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本文作者：王新1祝軒2魯文3作者單位：1吉安市青原區人民檢察院2上饒市信州區人民檢察院3江蘇姑蘇律師事務所

實際上，證據本身并無非法和合法之分，只不過是因為證據在收集的過程中出現了瑕疵而形成的分類。英文中“非法證據”的表述為“evidenceillegallyobtained”，也正是從取證手段的非法性來界定的。［4］所以，非法電子證據實質上說的是取證方式上的不合法，包括取證主體以及取證程序上的不合法。就我國的當前司法實踐而言，非法電子證據主要存在于以下兩種情形中:一種是侵犯憲法賦予公民如人身自由、人格尊嚴以及隱私權、財產權等基本權利所收集的電子證據，由于這類權利是人之所以為人的根本性權利，所以由此所取得的電子證據應當在非法證據排除規則之列;另一種是違反刑事法律所規定的法律程序而收集的證據，如刑事案件現場勘查時，沒有邀請見證人在場，此時的證據很有可能因為違反法定程序而無效。目前我國對非法證據排除規則規定最為詳細的是2010年出臺的《非法證據排除規定》以及《辦理死刑案件證據規定》，綜合分析兩個證據規定，我們可將關于非法證據的規定歸納為以下幾個層面:第一，詳細規定了非法證據的范圍。對于非法言詞證據的范圍進行了細化界定，并對違反法定程序所取得的書證、物證予以否認，其中《辦理死刑案件證據規定》第29條之三還規定了非法電子證據的排除。第二，明確規定了非法證據的排除原則，即將非法證據分為必須強制排除和選擇性排除，如《非法證據排除規定》第一條規定個了非法言詞證據必須強制排除，第十四條規定非法證據的選擇性排除。第三，明確了我國有關非法證據排除規則的程序性規定。如提出非法證據排除的訴訟請求的主體、時間以及條件等，并且劃分了證明責任的分配。那么，從以上法律來看，我國對于非法刑事電子證據的排除規則主要包含兩個方面:“取證主體的合法性、”“取證程序的合法性”。筆者也主要從這兩個方面來探討。

取證主體的合法性

所謂取證主體的合法性，是指在刑事案件中，對于電子證據的取證只能由法定的司法人員進行，其他任何主體所進行的取證，都不能作為刑事案件的證據使用。筆者認為，非法定人員所取得電子證據并非完全的是非法證據，應當視情況而定，如在司法實踐中，往往會有計算機專家以及第三方取證的情況發生，電子證據由于其證據形式的特殊性決定了并非所有的偵查人員都能夠擁有足夠的計算機技術加以取證，因此在此種情形下讓計算機專家來取證時就應該賦予其取證主體的合法地位即為取證輔助人員。［5］又如在網絡詐騙中，光有受害人的網絡受騙記錄還不足以形成完整的證據鏈，這就需要網絡服務商提供犯罪嫌疑人與被害人之間的郵件、聊天等通信記錄來證明犯罪嫌疑人向被害人實施詐騙的整個過案件事實，在這種情況，第三方機構也將作為取證主體的輔助人員，也應當視為合法的取證主體。對于私人主體進行的刑事電子證據取證，有學者認為，應當區別對待，認為只是一般的私人行為，便不在非法取證范圍之內;而如果采取了非常極端的方式，就應當作為非法證據予以排除。［6］筆者贊同這個觀點，因為電子證據的形式的特殊性，使得私人取證可能在第一時間能夠取得并保全相關電子證據，這種情形之下所收集的電子證據不應當在排除之列，而如果是通過損害他人計算機系統或者利用病毒軟件等侵犯他人網絡隱私權所獲得的證據，則屬于“極端方式”，應當適用規則予以排除。

取證程序的合法性

有學者提出，在刑事案件中，對于違反法定程序所收集的電子證據不能一概地排除，應當分情況區別對待，一方面，在司法實踐中，對電子證據應從其自身要素去審查，對瑕疵不合法的電子證據在征得異議人同意后允許補充完整，不應受排除非法證據的限制。另一方面，對以明顯違法，情節嚴重的非法行為獲得的電子證據，基于利益平衡原則應當考慮排除。［7］筆者贊同這個觀點，實踐中常見的違反法定程序的取證方式主要有兩種情形:一種是偵查機關通過秘密方式取得的電子證據;另一種是非法搜查、扣押的電子證據。對于這兩種情形下取得的電子證據如何認定?下文將詳細分析。

1．偵查機關通過秘密方式取得的電子證據。現代信息技術的發展使得秘密偵查已經成為偵查機關查處網絡犯罪的重要手段之一。秘密偵查再給偵查機關帶來偵查便利的同時也嚴重侵犯著人們的基本權利。如網絡警察普遍使用的網絡監控方式取證，就不可避免的存在侵犯被調查人以及與案件有關人的隱私權和通信自由權，對于這種情形所取得電子證據應當予以排除。最高人民檢察院《關于檢察機關偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》規定，刑事訴訟中秘密竊取的電子證據本身不具有可采性，法庭只能使用由電子證據轉換成的其他證據，如口供。筆者認為，該規定值得商榷。既然承認秘密取得的電子證據不具有可采性，不能直接作為刑事訴訟的證據使用，這表明已經將該類型證據排除在外，那么由此轉化的其他證據也應排除在外。這就好比“毒樹之果”無論如何是無法食用的。

2．非法搜查、扣押的電子證據。按照我國法律規定，偵查人員進行偵查時，必須向被搜查人出示搜查證，但是在執行逮捕、扣留的時候，如果遇到緊急情況不用搜查證也可以進行搜查。對于無證搜查的情形下取得的電子證據是否應當予以排除?筆者認為，由于電子證據存儲形式的便利性和網絡交互的快速性，犯罪嫌疑人很有可能將電子證據分散放于多個網絡中或者多個地點的計算機系統中，而只在犯罪時進行數據交換，此時倘若偵查人員只取得某一地點的搜查證時，在其過程中關鍵的數據已經被傳輸去互聯網一邊的另一個計算機系統中。如果遵循一般程序再次申請搜查證，則該關鍵電子證據有可能已經被毀損或丟失。由此可見，在該種情形下無證搜查并不屬于非法情形，其所取得的電子證據應當予以采信。