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[內容提要]

本文分導言、文獻、案例與研究。在導言中，本文指出在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練的重要性；在文獻中，列出了與下列教學案例有關的論文與教科書以及法典評論；在案例與分析中，主要是演示推理的一般做法；在研究中，主要界定民商法上的沉默的問題。

[Zusammenfassung]

DerAufsatzbeinhaltetEinleitung，SchrifttumundSachverhaltsowieFalloesung.InderEinleitungwirddieSubsumtionbzw.dieFaehigkeitderFeststellungeinesEntsprechungsverhaeltnisseszwischenTatbestandundSachverhaltbetont.ZuderFalloesungsindimSchriftumdieelevantenAufsaetze,LehrbuechersowieKommentareausgewaehlt.IndemFallbeispielistdiegutachtlicheSubsumtionstechnikdargestellt.ZurVertiefungderFallloesungwirddieAbgrenzungdesSchweigensimZivil-undHandelsrechtindiziert.

[Stichwoeter]

Falloesung,Subsumtion,SchweigenimZivil-undHandelsrecht

一、導言

在德國大學的民法練習課（Uebungen）中，學生通常需要從各個角度對一個案例進行分析，并且給予一個法律鑒定。在解析民法案例時，我們借助于民法典（BGB）。至于法典評論集(比如Palandt以及MuenchenerKommentar-BGB)及學說與判例（BHGHZ等等）一般不能在筆頭考試時使用，僅在考試之外，也即在撰寫案例研究報告時使用。如果學生在簡單的實踐課（Allgemeinschaft）中,得到的僅是對簡短的案例中的特定理論問題所作出的回答，那么在專門的案例課中（UebungenfuerAnfaengerundFortschrittene），學生必須在案例解答時,找到特定的法律觀點，并作出系統地推理（subsumieren）。在此，困難在于案例不會局限于一個法條，或者局限于一個法規中的一部分，它可能涉及到不同的法條與法規。在案例解析中，主要是讓學生了解各個法條與各個法規的關系，并且在法律理論上去闡述案例。在此，學生必須將以往學到的或者儲存的知識在方法上重新加以構建與過濾，從中找出對案件具有重要意義的知識。但是，以往在教科書以及專著中所學到的知識,不可以大幅度地在解析案例中重新展示給讀者，而是需要針對具體的問題去用具體的知識去解決具體的利益沖突。尤其是需要明確如何在法律上以及法學上做出具體的明確的結論。因此這樣的解析就要求避免回答在案例中沒有提出的問題，避免堆砌與案例解析思路無關的知識。

案例解析不是以傳遞教科書上的知識為主要目的，而是要學會如何結合案情的細節，構造與完成法律鑒定。案例解析不能代替教科書，同樣在教科書中也無法給予學生案例解析中的“法律思維”的具體修煉。這樣的案例解析練習是為了提高學生的分析與解決問題的能力，檢驗是否學到了活學活用的知識，從而加深對德國式的法律人訓練的重要性的認識。它是一種以案例為基準的知識傳授（FallorientierteWissensvermittelung）。獲取它的辦法就是不斷地、年復一年地解析案例，僅靠閱讀幾十本翻譯的教科書或者專著是無法真正把握其中的精細的。學生必須從大學的入學開始就加以訓練，從而具備如同王澤鑒教授借鑒德國法學教育而提倡的法律人的能力，也即：具備在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力，而不僅僅在抽象與抽象之間進行演繹推理，也不是在具體與具體之間進行類比（歸納）推理。這個能力是法律人畢業后能夠留下的能力，而其他的知識往往會忘記，需要從新通過圖書館與咨詢的便利而恢復，而法律人的這種能力不是通過查閱與記憶能夠恢復的。德國的這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練，對每一個行業的法律工作者均非常重要，尤其作為法官、律師、法律顧問而言，將來的極大部分的工作就是做出一個法律上能夠成立的決定。他們必須有能力將已存在的，而通常又是抽象的法條適用到幾乎每天都會以新的面目出現的案情之中去，創設判例的平臺，對于律師更多的就是正確預見法律的后果，并通過法律上的努力得到一個預設的判例。然而其中必須有精確、不能忽視細節的專業能力，同時也有快捷、經濟的專業風格。而這些就可以在平時的案例解析以及三個小時的案例解析考試中得到訓練。德國法律工作者極為重視這樣的訓練，在德國的所有學分考試幾乎均與這樣的訓練有關，沒有這種訓練，學到的東西無疑是難以活學活用的，難以終生受益。這種在抽象與具體之間互相闡明的思考與推理能力的訓練在德國大學的法學院已極為普及，并已在法學方法教育史上具備重要的意義。下面僅舉一個一年級學生在民法初級階段的案例來做一個分析，它與簡單的實踐課（Allgemeinschaft）相似，并就此案例中“沉默”在民法與商法上的不同理念作一個簡單的區分。以后將會給與更為復雜的案例解析。

