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[論文摘要]我國目前農村土地使用權流轉存在無序現象，其原因在于憲法規定的農地產權主體虛化、使用權性質不清等。為使農村土地使用權轉讓有序進行，必須明確流轉的主體是農民，流轉的對象是農地使用權而非所有權，流轉的基本機制是市場。

[論文關鍵詞]承包經營權；土地使用權；集體共有；土地流轉

隨著《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)的出臺，農村土地使用權的流轉成為社會關注的焦點。中央的這一決定讓農民對土地的承包經營擁有了處分權，也可以說讓農民享有了部分土地權，為實現土地規模化經營創造了條件，有助于“三農”問題的根本解決。但是，作為一個改革的綱領性文件，《決定》主要著眼于未來的發展走向。因此，如何從憲法的角度來認識農村土地使用權流轉問題，如何進一步豐富現行憲法有關承包經營制度的內涵，為農村提供憲法支持，就成為當務之急。

一、我國土地流轉的現狀

土地流轉并非新事物，在改革開放之初，家庭聯產承包制實行不久便出現了。隨著改革開放的逐步深入，農業生產力不斷提高，城市化進程加快，土地流轉的速度也進一步加快。據初步統計，目前，我國農村土地承包經營權流轉面積已超過1億畝，占家庭承包耕地總面積的8．7％，而且這一比例還有越來越大的趨勢。農民之所以大規模轉讓土地承包經營權，原因主要有兩個：一是隨著農業生產技術的發展，單位土地的產出趨近極限，已經不能給農民帶來更多收入，必須走集約化的路子，追求規模效益。二是城市化、工業化進程使一部分農民與土地分離進入工廠和城市就業。目前，土地流轉方式主要有以下幾種情況：一是互換，即農民為了便于集中耕種而對各自承包土地的簡單交換。二是轉包，即在承包期內，承包戶將所承包的土地按照約定期限轉讓與他人使用收取轉包金，這是目前最為廣泛的土地流轉形式。三是集體租賃承包，即集體經濟組織將所保留的土地使用權出租或轉包給集體之外的第三方經營，收取租金。四是股份合作式流轉，農民以土地作價入股，并按股份分紅，這是當前農村土地流轉的新方式。五是股份合作社式流轉主要是掛靠大型龍頭企業，農民以土地成立合作社，社員具有保底收人和按效益分紅。上述土地流轉方式系自發形成，沒有憲法和法律上的依據。面對將農村土地作為一種經濟資源進行流轉的要求，法律的準備顯然不足。

二、土地流轉無序現象的憲法原因

(一)憲法規定的農地產權主體虛化

我國《憲法》第八條、第九條只是籠統規定了農地“集體所有”，對所有者權利的具體行使并未作出規定。對此，《土地管理法》第十條做出了解釋：“農民集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或村民小組經營、管理；已經屬于鄉(鎮)農民集體所有的，由鄉(鎮)農民集體經濟組織經營、管理。這條規定看似對農村土地所有權主體界定得十分清楚，實則產權是虛置的。因為“農民集體”沒有自己的組織機構和意思機關，并不具備法律人格。村民委員會是農村群眾性自治組織，也不具備農村集體經濟組織的資格。根據《村民委員會組織法》第二條第二款，其權力限于“辦理本村的公共事務，調節民問糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議”，并未涉及經濟職能，其第五條第二款“村民委員會應當尊重集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權”也表明，村民委員會并非現行《憲法》中的“集體經濟組織”。

所有權主體不明導致了土地權的各項權能處于不確定狀態。處分權是物權的核心權能，通常只有所有者才享有處分的權利。土地流轉實際上是一種對土地的處分，在理論上，必須征得所有者的同意或者授權。但由于何謂農地“所有者”是模糊不清的，加之目前村民自治還很不規范，這就為鄉鎮、村領導對土地流轉進行不合理干涉提供了便利條件。

