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作者：王莉單位：西南政法大學

保安處分說從被沒收的財物性質與作為附加刑的沒收財產的財物性質不同的角度，將特別沒收定性為一種保安處分措施。其實保安處分說與獨立處分說具有一致性，獨立處分說也是認為特別沒收是依據保安理由適用的一種處分措施而不具有刑罰的性質?；谖覈?a href="http://www.0312yh.com/lunwen/falulvnwen/xflllw/201302/748049.html" target="_blank">刑法中還沒有保安處分之名，故將特別沒收定性為對財產的強制處理方法以便與刑罰相區別。該觀點看到特別沒收不同于刑罰的本質之處進而與刑罰相區分具有很大價值。刑罰的適用要嚴格與行為人的罪責相適應不能超越報應的底限，并且具有嚴厲的懲罰性和譴責性。特別沒收是基于社會保安和剝奪不法利益的需要，沒收與犯罪密切相關的財產，不具有報應（懲罰）的性質。當然特別沒收中沒收用于犯罪的工具和違禁品具有一定的社會保安功能，但是沒收犯罪所得及其產生的收益的著眼點在于“任何人不得基于犯罪而獲利”的思想，主要是為了平衡失衡狀態的法秩序而適用，非保安處分思想所能完全涵蓋。此外，具有保安功能的制裁措施并非都是保安處分，保安處分的適用根據是行為人的人身危險性以防止其再次犯罪，其突出特點是根據行為人特殊的生理或心理因素進行的矯治和改善。對特定物的沒收處分不是針對犯罪者的人身危險性，而是為消除誘發犯罪、促進犯罪或維護犯罪的不法狀態的物質條件適用的，欠缺保安處分的本質內容。因此，將特別沒收定性為保安處分也是不恰當的。再次，根據刑罰說的觀點，特別沒收和沒收財產刑從形式意義上看都是對犯罪人財產的剝奪，對犯罪人都具有懲罰性，將特別沒收與沒收財產刑統一規定作為附加刑，符合刑罰的經濟性也為特別沒收權找到了權源根據。該觀點乍看上去似乎有一定道理，有利于打擊犯罪，但是刑法的功能不僅僅是為了打擊犯罪，更重要的是為了保障人權，將特別沒收與沒收財產刑統一規定作為附加刑不但忽略了二者之間的本質區別還為侵犯行為人的財產權留下了隱患。沒收財產刑作為刑罰的一種，主要體現的是對犯罪人的報應性懲罰，懲罰的程度與行為人的罪責程度相一致。特別沒收更注重依法取締財物的不法狀態，此處的剝奪性懲罰不具有報應色彩，更多的是基于利益平衡的思想，此為其一；其二，二者做統一規定可能會無形中加重對犯罪人的懲罰。當遇見刑法分則中規定并處沒收財產或者罰金的一些罪名，也就是說，沒收財產和罰金可以選擇適用的情況下，司法機關為了沒收犯罪關聯財物，追求最大化的沒收犯罪人的財產，可能會使得本沒有必要判處沒收財產的案件而適用沒收財產。其三，二者做統一規定不當的限制了特別沒收的適用。沒收財產作為附加刑的一種，雖然附加刑原則上可以附加適用也可以獨立使用，但是縱觀刑法分則條文，沒收財產刑必須在判處主刑的時候附加適用，并且只能適用于刑法分則明確規定沒收財產刑的罪名。特別沒收是一般規定，只要行為人基于犯罪而獲得財物或者將本人的財物用于犯罪以及犯罪實施過程中出現的違禁品都可能要沒收。如果將特別沒收并入沒收財產刑將會不當的縮小特別沒收的適用范圍，進而使犯罪分子也獲得了非法利益。其四，隨著教育刑思想的發展，沒收財產刑的正當性根據越來越受到挑戰，刑罰的目的在于預防行為人再次犯罪，被判處沒收財產刑的犯罪人，由于在短時間內難以重新獲取生活資料，迫于生活的壓力很容易重新走上犯罪道路。此外，沒收財產刑沒有數額的限制、易于株連無辜違背刑法的罪刑相適應原則和罪責自負原則。因此，很多學者力主廢除沒收財產刑。在這種背景下，如果再將特別沒收并入沒收財產刑中無疑使沒收財產刑的適用更加混亂。其五，為解決特別沒收的權屬問題將特別沒收并入財產刑的規定之中，這種做法有削足適履之嫌。根據前文分析，特別沒收與一般沒收的適用根據、條件以及思想基礎完全不同，將二者作統一規定并不是解決特別沒收權源的合理出路。

