強制采樣困境及出路
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(一)強制采樣的可能危險
1．強制采樣可能侵犯公民的人身自由權。強制采樣可能侵犯人身自由權，主要表現在以下三方面:一是限制被采樣人的行動自由，即強制被采樣人到指定的地點接受采樣;二是被采樣人對自己身體的支配，即強制被采樣人配合采集樣本并不得反抗;三是在強制采樣結束后，相關法律手續的履行也會使被采樣人的人身自由受到限制，比如強制被采樣人在筆錄上簽字。2．強制采樣可能侵犯公民的隱私權。隱私又稱個人秘密，英國《牛津法律大辭典》認為，“隱私權是不受他人干擾的權利，是人的私生活不受侵犯或不得將人的私生活非法公開的權利要求［3］”。一個國家對隱私權的保障程度反映出一國政治文明與法律文明的程度。在強制采樣過程中，被采樣人的隱私很可能得不到保障，比如提取血液樣本，很可能會泄露個人的身體狀況、家族病史等私人信息，這些都是對個人隱私性信息的嚴重侵犯，甚至還會給被采樣人帶來屈辱感等精神打擊。3．強制采樣對身體權的可能侵犯。在對被采樣人的強制采樣過程中，要求樣本與人身相脫離，使人的身體完整權受到侵害。有時候這樣的樣本采集還會侵害被采樣人的健康權。比如對有些特殊體質的人，強制提取其血液樣本會讓其產生頭暈，甚至大量流血等癥狀。這在大程度上的加大了對被采樣人健康的侵害。
(二)強制采樣過程中的問題
1．強制采樣啟動程序的任意性。目前關于強制采樣措施適用的主要法律依據是刑訴法105條，其規定“偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查”，但是對“必要”這一限度的把握，由于立法上沒有給出明確的解釋，沒有規定其范圍，偵查人員往往把握的很寬泛，經常性地粗暴強制提取犯罪嫌疑人的樣本。德國《刑事訴訟法》第81條C規定對犯罪嫌疑人以外的其他人進行強制采樣必須滿足以下兩個條件:對被采樣人身體健康無害;措施對于查明事實真相必不可少。2．強制采樣實施程序中的任意性。目前，強制采樣在偵查機關應用主要過程中，整個程序都沒有其他機關參與，主要都在偵查機關內部。關于強制采樣的實施主體，依據刑訴法105條規定:“……偵查人員認為必要的時候，可以強制檢查。檢查婦女的身體，應當由女工作人員或者醫師進行強制采樣”，這一條僅僅規定對婦女的身體檢查需要由女工作人員或者醫師進行，但是對于涉及專門技術問題或對人體有一定危害的強制采樣卻沒有規定。3．強制采樣后的程序缺失性。強制采樣后樣本的保留也是一個亟待解決的問題，目前偵查機關除了指紋，對其他樣品沒有采取很好的保存措施。樣本的提取、檢驗是經過一定程序才完成的，這些樣本都是具有一定的證據價值的，所以對他們的適用都必須嚴格按照有關勘驗檢查的規定進行，不得隨意使用。樣本在使用之后也應遵循相關證據的保存方法對其進行保存。由于從人體采集的樣本具有較之其他證據的特殊性，所以保存難度可能更大，因而對樣本的保留應該有更加嚴格的配套措施。對于易于丟失或者易于損壞的樣本，應該有專門的樣本保存機關，比如血樣、精液的保存，就應該有具有專業知識的醫師保存。在取證結束后，應該根據案情的需要決定是否銷毀樣本以及樣本的保存時間保存方式。對于涉及被采樣人隱私的樣本應該盡快銷毀，對濫用被采樣行為進行嚴厲的處罰。《刑事訴訟法》第105條、《人民檢察院刑事訴訟規則》第169條和《公安機關辦理刑事案件程序規定》第198條雖然有關于筆錄制作的規定，但是這些規定都比較籠統，缺乏具體的細化過程，給執法人員留下了很大的自由空間，給司法實踐帶來很多的隨意性。很多時候，被采樣人即使對筆錄有異議，但是還是被強制在筆錄上簽字。對于筆錄制作，應當由采集人、在場的偵查人員簽名，公開的強制采樣還要有被采樣人及在場的見證人簽名。
我國強制采樣原則的確立與制度的完善
(一)強制采樣應遵循的原則