(二)憲法對土地承包經營權性質界定不清

《憲法》第八條僅規定了“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”，對于承包戶享有哪些權利、其性質為何并未進行明確規定。但是通過憲法第十條第四款的規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”，這就從根本上排除了“轉讓、處分權”。1988年憲法修正案補充規定了“土地使用權可以依照法律的規定轉讓”，同時《農村土地承包法》對“承包經營權”也作了更為詳盡的規定，但是對承包經營權的性質仍然未作界定。因此，關于土地承包經營權的性質，學術界有兩種不同的認識，一是認為“承包經營權”是一種債權；二是認為“承包經營權”是一種物權。將農地“承包經營權”界定為債權，只能是“合同之債”，即一種承包戶根據與發包方所簽訂的“承包合同”享有的一種對所承包土地的占有、使用和收益的權利，但是僅靠合同很難保障承包方的經營權：其一，有些地方承包合同訂立不規范，條款含混不清，甚至出現了同一土地重復承包現象，導致紛爭不斷。其二，合同具有相對性，限制了土地流轉。承包方將所承包的土地進行互換、轉包，這實際上是對承包合同權利與義務的概括轉讓。按照合同法，合同權利與義務的概括轉讓必須經過合同對方當事人的同意。2005年《農村土地承包經營權管理辦法》(農業部第47號令)第二十五條第二款規定：“承包方轉讓承包土地，發包方同意轉讓的，應當及時向鄉(鎮)人民政府農村土地承包管理部門報告。并配合辦理有關變更手續；發包方不同意轉讓的，應當于七日內向承包方書面說明理由。”可見承包人轉讓承包合同權利，發包方具有決定性作用，這顯然不利于農地進行市場流轉。其三，從救濟措施來看，將其界定為債權也不合理。從理論上看，只要合同當事人愿意承擔違約責任，便可以不履行合同。發包方在愿意支付違約金的情況下，收回承包人土地，無疑是對承包人致命的傷害。盡管承包期從10年延長到3O年，《決定》更是發展到“長久不變”，但前些年一直奉行的土地承包經營權“債權保護”思路，并不能打消承包人的疑慮。

近年我國學界傾向于把農地“承包經營權”劃人物權范疇，這也是晚近立法的做法。2007年10月1日正式實施的《中華人民共和國物權法》“用益物權”編中規定的第一種用益物權即是“土地承包經營權”。基于物權的排他性和絕對性，權利人可以在權利范圍內行使占有、使用、收益和處分的權能，任何人不得非法干涉。土地承包經營權物權化以后，農戶擁有的土地承包經營權是一種支配權、對世權，其是否流轉、流轉的對象、流轉的金額以及采取何種方式流轉等問題都由承包方自主決定，任何組織或個人都不得強迫命令，即使是發包方也必須尊重承包方依法取得的權利。在《物權法》將“土地承包經營權”界定為“物權”之后，“債權論”與“物權論”的紛爭似乎塵埃落定，但還不能說農地“承包經營權”就有了充分的法律保障，對這種特殊的“物權”權能，《物權法》作了限制，如第一百八十四條規定，“下列財產不得抵押：耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”。土地使用權在某種意義上說是農民所掌握的最重要的財產，如果不允許設置抵押權，農民很難獲得農業生產所需要的規模較大的投人資金，從這一點而言，農民享有的“土地承包經營權”是不完整的。再者，對于“承包經營權”制度而言，《物權法》屬于一般法，而之前頒布的《農村土地承包法》屬于特別法，《物權法》第一百三十一條第二款規定，“農村土地承包法等法律另有規定的，依照其規定”，因而對承包戶更有利的《物權法》相關規定與其他特別法相矛盾時，很難起到對承包戶的保障作用。因而，有必要在今后《憲法》修訂中對“承包經營權”的“物權”性質予以明確。

(三)《憲法》對農村土地流轉與國有土地流轉實行雙軌制

在我國，對農村集體土地而言，不僅其所有權主體是虛置的，而且所有權本身也幾乎僅是名義上的，其實質仍然是國家所有，在這種情況下，“隨意征用、低價補償等侵犯農民土地權利的現象屢有發生”，這也是長期以來在憲法的層面上過多強調國家利益而忽視個人利益的表現。在農村土地開發中，一方面政府不允許農民將自己的集體所有的土地用于如建筑等商業開發，而另一方面卻通過征收補償的方式，將集體土地轉化為國有土地，出讓給開發商開發。經過這一轉化，政府獲取了巨額的差價，開發商獲取了高額的利潤，但是農民卻很難得到足額的補償，這顯然“是侵犯農民憲法上基本財產權利的制度性安排”。在激蕩的中國社會轉型期，這種制度性安排在客觀上并不能起到讓大多數農民加速轉變身份的作用，相反，制度性不公卻給社會和諧帶來巨大隱患。