通過前文分析可見，特別沒收應當是刑事制裁措施，不能分屬于行政強制措施和刑事訴訟中的強制措施。刑事制裁措施中最基本的是刑罰和保安處分兩種形式，特別沒收又無法歸入其中任何一種類型之中。對此，筆者認為特別沒收應當屬于刑法中獨立的一種對物制裁措施，即獨立品性之提倡。特別沒收獨立品性之理論價值1.特別沒收應是犯罪的法律后果之一。法律后果是法律對具有法律意義的行為所賦予的結果，可以分為肯定性法律后果和否定性法律后果，前者是對行為人有利，后者對行為人不利。犯罪是刑法禁止的行為，犯罪的法律后果屬于否定性法律后果，其實質與內容就是對犯罪行為的否定評價和對犯罪人的譴責。[7]p385-386特別沒收作為對犯罪所產生的利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪，正是體現出對犯罪行為的否定評價，應該屬于犯罪的法律后果之一。然而，我國刑法并沒有賦予其犯罪法律后果的屬性。我國刑法所規定的犯罪的法律后果有刑罰和非刑罰處罰方法兩種形式。刑罰是最基本、最主要的刑事制裁措施，是建立在對犯罪人剝奪性痛苦之上的、最嚴厲的制裁方法；非刑罰處罰方法是非基本的次要方法，相對刑罰來說嚴厲程度要輕得多的刑事制裁措施，針對情節輕微不需要判處刑罰的犯罪行為適用的制裁措施。二者是根據行為人的刑事責任的大小來適用的，刑事責任重的處以刑罰，刑事責任輕的不需要判處刑罰的處以非刑罰處罰方法。特別沒收與行為人的刑事責任沒有必然聯系，不管行為人刑事責任有多重、甚至有沒有刑事責任都不影響對因犯罪而獲得利益和用于犯罪的工具以及違禁品的剝奪。然而，需要說明的是這里的“犯罪”主要指一種犯罪事實的狀態，即違背刑法禁止的行為。按照階層理論就是符合構成要件違法的行為，按照四要件理論就是符合犯罪構成客體和客觀要件的行為，行為人是否達到刑事責任年齡、是否具有刑事責任能力以及主觀罪過的大小都不是特別沒收適用與否和沒收多少要考量的。特別沒收只關注行為人所獲得利益是否因犯罪行為而獲得，行為人的財產是否用于犯罪以及犯罪過程中是否使用了或者產生了對會社會造成一定危險的違禁品。至于行為人是否應當被判處刑罰、判處多重的刑罰還是判處非刑罰處罰方法，以及行為人因死亡、逃跑而無法對其定罪判刑都不應該影響對涉罪財產的沒收處分。在此意義上，特別沒收是一種體現犯罪法律后果的獨立于以刑罰制裁為核心的另外一種制裁措施。2.特別沒收作為獨立制裁措施能夠彌補刑罰的不足。特別沒收的對象整體上分為三種類型，犯罪所得利益、犯罪工具和違禁品，對象的不同，沒收的著眼點也不同。犯罪所得利益的沒收，主要源于“刑法不能允許任何人從犯罪中取得并保有不法利益”的思想。實施犯罪行為不應當得到獎賞，無論出于有利于實質公正還是出于預防的理由，都不應當讓犯罪行為人享有源自違法所得的財產收益或權益。沒收犯罪所得就是剝奪行為人的違法財產收益，使其財產狀況恢復到行為前的狀況。正是基于這一點，沒收的效力還及于所得物的替代物，①以及由于所得物的性質或其他原因致使不能沒收某一特定物，可以將所得物折抵適當的價款予以沒收，甚至當犯罪所得利益被第三人獲取時可以針對第三人進行沒收。②特別沒收的這一任務是財產刑所不能完成的，因為財產刑是與行為人的合法收入聯系在一起。