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在法律不斷自我完善的過程中,其所要實現理念法所追求的理想,必然要落在社會體系中的法律現象是區別于社會其他方面的一個獨立產生、發展過程之上,這樣就存在著立法與司法的矛盾沖突問題。盧梭認為,法律由于結合了意志的普遍性與對象的普遍性,所以任何人擅自發號施令絕不能成為法律,而只能是行政的行為,因此,任何法律如果想獲得現代意義上的合理性,就必須經過一定程序,并深切地代表一定公意,這樣才能正式地被社會看作法律,否則只是徒具法律外殼的物而已。在人類的理想中,立法實際上應當是一種理念,其包含的價值遠遠不是現實法律所能完全體現的;可以說,立法實際上是一種人民精神的追求,但這種追求定在于現實分層的社會的具體立法行為中時,就已經發生了利益沖撞所帶來的扭曲,因此就與理想法有了一定差距。但基于法律是一項社會應用型系統,在現實法律的自身體系中,其有效性的價值更大于其宗教式的關懷;正如凱爾森所說“一門科學必須陳述它的對象實際上是這樣,而不是從某種特定的價值判斷的觀點出發來規定它應當或不應當這樣”,因此,對現實法律及由此而對機械科學性的程序類法律現象的研究更是常態法律理念的重點。而實現現世法就需要有司法的活動,因此司法在此就顯得必要。司法在理念上應該有兩層的程度,其一是完成現存法律體系的社會實踐性要求,其二是要在價值判斷的基礎上對現實法律進行批判式的行使。這第一就引出了一種法典法系的理性主義所認為法可以自足的觀念,在司法中也就采取了演繹的邏輯方式;而第二就產生了英美法系中存在的衡平觀念、法官造法,但其對個案的歸納式邏輯方式會產生一種無疑是屬于有不可知意味的結論,而要消除此種不可知意味,其設計精巧的程序足可彌補一切。這也正是英美法系的程序觀念要重于法典法系的一個重要原因。
二、人類主觀心理與社會客觀現實造就了立法與司法的張力
立法,其成果便是各種條文或制例,這種經過格式化的文件作為司法的依據,最終是否都能落實其本身的意志,是一個不確定的因素。這種不確定有幾重來源,首先是立法狀況與司法狀況的沖突,即立法所依據的時代、背景已經發生明顯改變,但文本卻依然保持不變,這就使得司法本身無法直接按照文本來適用。其次是立法與司法實際的沖突,即司法的體制阻礙了立法本意的落實,司法所產生的實際后果被認為是非法的,這就必須從對司法的理性判斷上著手解決。以上兩點均有這樣的問題,即如何保證立法的科學性和司法的健全性;如果說需要努力做到立法能有著對社會普遍關注的深意,則司法也同樣需要充分地關注社會與法本身的協調。正如盧埃林宣稱,人們既對社會存在的“現實性”感興趣,又對法律的“公式性”不信任;這立法與司法的矛盾,正是人類心理與社會實際狀態的矛盾在法律運作中的表現而已。弗蘭克說過,現實主義者否認把法律視為金科玉律,否認法官依條文判案,而代之以研究人類的行為科學和法官個人的種種因素為判案的唯一依據。因此,我們在立法與司法矛盾現象出現時,如果僅僅從法律自為體系內部尋求解決方法,是不可行的;更重要的是需要從法律與人類精神上的法、法律與人類有機集合體的社會這兩重因素的動態意義上去把握。
三、社會變革的風險約束了立法的理想化
一切旨在消除立法與司法的差距的努力皆是不明智的。因為首先就存在著一個自然法與實在法的差距問題,而立法與司法的差距無非是一種下位階的自然法與實在法、應然與實然的差異之翻版。雖然自然法與實在法這兩套秩序都是由于人而產生最終又落腳于人本身,但它們在調整人類行為的方法之實質是不同的。一種秩序進行的方式是將社會上的需要的行為規定為“應當”的內容,而另一種則僅僅體現為一種強制秩序,因此這實際上是一種不可調和的矛盾,而只能在應然的理想與實然的確定之間由社會主體自身通過一切偶然的或已成共識的方式去協調,以期能最大限度地保持這“法—法律”系統的相互支撐;而一旦突破了這種系統內部可適載的定量,則法律的變革就會隨之而起。反映在下一位階的立法與司法也即如此,突破能相互協調、相互指引的界限,則新一輪的共存就需要產生,而這其中的界限便是社會變革,而其中的原始驅動力則是社會利益在個人身心上的反映。