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[論文摘要]法律援助在中國實施多年，作為政府行為取得了積極的成果，作為制度也發揮了積極的作用，當然也存在自身的困境。法律援助具有憲法實踐屬性，因此，在憲政視野下剖析和解決法律援助問題，探尋中國法律援助的發展路徑具有重要意義。

[論文關鍵詞]法律援助；憲法；憲政；政策偏好

法律援助作為一項制度在中國已經推行多年，它和教育、社會保障、醫療衛生等公共服務一樣，被列入許多地方政府的財政預算，并呈現逐年增加的趨勢。在“有限政府”理論的意義上，這種公共財政行為，已經將法律援助納人憲政范疇進行實踐。法律援助既是政府政策博弈的過程。也是法治發展的階段性成果，其中蘊含的制度設計意義不可小覷。法律援助從(政府)行為到(法律)制度的實踐模式，具有憲法意義和憲政效應．它對憲法和法律的制定與實施具有明顯的作用。

一、法律援助的憲法實踐屬性

法律援助又稱法律扶助或法律救濟。法學界一般認同英國《簡明不列顛百科全書》概念定義，即“在免費或收費很少的情況下對需要專業性法律幫助的窮人所給予的幫助”。法律援助制度是貫徹“公民在法律面前一律平等”的憲法原則，保障公民享受公正法律保護的一項重要制度。因此，是否建立起完善的法律援助制度被認為是衡量一個國家法制是否健全，司法人權保障機制是否完善的重要標志，也是衡量社會文明進步程度的重要標尺。

法律援助不只是保障人權、公民權的途徑，其本身也屬于人權、公民權的范疇。法律援助的實踐，不因尚未實現憲法上的規范性而有所減滅。也正是這一實踐，反映了憲法的適應性和實踐理性。不過，法律援助具有的憲法實踐屬性，并不同于一般意義上的憲法規范的實踐，而是回歸到人權保障的意義上。作為憲法性行為，先于規范(如憲法文本)和規范救濟途徑(如違憲審查)而在實踐中存在，踐行憲法理念．使得人權保障和有限政府治理這兩個層次的價值目標趨于一致。法律援助既貼近公民生活，又觸及政府行為的決定生發機制——財政。確定法律援助作為憲法實踐的屬性．突破了以往從違憲審查或憲法訴訟研究憲法實踐的單一維度的思考模式，是憲法適應性的最好注腳。

當然，法律援助作為一種憲法實踐，不僅具有實踐意義，也具有一定的規范意義。法律援助在法律文本之內。為憲法規范提出新的命題。這已經在一般憲政發展史中獲得了經驗上和規范上的支持。

二、國外法律援助制度的立法實踐

從法治國家發展的進程看，法律援助制度的發展一直圍繞著“幫助貧困者享受法律權利”這一目標，各國通過法律，甚至通過憲法或憲法性文件確立和規范法律援助制度。應當說，國外法律援助是在憲政制度的保障下得以發展和完善的。

早在1424年，蘇格蘭的一項法規創立了窮人登記冊，據此，在冊者提出訴訟可以免費得到法律顧問或人的幫助。1495年，英格蘭承認窮人享有免付訴訟費的權利，高等法院和上訴法院依據《最高法院章程》對不能支付民事訴訟費用的人給予法律援助。英格蘭還對所訴刑事案件請求辯護人幫助的問題作了專門規定。17世紀，隨著資產階級人權觀念普遍傳播，法律援助作為一種政治權利，在英國的《人身保護法》、《權利法案》中首先得到確認。并經過近五百年的發展，英國于1948年制定了《法律援助法》，這是世界上法律援助最為完善的法律之一。經過多年的實踐。英國的法律援助制度得到不斷完善，并形成了自己獨特的運行軌跡。其理論基礎是：基于政府有義務確保公平的司法程序、保障公民的合法利益的公正原則，給予公民實際的法律援助。另外，在20世紀20年代以后。隨著“法律面前人人平等”的價值獲得普遍認可。許多國家的憲法或憲法性文件把該價值確定為一項主要原則，而法律援助制度也作為重要的司法人權保障制度，在許多國家的憲法或憲法性文件中加以確立。如：法國資產階級革命以后，公民有權得到法律援助．并由國家將法律援助寫入憲法，使法律援助成為一種國家責任。意大利憲法第24條規定：“每個人均可以按照司法程序來保護自己的權利和合法權益。在訴訟的任何階段和任何情況下，辯護均為不可破壞之權利。貧窮者有在任何法院起訴和答辯之可能性。應由特別制度保證之。”日本憲法第37條規定：“刑事被告人在任何場合都可委托有資格的辯護人。被告本人不能自行委托時候，辯護人由國家提供。”德國憲法第101條、第103條和美國憲法第四修正案，則間接規定了這項權利。為了把憲法的規定具體化，具有可操作性，法國、美國、德國等國家還制定了關于法律援助的專門法律。比如，美國制定了《州公共辯護法》和《法律服務公司法》；法國1972年通過了《審判援助法》，日本制定了《法律援助法草案》等。