二、文獻

（一）、教科書、專論

?Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

?Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

?Honsell/Holz-Dahrenstedt,GrundproblemedesVertragsschlusses(《合同締結的基本問題》)，in：JuS（《法律教育》）1986，969（1986年，第969頁）。

?Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承諾中的沉默》），in:Jura(《法學教育》)，1984，235（1984年，第235頁）。

?Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律關系的意思構造》)，in:JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。

?Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。

?Werner,Olaf,FaellemitLoesungenfuerAnfaengerimBuergerlichenRecht(《民法初學者案例及解答》),6.Aufl.,1988

?Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

?范劍虹：締約上的過失，轉載于《海外法學》2004年第12期，人民大學資料中心。

（二）、法典評論

?Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

?Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評論

?BGHZ11,1ff.

?BGHZ66,1070f.

?BGHNJW1972,45,829f.

?BGHZ40,42

?OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

?BGHNJW1965,965

?BGHNJW1965,965

?BGHZ,54,236,240

?BGHZ18,212ff.

?BGHZ74,991ff

?BGHNJW64,951,1223,1224,1270

?BGHNJW1990,386

?BGHNJW1972,820

三、案例

自然人布勞克先生在十月份突發奇想：寄給一位在柏林的馬丁太太一封信，此信中附有一份詳細的關于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的自制廣告。在附言上，布勞克先生提及了前一次馬丁太太已購買了同樣品牌的藍色的純羊毛衫，因而認為李太太還是對此有興趣的，并說如果李太太沒有在兩周中回復的話，那么就可以被認為李太太已經同意買下這件“雪豹”紫色羊毛衫。五個星期以后，馬丁太太收到了一件“雪豹”紫色羊毛衫，價格為80元歐元。馬丁太太將此寄回，并附言說：我僅需要一件純羊毛衫就夠了。而布勞克先生認為，馬丁太太應該在聲明的兩個星期中回絕才有效，而馬丁太太沒有在此期限中回復，因而布勞克先生認為合同成立，并以此要求馬丁太太接受此羊毛衫并支付80元歐元。

四、解析

一、布勞克先生（以下簡稱B）要求支付80元歐元以及要求馬丁太太（以下簡稱M）接受此羊毛衫的請求權基礎是民法典第433條第2款。

1、B對M的請求權的前提是雙方之間有一個有效締結的買賣合同。這樣的買賣合同包括M有義務接受此羊毛衫并支付80元歐元。而買賣合同與其他合同一樣，需按照民法典第145以下條款的規定，通過一方的要約與另一方的承諾而成立。

a)、合同要約是一個需要接受的意思表示。一個人通過它表示愿與另一個人締結一個特定的合同。這個意思表示需要內容確定（標的物明確、價格明確），同時還要求：如果對方承諾，那么要約人愿意受此要約的拘束力。這樣的要約必須到達，也即需要接受的。

根據案例，B寄給M的一份關于“雪豹”保暖紫色純羊毛衫的廣告，并在以后將此純羊毛衫寄給了M，其定價為80元歐元，并愿與M訂立合同。

因此B的一系列行為包含了一個內容確定的，并愿意以此內容與M締結有拘束力的買賣合同的意思表示，而這樣的意思表示M已經收到，也就是說要約已到達。所以，這個意思表示是一個有效的要約。

