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【摘要】中國的現行法律不是從本土文化和傳統習慣中自然產生的，它的主要體系都是從西方移植過來的，所以不會自然地產生情與法之間的密切銜接和相互融合。法律規范并不是當前中國社會調整的唯一正統、權威的標準和尺度，民俗習慣應當被納入國家司法體系，但應當被限定于調解程序中。

【關鍵詞】習慣調查調解

當代中國是一個由現代化的都市與較落后的農村構成的二元社會，農村仍具有一定的分散性和封閉性，仍處在與都市相對應的邊緣地帶，現代化和城市化所帶來的諸多好處還不可能完全深入農村。農村社會以及生活在其中的人的活動，最不容易得到生活在都市并受過現代法治訓練的立法者、司法官、行政官員和理論家的應有關注和理解，民俗習慣在農村社會生活中發揮著的現實作用，與它在法制層面被完全否定的地位發生了激烈的沖突，成為當代中國建設法治社會面臨的困境之一。

一、法律制度與民俗習慣在現代中國的博弈

中國從清末修律至今的法治化進程已逾百年，雖然經過歷屆政府的努力，但目前大多數地區還處于鄉土社會的環境之下，國民的整體法律意識比較淡薄、混亂，“厭訟”與“濫訟”的思想同時存在。

農村社會的物質生活雖然發生了巨大變化，但農村社會的基本生活方式和人際關系等沒有發生根本變化，整個社會仍是建立在各種倫理關系基礎上的，在人們的思想深處仍把各種社會關系納入家庭倫理格局，法律制度是懲惡揚善的工具；道德、習俗才是當事人的行為準則，在頑強的鄉土秩序所控制的日常生活中，會遇到各種各樣的信仰沖突，當這些諸如道德的、習俗的、個人權威等信仰與國家法的制度觀念發生沖突時，帶給人們的往往是復雜的、艱難的思想抉擇過程。由于民俗習慣的鄉土性、運行程序的非正式性、管轄范圍的地域性、持續時間的長久性等，也就不免與以強調效力的普遍性、統一性、權威性和強調以城市社會的交往規則為主導的國家法律制度發生沖突。對多數普通民眾而言，他們習慣于根據情理、常識來評價裁判的公與不公，人民群眾一方面逐漸接受現代審判方式，另一方面受傳統禮法思想的影響仍然較深，我們的法律文化與現代法治文明還存在著理念上的重大差異。

在這樣的社會背景下，只有通過加強國家立法與道德規范、民俗習慣之間的融合，才能實現社會的和諧。當代司法的功能應當定位于解決糾紛。

二、司法過程對民俗習慣影響的回應

在中國農村，同一村落的生產方式、生活方式、行為模式、風俗習慣相同，同村人之間勢必產生某種團體意識即所謂社區認同感，形成特定的內聚力和向心力，農民之間這種以“互惠”為基礎的“民間法”是一套“心照不宣的”規矩，這種規矩在某種程度上替代了國家法的功能，充當著法律的作用。

朱蘇力先生曾指出，在中國，基層法院法官在處理司法問題時一個主要的關注就是如何解決好糾紛，而不只是如何恪盡職責，執行已有的法律規則。因為，中國人追求的正義與西方思想家界定的正義并不相同，中國人的正義觀是一種以人情為基礎、以倫理為本位的正義觀，主要表現為直覺正義和天經地義，人們習慣于用自己的感覺來評價法院對糾紛的處理，當法院的判決與自己的感覺相違背時，便認為法院是不公正的，法律是不可信的。

雖然現階段國民、輿論對法院、法官的指責頻見于報端，但不可否認，中國的基層法官的確偉大，他們無法像立法者那樣超然脫俗、無法像理論家那樣憤世嫉俗，他們承受著鄉土社會的直接壓力，需要艱難地整合國家法律和民俗習慣之間的空隙和沖突，但這種努力的確出力不討好，得不到社會的認同、上級法院的支持和理論界的呼應，面對這樣困窘與無奈的境地他們無從爭辯，只能默默地承受著各方的壓力，努力解決好每一起糾紛，他們對待民俗習慣對司法的影響選擇的回應方式各有側重，大體有以下三種：第一，以國家法為基礎，民俗習慣為輔助。就是民俗習慣在司法過程中的運用被限定在法律的彈性幅度內，堅守國家法律的底線。第二、以民俗習慣為基礎，以國家法律為輔助。堅持民法領域的當事人自治原則，認為即使國家法律有規定，也可以通過當事人選擇以民俗習慣為裁判依據。第三、任意性調解。無限擴大調解在司法過程中的功能，不以國家法律為原則，也不以民俗習慣為原則，一切從調解結果出發，只要雙方當事人同意就適用。

三、民俗習慣司法運用中遇到的障礙

中國當代司法制度是以羅馬法為基礎的與權利本位相配套的司法制度，作為中國傳統文化存留的民俗習慣具有濃厚的家族、鄉土社會性，共同作用于司法過程，由于其本質上相互排斥，基層法官在司法過程中運用民俗習慣時面臨著重重障礙：