三、明確憲法規定，推動農村土地使用權的流轉

由于以《憲法》為首的法律規定存在不足，使中央“建立健全土地承包經營權流轉市場”難以真正落到實處。為此，可以通過憲法解釋的方式明確如下重要問題，為土地使用權的流轉提供憲法保障。

(一)明確農民對集體土地所有權的主體地位

此處所謂的“農民對集體土地的所有權主體地位”，并非意指農民對其所承包土地享有所有權，更非人們所擔心的“土地私有化”，而是指作為農村集體經濟組織的成員，以集合的方式對集體所有的土地享有怎樣的權利。“集體所有”并非一個法律概念，“集體”是由單個的農民組成的。目前，學界對農民的共有權已達成基本共識，但究竟為哪種共有?卻存在不同見解。

不僅學術界對農民集體土地所有權認識迥異，立法也較為混亂。《土地管理法》第十五條第二款規定：“農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或個人承包的，必須經村民會議三分之二以上成員或三分之二以上村民代表的同意。并報鄉(鎮)人民政府批準”，但并未列明是何種情況下由集體組織以外個人或單位的承包，當然也包括村民將土地轉包給集體組織以外的成員情況，必須經過嚴格的同意和批準程序，這更接近“共同共有”的含義。而《農村土地承包法》第四十八條對此作了“發包方”的主體限制，并未規定承包人流轉給集體組織以外的成員予以表決、審查，僅在第三十三條第五款規定了：“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”，這更接近按份共有的含義。共同共有與按份共有的界定都欠科學，相比之下，“集合共有”更符合我國今后新農村的發展：其一，集合共有是一種基于身份的結合，注重成員的生存與發展權，在我國農村社保體系不健全的情況下，可以緩解農民因流轉土地使用權帶來的后顧之憂；其二，可以厘清我國目前關于農村土地流轉對所有權影響的誤區。有些人認為《決定》是農村土地私有化的先兆，而按份共有實際上就是一種有約束的私有，并不符合我國實際；其三，更有利于保護農民合法、合理地進行土地使用權流轉。集合共有除了可以由成員來行使財產權利，另外還可以在建立一定的收益機制的情況下允許他人使用。因此，在不影響集體利益的情況下，成員完全可以自主地將自己對土地的使用權利轉讓給包括非集體成員的其他人，而不像共同共有那樣，轉讓必須經過其他全體成員或者三分之二以上成員的同意。

(二)明確農民是農村土地使用權流轉的主體

無論是《土地管理法》還是《農村土地承包法》關于土地流轉的主體界定都比較模糊。這樣就造成了實際上是村小組、村集體以及鄉鎮在操控著土地流轉市場。《決定》出臺以后，2008年12月11日農業部[2008]1O號文《關于做好農村土地承包經營權流轉管理和服務工作的通知》，重申了“切實維護農民土地承包權益和流轉主體地位”，指出：“在指導農村土地承包經營權流轉工作中，要正確把握流轉的主體是農民而不是干部，流轉的機制是市場而不是政府，流轉的前提是依法自愿有償，流轉的形式可以在法律允許范圍內多種多樣，流轉的底線是不得改變土地集體所有性質、不得改變土地用途、不得損害農民土地承包權益。”這是我國關于農村土地流轉的基本政策，凸顯了農民的土地流轉市場的主體地位。

(三)土地承包經營權概念的回歸

我國《憲法》規定了農村實行“家庭聯產承包責任制”，但并未對其進行任何解釋。《物權法》在“用益物權”編中規定了“土地承包經營權”，而其他土地的用益權則直接稱為“建設用地使用權”、“宅基地使用權”。所有權有占有、使用、收益和處分四項基本權能，根據物權理論，這四項權能其內涵都是十分明確的，而“土地承包經營權”從名稱上看并不在這四項權能之內。就土地承包權而言，遵循國外的立法例，回歸到“土地使用權”這一約定俗成的法學概念上來是今后的趨勢。