警察將其抓獲。包括讓在押的犯罪嫌疑人或被告提供同案犯的地址，由公安帶充當“毒販”佯裝交易，在交易時將犯罪嫌疑人抓獲，這些在押犯罪嫌疑人或被告人實際上充當了公安的持情（當然，被告人符合協助公安機關抓獲同案犯構成立功的，可從輕、減輕處罰）。犯罪引誘又可分為“犯意引誘”和“數量引誘”。犯意引誘是嫌疑人本沒有犯意，是特情提出和促成嫌疑人形成犯意，從而實施販賣等犯罪行為。而數量引誘，是指嫌疑人有犯罪意圖，正在試圖買賣，而特情不是自然地促成犯罪行為向前發展，而是出于某種目的，人為地加大買賣的數量，或者使本不夠判死刑的案件演變為可能判處死刑的案件。此外，還存在“間接特情引誘”，是指受特情引誘的嫌疑人又引起沒有犯意其他人實施犯罪或加大數量實施犯罪的情形。對上述不同情形，如何對嫌疑人行為定性，司法實踐中存在不同的做法，有的將其一律定為販賣罪，但在量刑上適當考慮從輕；有的則因為偵查機關取證手段不合法，而對嫌疑人的部分涉毒行為不予定罪。

對此，曾有學者認為，應當區別情況作不同認定：（1）、行為人攜有正在尋找買主，有販毒意圖，而運用特情偵查手段將其查獲，應以販賣罪論處；（2）、行為人持有，但未發現其有販賣的事實證據，因特情、偵查人員依靠約購而賣出的，不宜定販賣罪；（3）、行為人原無涉毒犯罪的行為，只因受特情偵查行為引發，出于貪利而購進進行販賣的，不宜認為是犯罪。論者進一步論證認為，從根本上講，這種情形是一種“制造”的虛假犯罪事實，而圍繞這種“犯罪”所展開的偵查活動，也是違反偵查紀律，同偵查活動查明和打擊犯罪的宗旨相背離的。因此，對行為人的行為，既不能定販賣罪，也不能定非法持有罪。

在美國司法制度中，將與上述情節相同的“警察圈套”案件的定性，以“本來意愿”的原則來處理。根據這個原則，如果警察僅僅是提供一種“機會”給原本不清白的人，并不算警察圈套。例如，某人販毒，扮成吸毒者的警察向他購買大麻使他決定賣給警察，因此而將此人逮捕，因為此人“不清白”，是販毒者，警察扮成吸毒者向他購買，是提供了一種“機會”。反之，如果警察的做法是“創造性的”那么就屬于警察圈套。

筆者認為，上述國內學者的觀點和美國的“本意原則”，對利用特情手段查獲案件或稱“警察圈套”案件的處理均有合理及可借鑒之處，但結合我國具體的司法實踐，應注意以下問題：

第一，對特情手段中的“犯意引誘”（包括間接引誘有），如果行為人原來清白（包括原無涉毒行為或原有涉毒行為，但此時已停止該行為），由于特情引誘使行為人產生犯意，進而實施販賣犯罪，即前面所稱的“創造性”的活動，使原本清白者犯罪，筆者主張應定販賣罪，但應從輕處罰。因為“創造性”的活動有可能激發行為人的犯罪意圖，而不是必然激發其犯罪意圖，而且行為人在主觀上對其犯罪意圖有明確的判斷，即他明知販賣是犯罪行為，而他仍然去實施，這說明其主觀上仍有過錯，故應認定其構成販賣罪，但同時考慮到其主觀意圖是在他人引誘下而產生的，故應對其從輕處罰。

第二，對特情手段中的“數量引誘”（包括間接特情引誘），如果行為人原本不清白（有涉毒行為），由于特情引誘，給行為人提供一種“機會”，以查明行為人已經具有的犯罪意圖，正在試圖買賣，且擁有一定數量的，特情的加入人為地加大了數量，對此情形，應將行為人的行為定販賣罪，但特情引誘使行為人本不夠判死刑的案件演變為可能判死刑的案件，對其因受引誘而實施的那一宗犯罪，應從輕處罰，不宜判處死刑立即執行。

最近幾年公安機關為了打擊販毒，根據在押犯罪嫌疑人提供的線索，由公安人員帶或由公安人員扮成在押犯罪嫌疑人的“馬仔”充當交易的“賣方”或“買方”，同嫌疑人進行交易，將其抓獲。在審理中如何量刑，存在分歧，但全國大多數法院的作法都是分兩類情況處理，我們認為是正確的。

第一類情況是毒販手中已有，公安使用特情或公安參與“交易”。對這種情況，若查明存在特情引誘的情況，應從輕或減輕處罰。若經審理查明不存在特情引誘的或者雖使用了特情，但其犯罪與引誘無關，按實際查清的數量量刑。由于被犯罪嫌疑人控制，早已備好，無論是否使用了特情，均不存在犯罪未遂的問題，即認定為犯罪既遂。

第二類情況是行為人欲購買，公安或特情提供充當“賣方”與其交易。針對這種情況，如果確屬特情引誘的，要從輕、減輕處罰。如果在審判中能查清確系公安或特情提供的，因公安機關攜帶的目的不是將真正地賣給嫌疑人，而是為了抓獲嫌疑人，是一種偵查措施。由公安機關控制，其“交易”自始就不可能實現其販賣的犯罪目的，這種因犯罪分子以外的原因而未得逞，應根據《刑法》第二十三條認定為犯罪未遂，由于這種犯罪特殊性，在量刑上按“必減原則”處理，有的法院作從輕處理，也有的法院作減輕處理，但無論數量多大，都不判處死刑立即執行。最高人民法院就北京、上海等法院審理的案件，在死刑復核裁決時也是這樣處理的。無論哪類情況，難以查清特情引誘的，對判處死刑的，都要謹慎留有余地。