b)對要約的承諾同樣是一個需要接受的意思表示。是受要約人不受限制地同意要約的實質性的內容，并受其拘束。

M沒有就B的要約做出明確同意的表示。然而，對購買羊毛衫要約的承諾是沒有形式上的限定的。因而，需審核M是否用行為表示了對B要約的承諾。對此我們必須借助于民法典第133條的規定來確定M是否在事實上以任何方式表示愿意購買B提供的羊毛衫，并愿支付80歐元。M在B限定的兩個星期中沒有對B的廣告和附言等做出反應。M不作為（沉默）在此并不能作為一個意思表示。相反，B在M不作出承諾時，將這種沉默看作為是一種承諾。但是B的要求與期待并不代表對方的承諾。原則上，在民法中，接受者對一個針對他的已到達的要約的沉默不能理解為一種承諾，而應該按照民法典第146條及第148條的規定視為要約的消失。

但是有疑問的是：這里是否存在一個已約定的沉默（normiertesSchweigen）。如果按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣，這種沉默按照誠實信用的原則并顧及交易的習慣已可認定為一種承諾，那么合同就有可能成立。這樣的已約定的沉默一般表現為：雙方長期有業務來往，并以這種沉默的方式締結了多種買賣；抑或，事先約定對要約的沉默視為承諾。對照案例，雙方之間僅進行了一次買賣，雙方也沒有約定沉默可作為對要約的承諾。而在B的要約之中，雖然申明將沉默視為承諾，但是B的單方要求不能視為是M的義務。B不能將M的沉默視為是一種約定的沉默。因而，針對B的要約，不存在一個約定的沉默，進而也不能視為承諾。

但是又有疑問的是：民法典第151條涉及承諾是否需要到達的問題，那么是否意味著M的沉默不需要到達。由于以上已證明，這樣的沉默不能視為約定的沉默，一個這樣的承諾就已經不存在了，那么沒有約定的沉默按照交易習慣也不存在省略到達的問題。

然而，問題是：不是所有的民法上的沉默一定會被視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。但是按照案例，這種法律上的情況不適合于此類案例。

因而，M沒有對B的要約表示承諾。合同沒有成立，所以，B不能按照民法典第433條第2款要求M付款以及接受“雪豹”保暖紫色純羊毛衫。

但是問題是：如果合同沒有成立，那么B是否可以用民法典第311條第2款以及241條第2款的締約上的過失（culpaincontrahendo）要求M承擔信任損害賠償呢？也就是說B本期待著對方會締結合同，但是對方沒有履行通知的義務，而是用沉默代替通知。第311條第2款的適用需要有合同磋商的開始階段，也即：要么雙方之間有長期的商事往來，要么雙方已正式進入談判階段。而M既沒有與B開始談判，也沒有與B有長期的商業往來，因而不符合締約過失的第一個要件,因而B不能按照民法典第311條第2款以及241條第2款要求M承擔信任損害賠償。

五、研究

此案例中涉及到民法中的沉默的法律含義，對此民商法有不同的規定：

（一）、民法

在民法中，沉默視為拒絕的有：民法典第108條第2款第2點、第177條第2款第2點、第415條第2款第2點。對于非完全行為能力人的沉默，也適用民法典第131條。只要承諾需要法定人的追認，此前非完全行為能力人的沉默沒有意義。

但是不等于所有在民法上的沉默一定視為拒絕。民法典在第416第1款第2句、第455條第2句、第516條第2款第2句規定：沉默可視為接受。這里需要注意的是，民法典第119條的因意思表示的錯誤而撤銷的規則不能適用于這樣的沉默。雖然沉默者可以說：“我對被法律認可的沉默的含義發生誤解”，但是意思表示因錯誤而撤銷的規則，是為了使真實的意志（Wille）有效，但是沉默不能完全等同于意思表示（Willenserklaerung），也不等同于意思表示的內容錯誤（InhaltsirrtumderWillenserklaerung）。而民法典第119條因意思表示錯誤而撤銷的規則僅適用于沒有非議的意志與意思表示錯誤相矛盾的情況。而法律之所以給與沉默一個法律后果，不是以沉默人的真實意志為基礎的，它是法律的另一種擬制，也即通過法律使沉默人在這幾種情況下受權利外觀的拘束。當然，在因欺詐與脅迫而沉默一般可以加以撤銷，但是由于粗心閱讀或者理解錯誤而沉默，是否可撤銷的問題有不同的看法。而同意這種情況，也即因粗心閱讀包括因理解錯誤而沉默，以后再提出撤銷的情況，并不符合筆者的觀點，實際上也不符合通說。至于沉默人根本沒有閱讀要約而主張撤銷的話，那么沉默人因為不了解要約內容而被推斷為不存在內容錯誤的前提條件，因而不能適用民法典第119條的意思表示撤銷規則。從沉默的歸責角度看，如果權利外觀責任與過錯責任規則相沖突，兩者就不能在同一體系中合并適用。在此只能用權利外觀規則，因而在此只能采用風險責任規則，而不能用過錯責任規則。