法律援助的立法也呈國際化的趨勢。一些國際性條約都規定了法律援助制度。《世界人權宣言》肯定了“法律面前人人平等”這一價值。并對此作了專門的規定。《公民權利與政治權利國際公約》則在受刑事控告者權利保障中明確規定了法律援助條款。①該公約第26條還規定：所有的人在法律面前平等，并有權受法律的平等保護，無所歧視。在這方面，法律應禁止任何歧視并保證所有的人得到平等的和有效的保護，以免受基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產，出生或其他身分等任何理由的歧視。根據該條，各國不僅要規定平等地保護公民獲得法律援助的權利，還應承諾給予有效的保護。

從上述法律援助在境外以及國際立法的情況我們可以看出，法律援助制度是一項與人權保障和政府(國家)責任密切相關的制度，蘊涵著憲政的價值。

首先．平等是法律援助的價值來源。法律援助制度是對“法律面前人人平等”這一普遍憲法原則的具體化、制度化。無論是早期將其作為政治統治的手段。還是一戰以后法治文明的成果，法律援助對于貧困者來說。一直都以法律資源的平等享有為中心的，這也是法律援助的價值來源，不因其具有政治屬性還是法律屬性而發生偏差。從這個角度來說，法律援助內在地蘊藏了超脫于政治文明和法治文明的人權精神，人權保障正是法律援助的內核。

其次．政府是法律援助的責任主體。縱觀法律援助一般發展史．我們可以看到，法律援助經歷了從社會責任上升為國家責任的兩個發展階段。第一個階段是慈善行為階段，從15世紀法律援助在英國產生到19世紀末以前。在該階段，法律援助通常被認為是律師或其它社會組織因職業道德或為了公共利益的要求。通過免收或減收費用而自發地向貧困者提供法律援助的一種慈善行為。法律援助被定位為社會責任。第二階段是國家職權行為階段。從20世紀中葉以來。隨著社會平等觀念進一步普及，人民的權利意識提升，人權保障運動不斷高漲，法律援助制度因而成為國家治理結構的重要組成部分．即國家通過適當的法律援助計劃．使包括貧窮者和其他某些社會特殊群體在內的每個人都公平地獲得司法保障和救濟的機會，法律援助不再是社會責任的慈善行為，而“被公認為是各國政府的責任”。

第三．憲政是法律援助的發展路徑。在憲政法治的制度背景下。政府作為法律援助的責任主體，負有法定的職責實施法律援助計劃，構建法律援助制度。這就需要通過憲法和憲法性法律對法律援助行為做出專門的規定．法律援助問題就不可避免的進入憲政視域。

三、中國的法律援助立法及其困境

與境外法律援助發展的一般進程比較，中國法律援助的發展沒有經過社會責任的階段，而直接從政府責任的階段開始。

中國自1994年起開始建立法律援助制度．1996年《中華人民共和國刑事訴訟法》和《律師法》相繼頒布．從刑事司法救助和律師辯護收費的角度規定了實施法律援助，但缺乏系統的法律援助基礎法律規定和實施細則，這在一定程度上影響了法律援助直接救助功能的實現。1997年4月，司法部與最高人民法院聯合下發了《關于開展刑事法律援助工作的通知》．對此狀況的改善起到一定的作用。l999年，司法部與最高人民法院聯合了《關于民事法律援助工作若干問題的聯合通知》。該通知較為詳細地規定了公民在贍養費、撫養費、撫育費、勞動報酬、工傷等方面提起民事訴訟時可依法獲得法律援助，可以緩、減、免交訴訟費。該規定不僅將傳統認識中的生、老、病、死的生存問題納入法律援助的范圍，還將勞動就業作為法律援助解決的核心問題，為解決一段時間以來積聚的社會矛盾提供了救濟措施。

