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(一)不準撤訴制度有違處分權原則
在目前的司法實踐中,法院往往以當事人存在違法行為或者撤訴可能損害國家、集體、社會或者他人的合法利益為由限制當事人的撤訴權,這一方面違背了處分權原則,造成了對當事人自由處分權的損害,同時在法理上也毫無道理。法院以當事人存在違法行為需要處理或者損害國家、集體、社會或他人的合法利益等情形為依據,斷然否決當事人的撤訴權,顯然混淆了審判權和行政權的界限,法院在民事審判中應該是中立、消極和被動的。在違法行為的受害者或者控告者沒有向法院提起訴訟或者要求司法途徑解決前,法院不能過于主動干涉當事人的撤訴權,否則法院的審判權將取代積極的行政權和檢察權。
(二)非自愿撤訴有違當事人意思自治和真實原則
撤訴權是當事人訴權的一種,當事人撤訴是處分自己程序權利的行為,法院應當尊重當事人的意志。然而司法實踐中,有些法官為了使得案件盡快結案或者出于其他目的,強行動員原告撤訴,附條件動員原告撤訴,或者采取欺騙、強迫的方法迫使當事人撤訴,這些做法是對當事人撤訴權的任意踐踏,違背了當事人意思自治和真實原則。它不僅損害訴訟程序的實踐功能,更為嚴重的是在某種程度上動搖了社會成員通過訴訟途徑尋求公正的信心,造成司法機構受信任度下降,導致訴訟的低社會收益。
(三)無撤訴異議制度有違當事人訴訟權利平等原則
我國民訴法將訴訟權利平等定義為一項基本原則,因此整個民事訴訟程序都要體現當事人訴訟權利平等的精神。而在撤訴制度中,當事人雙方的權利有失平等。主要體現在被告對原告撤訴沒有防御進攻手段,沒有建立撤訴異議制度。根據我國《民事訴訟法》的規定,原告撤訴只需經過法院審查批準即可,被告只能消極地接受撤訴帶來的一切后果。從原告撤訴受法院制約的角度看,我國民事撤訴制度是典型的原告和法院之間的“單邊游戲”,因為現行的撤訴制度沒有考慮被告的程序利益,對于被告程序利益而言沒有絲毫程序保障。[3]從當事人訴訟權利平等的角度出發,被告一旦花費資源進行應訴,無視他已經付出的成本而允許原告在可能重新起訴的前提下自由撤訴有悖于公正。如果原告的撤訴過于自由,沒有對立方制約,被告的程序利益極有可能受到原告任意行為的侵害。
(一)保障當事人的撤訴權,取消法院對撤訴行使的實質否決權
在市場經濟的體制下,民事主體對民事權利的自由處分是市場經濟賴以發展的基礎,這種處分既包括在實體權利上的處分,也體現在程序權利的處分上。撤訴僅僅是程序性問題,為了充分保證當事人在訴訟的自由意志,保護當事人的訴訟權利,就應當取消法院對等當事人撤訴的實質否決權。《民訴法若干意見》第161條和第190條明確規定,當事人申請撤訴時,如果法院認為當事人的申請有違反法律的行為或者可能損害國家、集體利益,社會公共利益和他人的合法權益時,法院就應當不準予當事人撤回起訴。而判斷是否存在違反法律的行為或者損害國家、集體利益,社會公共利益和他人的合法權益,這完全屬于實質性審查的內容,而且法官還要依據自己的知識和自由裁量權進行判斷,這完全屬于實質性的審查權。法律的這種制度設計,不但增加了法院的工作負擔,而且導致對當事人撤訴權的旁置,說通俗點這是費力不討好的規定。筆者認為,法院對撤訴的實質性審查,容易剝奪當事人的撤訴權,也容易導致個別法官濫用“自由裁量權”,因此要充分保證當事人的撤訴權,就必須改變現有的立法制度,將法院實質審查權改為形式審查權。
(二)充分當事人在訴訟中的意思自治,確保原告撤訴意思表示真實
撤訴意思表示真實包括兩層意思,一是撤訴必須由當事人所為,二是撤訴必須出于當事人的自愿。撤訴是當事人行使處分權的訴訟行為,當然必須是他們的自愿,這一點本來是不言而喻的。但由于撤訴權是當事人重要的訴訟權利,撤訴生效將導致訴訟終結,對于已宣告的判決或上訴撤訴后,可能出現不能重新起訴等一系列嚴重后果,同時,實踐中也常出現迫于被告或他人的壓力而非自愿撤訴的情況,有違當事人意思自治和自愿原則。因此,在一方當事人提出撤訴申請時,法院應當告知其撤訴行為可能產生的法律后果,并且不能以職權干預當事人的撤訴行為。筆者認為,民訴法應當對受強制或壓迫而為的撤訴的效力做出規定。
(三)明確撤訴的法律后果
撤訴后,訴訟消滅,原告仍享有實體權利,對此并不分歧,問題的關鍵是撤訴后再次起訴的問題。撤訴后原告仍然享有實體權利,因此,只要在訴訟時效內,原告可以再次提起訴訟。但是為了避免原告濫用撤訴權,督促其謹慎行使權利,減少對被告的侵擾,有必要對撤訴后再次起訴進行一定的限制。在被告對案件未進行答辯前撤訴的,允許原告就同一訴訟標的,提起同樣的訴訟請求,但應以一次為限,因為在這種情況下,被告的損失可以忽略不計的,允許原告再次起訴,也不為過分。對于被告對案件進行了實質性的準備,進行了答辯,以及二審中撤訴的,禁止原告基于同樣的訴訟標的提起相同的訴訟請求。但是原告基于同樣的訴訟標的,提起不同的訴訟請求,筆者認為法院應當受理。現行民訴法對于當事人撤訴后再次起訴的時間和次數沒有限制,應加以限制,首先對于撤訴后再起訴的時間進行限制,從法律理念上說,撤訴是當事人的權利,法院不應過多干預,“比較各國的法律,美國允許撤訴后再起訴,但從次數上加以限制,若原告對同一案件再起訴后又自愿撤銷的,就不能再次起訴,英國則要求當事人在撤訴時做出以后不再起訴的允諾,對撤訴后再起訴采取以當事人同意為依據的限制。”[4]可借鑒美國的立法經驗,即原告撤訴后,并不影響再次起訴,如果原告此后又提起同樣的訴訟,且有一次行使了撤訴的權利并得以同意,那么法院應做出不得再次起訴的登記,以阻止原告對同一訴訟第三次提起。