此外，在缺少罪責的情況下要剝奪違法所得，財產刑也是無能為力的，因為財產刑的適用需要罪責為連接點，而特別沒收恰恰是一種不關罪責的財產權利領域“重建遭到破壞的法秩序的措施”，因而這一措施有其在刑法體系上不可或缺的必要性。倘若欠缺特別沒收這種不法利益的剝奪機制，行為人就會在受到刑罰處罰之后享受犯罪所得利益，那么刑罰的制裁效果也將會大打折扣，有些人可能難于抵擋對不法利益的誘惑而甘冒被刑罰制裁的風險。因此，刑法在對行為人因其行為惡性而受到刑罰處罰之外，也必須對其取得的不非法利益進行剝奪，而使得犯罪行為人實施犯罪行為的驅動力為零。犯罪工具的沒收，一方面基于使得罪人不能再利用這些物品來犯罪，進而起到犯罪預防的作用；另一方面是這類物品被牽涉進犯罪行為之中或促進犯罪的實施，因而就變得“不純潔”、“有瑕疵污點”，在對行為人判處刑罰的同時，沒收其使用的犯罪工具才實現了刑法對犯罪行為的完整評價。違禁品的沒收，主要是基于違禁品本身對公共安全和法律秩序具有相當的危險性（抽象危險），不經法律許可一般人不能持有，對此之沒收具有較強的保安功能和預防犯罪的作用。3.特別沒收是針對犯罪的行為事實作出的處分。任何刑事制裁措施都是對犯罪的回應，那么針對犯罪結構的不同方面對應的刑事制裁措施也應當不同。為了達到對犯罪的全面評價，首先必須清楚地認識犯罪的結構。犯罪系行為人基于其主觀惡性對刑法所保護利益的侵害。從規范意義的角度講，犯罪的結構可以分為行為人和行為事實兩個方面。當然，這兩個方面并非截然分開，而是辯證統一的。

作為對于犯罪的制裁手段應當根據犯罪的結構做出相應的處理機制，也就是說刑事制裁措施應當從兩個方面作出：一方面對于行為人的制裁，主要是以刑事責任的認定作為行為人處罰的依據。此種措施主要以刑罰作為制裁核心輔以非刑罰處罰方法，以及因行為人特殊的生理或心理因素輔以保安處分。另一方面對于行為事實狀態的處置，主要是以犯罪事實的存在為出發點。對犯罪有促進作用的犯罪工具、刑法禁止持有的違禁品以及因犯罪而創設的非法利益都是附屬于犯罪行為而存在的事實狀態。此種不法財產的剝奪必須通過特別沒收的措施予以實現。整體上刑罰、保安處分以及非刑罰處罰方法屬于對人的制裁，其出發點在于對行為人因其犯罪行為所展現出的法秩序所不能容忍的惡性的譴責或矯治；犯罪工具、違禁品以及犯罪所得的沒收屬于對物的處置，其出發點在于阻斷犯罪工具和違禁品再次在犯罪中的發揮作用以及任何人不得因犯罪取得利益。對人的制裁和對物的處置因對應犯罪結構的不同方面，所以二者應當是并列平行的制裁手段。特別沒收獨立品性之現實價值1.有效改變特別沒收在我國刑法中的混亂狀態。明確特別沒收的獨立品性之后，首先還原其在刑法中應有的位置。建議將特別沒收從“量刑”一節中獨立出來，不再附屬于刑罰的適用而適用，以專章或專節的形式規定。其次進一步明確特別沒收的對象范圍。我國《刑法》第64條對沒收的對象規定過于籠統，特別是違法所得的認定缺乏具體的實體規則。財產的流轉性決定財產經常改變其存在形式，當犯罪所得利益用于交換、消費或投入到合法經營活動時，如何確定應沒收的違法所得利益的范圍。對此，筆者認為可以借鑒域外立法例，結合犯罪收益在實踐中不斷流轉的特點，規定犯罪收益的推定標準和法定條件。先從整體上規定犯罪收益的概念為“全部或部分直接或間接地通過實施犯罪而取得或實現的財產”這樣一個抽象的標準，接下來根據財產的流轉情況進一步規定，財產變為犯罪收益、保持作為犯罪收益、停止作為犯罪收益、再次成為犯罪收益的具體認定標準，[8]p231-233]③使得對犯罪收益的認定具有可操作性。再次，明確沒收的適用原則。