民法典第151條實際上講的是有關意思表示到達的例外問題，這一條同樣不能使沉默繞過免于意思表示到達而使合同有效，因為這里必須首先滿足意思表示的條件，而沉默不具備這樣的條件。但是如果法律仍然要堅持承諾的意思表示必須針對要約人，并且要求到達要約人，那么意思表示的規則就需要適用；而民法典第663條條款是與拒絕的義務有關，它與意思表示沒有關系，因而它不適用民法典第104條以及第106條以下的意思表示的條款。而違反這種義務需負損害賠償責任。對此民法典第275條以下有相應的規定。

（二）、商法

1、商法典第362條中的沉默

商法中關于商人對要約的沉默在一定條件下被視為同意。對此商法典第362條與民法典第663條完全不一樣。這里民法典第663條的條款是與拒絕的義務有關，而商法典第362條與法律的規定有關，也就是說與法律對沉默人的外觀約束有關。外觀權利責任的規定也同樣出現在商法典第75h條（不知欠缺權）和第91a條（欠缺權）中，也即將沉默視為同意；反之，在民法典第177第2款（無權人訂立合同）則有相反的規定，也即將不追認視為拒絕。但是，這兒又涉及到一個粗心的商人沒有認真閱讀，以致于對內容的意義發生了錯誤的認識。那么這樣的沉默是否可以撤銷呢？Flume試圖在商法典第75h,91a和362條之外增加一個可抱怨的理由，也就是當商人認真閱讀了要約后仍然沒有發現錯誤，就可以撤銷。而Canaris在《商法-教科書》（Handelsrecht-EinStudienbuxh）第23版中認為，這種粗心閱讀的誤解可以撤銷。Medicus認為Flume的理由在實務上是無法證明的，而本人按照Medicus理論的啟示認為Canaris的觀點不符合法律所隱含的目的，而僅是希望減輕商人的過失。對于上述問題，Medicus更傾向于上述法條中的不延遲地回答（unverzueglicheAntwort）的條件，從而使對方知道商人的無過錯也是可能的。Medicus認為，至于一個沉默人的有過錯的錯誤（einschuldhafterIrrtum），不能在沉默中加以撤銷。否則的話，沉默人在不對其過失負責的情況下，又將本已經在某種程度上證明是同意的表示又取回了。而更不能回避的是：這也不符合法律需要保護商人交易的穩定性的目的，不符合法律其他人對商人應該了解商事慣例的信任度的目的，從而也不符合權利外觀責任拘束的目的。法律這樣做使得商事慣例與交易習慣不但對明示有意義，而且對推定行為也有意義了。以上也是Canaris所同意的。

2、對商人確認函的沉默

如果商人收到確認函后，沒有不延期地表示異議，那么沉默的結果就是：無異議的確認函所指向的合同內容已成立。但是合同的談判以及合同中的其他諸多問題：比如是否合意、是否涉及合同的實質性內容、是否涉及內容上的變更、是否有權、是否是特定的交易類型等等是非常復雜的。那么放棄異議（沉默）如何能使合同成立或者如何能使合同的內容改變得到確認？為此，我們需要了解對商人函的沉默的法律后果的前提條件，這樣的前提條件應該看作為衡量確認函法律后果的標準，對此Dedicus與Canaris依據司法判例，均提出大同小異的觀點，先舉例如下：

