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本文作者：項煒作者單位：臨海市人民法院

我國預告登記制度存在一些漏洞和缺陷，比如使用范圍過窄、效力不足、操作程序不完善。這些問題有的可以通過法的解釋予以克服，如立法含義的明確；有些可以通過司法操作不斷完善，如預告登記適用范圍的類型化；有些則必須通過相應立法進行補充，如預告登記某些效力的缺漏和相關程序的闕如等問題。如何破解這些困難，已成為當下亟待解決的課題。

登記效力的產生

預告登記效力的產生。現有預告登記制度的效力發生條件過于苛刻。《物權法》第20條規定"按照約定可以向登記機構申請預告登記"，可見預告登記效力產生需要買賣雙方達成合意并且在登記簿中列明。筆者認為，在立法中不能只規定有當事人約定的情況下方可提起預告登記，也應該規定當義務人拒絕協助時，預告登記權利人可以向法院提出申請，由法院依照非訟程序作出裁定，權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。采用雙方達成合意的單一模式，在出現登記義務人惡意的不同意不作為的情況下，會使預告登記權利人合法的請求權無法得以實現。反之，若采用雙重結合的模式，可以在登記義務人惡意的不同意時，預告登記權利人可以向法院提出申請，登記機關能夠依照法院作出的裁定辦理預告登記。

預告登記在破產程序中的效力

在我國，預告登記請求權的法律效力是否能夠對抗破產程序中的一般債權而優先受償呢？2002年7月18日，最高人民法院了《關于審理企業破產案件若干問題的規定》（法釋[2002]23號），該解釋第71條明確規定了幾種不屬于破產財產的情形，其中包括："（四）依照法律規定存在優先權的財產，但權利人放棄優先受償權或者先償付特定債權剩余的部分除外；（五）特定物買賣中，尚未轉移占有但相對人已完全支付對價的特定物；（六）尚未辦理產權證或者產權過戶手續但已向買方交付的財產；"。但我國《物權法》對預告登記制度沒有像《德國物權法》那樣明確規定破產保護的效力。因此根據我國目前立法情形，只能依據《關于審理企業破產案件若干問題的規定》的司法解釋進行處理：預告登記的買受人，只要已經完全支付對價的情況下，即使沒有轉移占有但已經支付對價的特定物以及沒有辦理過戶手續但已向買方交付的財產，都不屬于破產財產，不能進入破產程序。在這里認定相關權利的依據應當是權利人向登記機關進行的預告登記備案，以此來對抗破產程序的一般債權人，從而得以優先受償。

對于預告登記是否能夠具有排除法院、仲裁委員會的法律文書的效力

我國物權法第28條規定："因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發生效力。"從條文內容可以看出，法律文書和征收命令屬于公權利行為，這種公權利引起的物權變動，不需要進行公示直接發生相應的法律效力。因此司法實踐當中，預告登記的效力與法律文書和征收命令相沖突情形是不可避免的。筆者認為此時應區分不同情形做出不同的處理：首先，對于法律文書的效力，雖然由公權力機關做出，但實質是國家（地區）對法律主體權利的一種確認，既然都是法律主體所具有的權利，那么相沖突時就需要確定權利發生效力的時間，如果預告登記發生在法律文書生效之前，則當然具有對抗的效力，否則則不具有對抗效力。對于預告登記效力是否能對抗征收的命令，筆者認為答案是否定的，首先從性質上來看，征收命令是一種行政命令，體現了上級對下級的一種管理，兩者主體的關系是一種服從與被服從的關系，但是為保護預告登記人的利益，將征收限定在"公共利益"的范圍之內，同時要求行政機關嚴格遵守法律規定的程序和內容并進行合理補償，是非常必要的。

預告登記能否對抗建設工程款優先受償權

對于預告登記是否具有對抗建設工程款優先受償權的效力，我國《物權法》沒有明確規定，但是筆者認為在此應當根據制定預告登記制度的目的作擴大解釋，認定預告登記具有對抗效力，具體理由如下：第一、在商品房買賣中，承包人債權的實現，并不直接意味著建筑工人的工資債權一定會實現，其工資債權的實現尚需承包人的履行行為；但承包人優先受償權一旦實現，那么預告登記權利人的生存利益將受到影響。第二、因為在商品房價值很大，因此建筑工人工資債權，僅關系到其一時勞動報酬的獲得；而預告登記的權利人的物權實現則涉及預告登記權利人一生的積蓄。因此在兩種優先的債權面臨沖突時，基于利益衡量的考慮，應當認定預告登記對抗建設工程款優先受償權的效力，同時在法律實踐操作中應當以登記機關的預告登記備案作為權利行使的憑據。