實踐中犯罪事實存在千差萬別，哪些情況或犯罪類型應當沒收、哪些情況可以沒收、哪些情況可以免于沒收等都需要一個原則性的規定。2.有效構建特別沒收適用的正當程序。長期以來，大家對特別沒收的性質認識模糊，導致刑事訴訟法對于特別沒收的適用缺乏最起碼的程序設計，與正當程序原則存在較大距離。為了保障公民的財產權，有效懲治犯罪，在將特別沒收明確歸為獨立的刑事制裁措施時，應當構建有效的適用程序。一是增設對涉罪財產的財產保全措施。財產保全措施是對涉嫌應被沒收財產的查封、扣押、凍結的強制措施，以防止行為人對涉罪財產進行揮霍、轉移、隱匿以及處分。目前，我國刑事訴訟法中雖然也規定有查證行為人是否有罪的查封、扣押和凍結措施，這些措施與財產保全性的查封、扣押和凍結具有完全不同的目的和功能。前者是為了固定證據以用來證明行為人是否有罪，后者是為了防止沒收判決因沒有對相關財產采取強制措施而造成空判。因此有必要在《刑事訴訟法》中增設一節“對物的強制措施”專門規定對涉罪財產的財產保全。二是增設特別沒收的庭審程序。特別沒收是事關行為人財產權爭議的實體權利處置，在對涉罪財產的種類、性質、數量以及是否涉及善意第三人的合法財產權等問題的處理時，必須賦予對抗雙方相應的程序性權利，給予當事人以及利害關系人充分參與舉證、質證及辯論的機會。在此基礎上形成的判決才是符合程序精神的判決，也才能滿足刑事司法的公正性要求。三是增設針對特別沒收的救濟程序。古羅馬法諺“無救濟即無權利”。為了保護公民的財產權，應當賦予被告人以及利害關系人針對判決中的特別沒收處分提起上訴的權利，構建當出現沒收錯誤時的財物返還或賠償機制。3.有利于建立單獨的特別沒收證明標準。在我國刑事訴訟法中沒有規定適用于犯罪所得、犯罪工具的甄別和認定的證明標準，司法實踐中對涉罪財產的沒收一般是經過刑事定罪后按生效的法律文書處理。關于犯罪所得、犯罪工具的證明同樣是適用“犯罪事實清楚，證據確實充分”的標準。如此適用的話，對涉罪財產的沒收證明標準要求太高，特別是當有關定罪證據有瑕疵不能對被告人定罪，但是有充分的證據證明財產是來源于犯罪或用于犯罪，或者當針對行為人實施的犯罪行為已經做到證據確實充分了，但是相關財產無法做到證據確實充分，就很難沒收涉罪財產，造成司法實踐中“追贓難、懶追贓”。筆者認為特別沒收作為獨立處分措施的情況下，應該建立其單獨適用的證明標準，考慮采取舉證責任倒置的方法降低對特別沒收的證明要求，也就是說只要被告人或者利害關系人無法提供必要的證據證明涉罪財產的合法來源、非供犯罪所用以及具有合法的持有資格，法庭就可以認定涉罪財產屬于犯罪所得、犯罪工具和違禁品并予以沒收。將特別沒收定性為體現犯罪法律后的一種獨立的刑事制裁措施，困擾特別沒收的相關問題都能得到圓滿的解決。特別沒收作為一種刑事實體處置，理應由享有最終裁決權的法院適用，公安機關、檢察院以及具有行政處罰權的行政機關都無權適用。特別沒收是針對犯罪適用的一種制裁措施，其沒收的對象必須與犯罪具有密切聯系，那么“犯罪分子違法所得的一切財物”應當僅指犯罪所得而不能包括一般違法行為所獲得的財物。在明確特別沒收是一種刑事實體措施以后，追贓應該是一種刑事程序性措施?！白贰备鼜娬{一種動態的查證過程，“贓”是與犯罪相關的贓款贓物，追贓是指在刑事訴訟過程中將涉罪財產查封、扣押在案，為法院的最后裁決作準備。二者應該是實體處分和程序保全措施的關系。特別沒收作為獨立的對物的處分措施，使得對物的處分能夠不以對人的處分為前提，也為刑事訴訟法修訂中增加的“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”作出了合理回應。