強制采樣作為一種刑事偵查手段，應該遵循一套貫穿始終的原則，并且使這些原則具有法律強制力，以使這項制度在實施中既能有效幫助偵查機關偵破案件，又能有效保護被采樣人的權益。1．程序法定原則。程序法定原則淵源于憲法層面的“法律保留”原則。從宏觀上講，所謂“法律保留”原則就是指國家對經濟社會和公民自由的干預，必須取得法律的授權。沒有議會法律的授權，國家不得干預［4］。強制采樣制度中程序法定原則包含著兩方面的內容:首先，偵查機關進行強制采樣，干預公民的人身權、隱私權等基本權利，必須獲得法律的授權，即有明確的法律依據;其次，對于可能對公民人身權、隱私權等基本權利造成侵犯的強制采樣，刑事訴訟法應當盡可能得規定其行使的方式、條件和步驟，偵查機關在行使強制采樣時，必須嚴格依法律行使職權。2．比例原則。比例原則的基本內涵是要求國家在保護公民的權利與保護國家和社會公益之間應保持一種合理的比例和平衡關系。比例原則在實踐中正式被確認是1882年柏林的“十字架山案”。①在該案中，警察沒有“必要的”權力頒布禁令規定居民建筑房屋的高度，因此警察的行為被判違法，予以撤銷。此案使比例原則的地位在司法實踐中得以牢固的確立。比例原則主要包括三個子原則，即適當性原則，又稱妥當性原則，要求采取的手段要與追求的目的相適合;必要性原則，又稱最小損害原則，它是指國家機關在有多種方式達到同一目的時，在不違背所追求目的的前提下，應盡可能地選擇損害最小的方法;相稱性原則，也成狹義比例原則，是指手段必須與所追求的目的具有適當之比例關系。3．司法審查原則。強制采樣作為一種特殊的強制偵查行為，它的實施很可能會侵犯公民的隱私權、身體權、人格尊嚴權等基本人權，尤其是采樣在強制的前提下進行。因此，偵查機關在沒有法院授權的情況下不得隨意行使強制采樣權。司法審查原則還應當允許偵查機關的相對人在認為自己權利受到偵查機關粗暴侵害的時候，通過法定的程序向司法機關尋求救濟。司法審查原則的正確行使具有重要的意義:一方面，可以有效防止偵查機關違法行使權力或者濫用偵查過程中的自由裁量權，防止其侵害公民的權利。另一方面，經過合法授權，對確實需要進行采樣的犯罪進行強制采樣，可以有效地打擊犯罪，維護社會秩序，保障社會穩定。
(二)強制采樣制度的完善
強制采樣僅僅有原則性的規定是不能很好的對其進行規范的，還必須對其進行具體的制度規范。1．強制采樣的授權主體和被采樣人的請求救濟權。各國對于強制采樣一般都規定了監督機關，即實施司法審查原則，一般情況下命令權都是歸法官所有。而我國強制采樣應用過程卻缺失了司法審查的過程。對于哪個機關有權授權進行強制采樣，對于簡單的采樣，比如采集指紋、腳印，可以由偵查機關自己決定，但是嚴重涉及被采樣人隱私和需要專業技術知識的樣本的采集，應當由獨立的機關批準。關于這一權力的適用歸屬于法院還是檢察院，筆者比較傾向于將權力給予檢察院。主要是因為，筆者同意一些學者關于偵檢一體化的觀點，如果能實現偵檢一體化，確立檢察官在偵查階段的主導核心地位，增強對偵查程序的監控力度，那么會減少偵查機關在偵查過程的隨意性，也會減少其盲目性，不論從人權保障還是從提高偵查機關的辦案效率方面看，這都是一個很好的發展方向。2．強制采樣的主體和對象。關于強制采樣的主體，應該區分具體的情況，對于一些簡單的、不會危及被采樣人身體健康的采樣，可以由偵查機關自己進行。但是如果采樣過程可能需要專業醫務人員才能進行的，不得由偵查機關進行。對于那些機構有鑒定權，可以由有權批準鑒定的機關預先指定。關于強制采樣的對象，應該區分對犯罪嫌疑人采樣和對非犯罪嫌疑人的采樣。對犯罪嫌疑人以外的人進行的采樣應該設立更高的門檻。對非犯罪嫌疑人的采樣應該以對身體健康無害和對查明案情確實必要為前提。此外，如果被采樣人有充分的理由拒絕采樣，不論是犯罪嫌疑人還是其他人，偵查機關都應該對理由進行審查，如果理由成立，應當立即停止采樣。3．司法救濟的完善。司法救濟是一種事后控制，是法律賴以延續的生命。有法律存在的地方就應該有權利，有權利存在的地方就應該有救濟。無救濟則無權利，即使有權利，那也是虛化的權利、紙面上的權利。司法救濟在強制采樣中體現在兩個方面:其一是保密原則。采取保密原則主要是由于強制采樣的樣本涉及公民的個人隱私;即使基于公共利益的考量，偵查機關有權力采集相關樣本，但當維護公益的任務完成后，偵查機關也有保護公民隱私權的義務，保護公民因采集樣本而泄露的隱私［5］。此外，除了為被采樣人相關信息保密外，保密原則還包括對樣本的銷毀。這既包括無關人的樣本，也包括沒有最終定罪人的樣本。然而目前辦案人員對樣品的處理方式是:除了將指紋備案外，其他采樣一般在卷宗中保留數據或予以丟棄，有的甚至不知道丟在哪兒了，這對于保障被采樣人的名譽和隱私權是極為不利的。其二是制裁原則。制裁原則包括實體制裁和程序制裁。實體制裁包括違法強制采樣人的紀律處分、民事賠償或者追究刑事責任。這是一種從實體角度采取的末端控制方法。而程序制裁則是通過程序制裁機制，明確非法提取的樣本無效，也即非法證據排除。相對于國家賠償，證據排除更能威懾偵查機關合法行使權力。因此，這是一種從程序角度采取的末端控制方法。
本文作者：石夢琪作者單位：山東大學