馬克思說過市民社會決定政治國家,這不僅是一個先后或以誰為主的問題,更是一個在遭遇法律系統不能繼續自足的情況下,變革起因以及變革方向決定于誰的問題。顯然,邊沁的關于人類“避苦求樂”的思想在此有顯著意義。一個社會所現存的法律,已經不能繼續協調各方面的利益,或已經無法使各方面人群能得以容忍,則其也就失去了存在的人的基礎。功利主義目的是可以使最大多數人得以享受最大數量的幸福和快樂,這雖然是一種理想的模式,但如將其置換為“使最少數的人受到最少量的痛苦”則無疑是一個冷酷但卻真實的法律理性寫照。因而,立法就不能有著理想化的思路,而應當切實對社會進行考察。要知道人類對失望的不可承受要遠大于對既定強力的不可承受,因此任何一類明智的立法者,總是能涉及一種不違背當時社會普遍接受心理,而又不站在媚俗的角度的法律體系,并將其適當地粉飾為一種可見可得的公共的法、大眾的法。同樣,任何一個健全的國家司法體系也就能依著謹慎小心的原則,在對法律基本遵循的前提下,探討所審案件的特殊意義,當然前提是應當有一整套科學的程序制度。而保證能得到一個公眾心理對立法的容忍,更確切地說,就是司法活動要協調好社會普遍心理與立法活動之不周延的相互共識,運用法官的素質、藝術將法律解釋闡述到社會心理所愿意接受或至少容忍的地步,同時也使社會心理能被拉向立法所期望的懷抱。當然這種處于中介地位的聯系使得整個司法活動充滿了張力,這種張力必然要對司法本身起破壞作用,因而立法的科學心態,社會的正常心理素質,以及司法本身體制的合理設置,都是缺一不可的,否則只會帶來司法的回旋余地無限加大而失控,最終這種張力使得整個“法律—社會”系統處于分崩離析狀態而引發危機,這種危機的解決途徑極易導致破壞力極大的社會動蕩,法律的失控由此產生。而隨之就有新的法律平衡系統產生,但在這新舊之間,將是可怕而成本極高的黑暗時空。因此如何使司法能在立法與社會實際心理之間搭上一個張力合適的橋梁就是一個社會是否能成功運用法治的關鍵。古代中國由于缺乏一個明確的立法、司法體系,因而這種權力混同只是導致了理性的法律不斷向維護私欲的法律墮落的過程,因而引發的一次次社會整體失控的農民戰爭爆發也就成了必然,而這種歷史的反復循環正是告訴我們,一個適當的現世的法律體系要比理念上宗教意義的法精神在初級程度上更為重要。
四、正確認識道德評價對于立法、司法活動的影響
對于一種法律行為而言,其中不可避免地關涉道德尺度,于是也就不可避免地存在著各種不同形式的公眾對非法行為的習慣性道德評價的傾向,法官不僅僅應判定誰應該得什么,還應作一種道德上的判定,如果判決不公,社會就可能使某個成員蒙受道德上的迫害。因此,法官對法律的理解至關重要。抽象的條文意義的法律只是立法的成果,而并沒有賦予法的生命,只有存在社會道德評價的人的行為的參予,才能將這些“死法”激活。由此,可以看出我國目前在法治化過程中對立法與司法應當予以審慎的結構性反思。首先是應當對社會道德和個人期望值擺脫一種不切實際的幻想,確立一種在利益最大化驅使下的有序競爭的市民社會基礎,只有在對理想的道德和人類自身獸性一面這種矛盾深刻認識的基礎上,才能做出正確的立法。道德實際上是一個社會范疇的概念,而并不在本原意義上涉及人本身,因此在樹立自然法崇高理念的同時,更應當樹立一種對人自身的一種法律評價,而非泛道德主義評價,這就涉及了一個對現實法的尊重問題,這種尊重應當從立法直到司法,這一整套將社會共同心理的自然法落實到條文的法,再落實到個案中的實在的活法,再復歸于社會對現實法律體系的評價。而立法與司法的差距,正是這種法的精神總體運轉的能動性一環,體現了法作為精神的社會實在基礎以及法關懷于實際社會效果的功能要素。因此,現時代的法并非要消除這種立法與司法的差距,而是要用司法去協調立法與社會心理接受程度,以及社會心理基于共同體普遍道德而產生的對現實法的評價。這正是法治社會所必須處理好的。“我們今天可以毫無哀怨地回首一個時代,這個時代的法學者們可以與其同時代的詩人共領風騷。同時這還是一個法律科學仍然參與思想領域最高雅運動的時代”。我想,我們現今的中國就將要處于這一時代的入口了吧。
作者:夏邦單位:上海師范大學法政學院副教授