A、確認函的接受者必須是商人。商人的含義在此要求不嚴。甚至科隆高等法院（OLGKoeln）在其判例中（OLGZ1974,8ff）認為確認函的接受人可以是建筑師。

B、對寄送確認函的人沒有特別嚴格的要求。聯邦高等法院民事庭判例（BGHZ40，42ff.）僅要求寄件者像商人那樣參與商事活動而已。甚至商法典第362條顯示，每個人都可以作為寄件者。此外，聯邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）又隱含地要求寄件者必須知道與相信或者應該知道與相信：確認函具體包括了協議的內容。或者，我理解的是，即使偏離了協議的內容的話，這樣的偏離不涉及合同的實質性內容，也不涉及對方已表示的不能接受的非實質性內容，而僅是涉及對方能接受的非實質性的內容。聯邦高等法院判例（BGHZ40,42ff.）更明顯地要求：對于寄件者的知道以及相信的要求也對其人有效，也就是說：如果人沒有做到這點，那么責任歸于被人，其后果極可能是確認函不具有確認函的含義。

C、由于確認函應該是最終的確認，因而在這之前必須有談判的階段出現，也就是說，不能馬上就出現確認函。如果開始是口頭、長途電話或者電報方式訂立合同，那么又有可能有一些不清楚的地方出現，使得確認函有其用武之地。如果是書面締結合同，一切均已確定在紙上，那么確認函就不一定需要了。舉例：如果一方（稱為A）提供的是一種電話的邀請要約（invitatioadofferendum）,而另一方（B）回復的是電話要約，然后A回復的是承諾。這里，如果確認函的寄送者（B）認為承諾已符合要約的內容，合同成立，那么確認函的余地就沒有了；相反，如果確認函的寄送者發現要約與承諾兩者之間不相符合，尤其有民法典有第150條第2款的那種對要約的擴張、限制等。我理解，就是有如同聯合國國際貨物銷售合同公約第19條那樣的解釋的情況，那么這里的B就需要及時反對合同的締結，這個反對也不是確認函。再舉例：只有當這里的B認為，承諾沒有對電話的要約完全加以承諾（比如，承諾僅是“可以”兩字），那么B就需要發出確認函最終加以確認。但是至少在確認函之前需要有談判的階段。

D、如果在一定期限對沉默函沒有表示異議，那么合同就成立了。在此，判例（RGZ105,389f）甚至認為：如果在確認函到達之后8天內沒有提出異議就是一種違背商法典第362條中的“不延遲”的要件。這里接受者是否出門在外不予考慮。在此，出門者本可以安排轉發信或者人就可以解決。與上述論述一樣，一個沉默人有過錯的錯誤同樣不能撤銷，而且這樣的錯誤是有過錯的，而法律已規定“不延遲”的要件家以代替。

[參考文獻]

（一）、教科書、專論

Medicus,Dieter,BGB-AT,C.F.MuellerVerlag,Heidelberg1997

Fabricius,“StillschweigenalsWillenserklaerung”（《沉默的意思表示》）,in：JuS（《法律教育》）1966（1969年）。

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Kramer，＂SchweigenalsAnnahmeeinesAntrages＂（《合同承諾中的沉默》），in:Jura(《法學教育》)，1984，235（1984年，第235頁）。

Lessmann,DiewesentlicheGestaltungvonRechtsverhaeltnissenimBGB(《民法中法律關系的意思構造》)，in:JA(《法律工作報》)，1983，341，403（1983年，第341頁，403頁）。

Schwung,dieZusendungunbestellterWaren(《寄送非預定的貨物》)，in：JuS（《法律教育》），1985，449（1985年，第449頁）。

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Canaris,Claus-Wilhelm,Handelsrecht（《商法》）,23.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

范劍虹：締約上的過失，轉載于《海外法學》2004年第12期，人民大學資料中心。

（二）、法典評論

Palandt,KommentarzumBGB,58Aufl.,C.H.Beck,Muenchen1999

Baumbach/Hopt,KommentarzumHGB,30.Aufl.,C.H.Beck,Muenchen2000

（三）、判例、判例評論

BGHZ11,1ff.

BGHZ66,1070f.

BGHNJW1972,45,829f.

BGHZ40,42

OLGKoeln,OLGZ1974,8ff.

BGHNJW1965,965

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BGHZ,54,236,240

BGHZ18,212ff.

BGHZ74,991ff

BGHNJW64,951,1223,1224,1270

BGHNJW1990,386

BGHNJW1972,820