國務院2003年頒布實施的《法律援助條例》成為中國法律援助制度成熟的重要標志。《法律援助條例》實施以來，中國法律援助制度從機構設置到財政投入都有了很大程度的發展，中央和地方政府相繼頒布該條例實施的一系列公共政策，將法律援助制度進一步具體化。通過該條例的規定。法律援助制度在構建和諧社會、促進民生改善方面的作用得到了明確肯定，這為法律援助的發展奠定了基礎。應該說。中國政府對于法律援助的制度設計一直是在法治的軌道上逐步推進的。但是，中國法律援助作為一種法律制度發展至今，其實施和制度運行還面臨著諸多的問題，不能滿足廣泛的社會需求，究其原因，主要有幾個方面：

第一，有關法律援助制度的規范性文件法律位階較低，受政策偏好影響較大，易偏離憲政法治的軌道。從上文的論述我們可以看出，中國沒有專門的法律規范法律援助制度。雖然對法律援助的規定散見于個別法律，但因缺乏基礎法律而使其實施效果大打折扣。而《法律援助條例》的法律位階較低，中央和地方政府在制定實施的公共政策時，會基于不同的考慮。這樣法律援助的實施效果也不盡相同，因此，法律援助制度受政策的偏好影響較大。這種政府主導的自上而下的對法律援助制度的推進，在憲政運作模式不成熟的情況下，具有一定的合理性，但是，從法律援助可持續發展來看。這種模式因政策的不確定性和政府部門的短線利益，使得法律援助不能有效的推進。另外，法律性弱而政治性強使得法律援助缺乏深刻的憲政內涵。其發展很難突破政治過程的局限，隨之而生的機構編制、財政投入、社會組織管理等問題，都使法律援助容易偏離憲政法治軌道。

第二。法律援助社會參與度低，有悖于憲政民主的本意。法律援助較之其他服務方式(如教育、醫療衛生、環境保護等)，在財政投入、機構設置、公眾知曉率、社會影響力等方面都存在明顯的差距，一定程度上影響了法律援助作為一項社會事業的公眾參與度。而較低的公眾參與度，使法律援助制度多停留于公共政策層面而無法得到公民社會的普遍認識、理解和運用。這與事實上法律援助社會需求的廣泛性相悖離，阻礙了法律援助的平等價值的實現。產生這種矛盾的原因．我們或許可以借助哈貝馬斯的“交往行為理論”得到解釋：政府與社會之間缺少必要的“交往行為”，使得“交往行為”的理解、合作和社會化等功能都無法發揮作用。法律援助的社會低參與率，使其在某種意義上成為政府的“獨角戲”。值得關注的是，近年來，政府對法律援助的宣傳力度加大，一定程度上改變了這種局面。

四、中國法律援助的憲政發展路徑

如上分析．中國法律援助制度仍然處于制度設計階段。法律援助立法的位階、法律援助權的確立和保障、法律援助的實施等問題都還沒有系統、明確的規定。今后中國法律援助的發展，應該在憲政框架下進行制度的設計和完善。

首先，應當明確政府的責任，限定政府的權力。長期以來。中國的法律援助更集中地表現為政策措施的調整，而不具有現實的法律性，這不符合法律援助的目的與價值。憲政法治的實現，需要進一步明確政府在法治運作中的責任，限制政府的權力。而法律援助權作為公民的一項權利，在公民運用法律對抗公共權力中具有不可忽視的作用。因此，應制定一部具有較高位階的法律援助法。進一步明確政府和公民之間的法律援助的關系，即政府(國家)和公民之間存在著提供和享受法律援助的法律關系，政府(國家)負有為社會的貧弱者提供法律援助的義務．而社會的貧弱者享有政府(國家)提供法律援助的權利。這樣。才能改變以往政府主導型的模式，發揮剛性法律的強制作用，為政府權力設定行使的邊界。

其次，確認法律援助權為公民的一項基本權利。權利保護是憲政的核心，從這一點上來說，法律援助只有實現了權利的法定化。才能獲得更為有效的保障。由于中國未將獲得法律援助權作為公民的一項憲法權利，致使立法及司法實踐中缺乏綱領性指導文件，法律援助更容易受到政府偏好和利益集團游說的影響，唯有在憲法中規定公民的法律援助權，挖掘其憲法權利的意義，加以實證，法律援助制度才可能在全國得到普遍的實施。法律援助權的設立，將使法律援助更具有權利的放射效應——對公權力產生一定的拘束力，從而進一步推動基本法律和相關政策的完善，法律援助也因而可以獲得更多的公共財政的支持。