（一）現代法治與民俗習慣追求的社會價值不同

在中國傳統社會，中國人的責任是在人倫親情中內生的，因此追求以人倫次序為基礎的社會和諧；在西方社會，西方人的社會責任是由法律的強制力從外部強加于其身的，因此追求以自由、平等為基礎的社會和諧。民俗習慣更多地體現在家庭關系內部的協調，而現代法治的調整沒有將家庭關系排除在外，意圖在家庭關系內部也建立以平等為基礎的法律關系，必然產生沖突。

（二）現代法治與民俗習慣調整的手段不同

現代法治以非倫理形態獨立存在，只調整人的行為，不干涉人們的心靈，將心靈問題交給宗教、道德去引導，而民俗習慣作為傳統禮法制度的存留是一種倫理調整方式，作為法律手段的同時也追求道德的目標，不僅控制人們的行為，也約束人們的精神。民俗習慣強調人的自律，通過提高自身修養達到“其樂融融”的社會和諧秩序，而現代法治更多的強調他律，通過民主程序確定的社會規則限制個人自由的恣意擴張，實現社會和諧秩序。

（三）國家法制的統一性與民俗習慣的地域性的沖突

民俗習慣的形成受到鄉土社會地域的限制，三里不同風、十里不同俗的說法已被人們公認，在司法過程中運用民俗習慣，便會出現同案不同處理結果的后果，對國家的法制的統一構成嚴重的沖擊，而且如果同案當事人對民俗習慣的理解不同，產生沖突，由于國家法沒有關于民俗習慣適用的沖突規范，法官在如何適用時也會面臨艱難的抉擇。

四、對民俗習慣司法運用障礙的解決

國家依照所謂的現代法治標準所構建的法律標準，在農村社會的適用中與民俗習慣產生了沖突，基層法官將二者融合的努力也不斷遇到障礙，在試圖解決之前，必須先對中國拋棄傳統法制選擇現代法治的原因加以厘清。

中國傳統禮法社會結構中，國家法只是保障政權穩定的工具，對社會事務很少規范調整，家族作為社會團體具有一定的自治性，家族與政府的關系并不對立，對家族內部有關事務的處理政府承認其法律效力，政府的存在某種程度上是協調和維護固有的家族秩序，在中國傳統的社會模式下不可能發展到現代法治國家。中國拋棄傳統法制的真正原因并不是由于西方法制較之有絕對的優越性，而是中國出于積極實現國家的獨立和強大、民族的復興和繁榮的迫切需要，從清末開始的社會變革過程中，西方的法律知識被視作為一種能夠對國家富強做出美好承諾的“真理體制”而在中國獲得合法性。但由于這一社會變革是自上而下的方式進行，而且中國家族具有一定的自治性，變革受到家族勢力的抵制，所以西方的法治思想沒有能夠貫徹到中國社會的最基層，作為中國家族自治存留的民俗習慣有著生存和繼續發展的沃土。毋庸諱言，法治社會明確反對中國傳統禮法社會的等級分明的制度安排，但它并不完全否認禮法思想追求的人格境界，法治依賴的人類理性和自由意志有其局限性，兩者能夠在彼此互通的語境中并存，反映在司法領域，國家法律與民俗習慣之間可以尋求到一個契合點，實現社會的和諧秩序。

（一）加強法律意識的啟蒙，提高國民的民主和法治觀念。

中國在追求現代化的過程中，已經受了一百多年的民主法制思想的啟蒙，但是國民的主體意識仍很淡薄。隨著法治建設的推進，中國人將會愈加重視自身的權利與利益，權利本位將會在人們的法律觀念中占據中心地位，另一方面，中國的法治現代化是由政府推動的，如果不重視國民法制觀念的更新，很容易形成國家法制與國民法律意識的脫節，現在出現的國家法與民間法的沖突就是表征，因此思想的啟蒙仍是現階段必須認真面對的課題。

在推進依法治國的過程中，中國一直實施著普法教育，面對有著十億人口的農村社會，必須把真正的法律精神和現代法律意識告訴農民，努力培養他們的平等意識、權利意識，逐漸削弱傳統禮法思想在農村社會中對人們思想的影響。

（二）加強立法的民主性，建立適應中國社會的法律制度

立法從根本上說是權利和利益的分配，法律是爭吵和妥協的產物，如果沒有國民的參與，很難說立法本身是公正的。立法并不是孤立的，必須保障法律在今后實施中的生命力，在制定國家法時，必須立足于中國薄弱的法治傳統這一現狀，充分注意國家立法是否與國民的心理習慣和行為習慣相適應，現實生活中，有很多國民規避乃至違反國家法律的情形，有很大的原因是由于有些法律與中國的社會生活脫節太大，真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣相一致或相近的規定。中華人民共和國關于禁止表兄妹結婚的法律便是成功的典范，制定1950年婚姻法時考慮到傳統婚俗習慣的影響，并沒有完全禁止表兄妹結婚，經過30年的宣傳教育國民已基本接受了表兄妹不宜結婚的觀念，在制定1980年婚姻法時便完全禁止表兄妹結婚，這一規定在實踐中得到了很好的執行，沒有引起國民太大的抵觸。

（三）調查整理民俗習慣，確立在司法中的運用規則

民俗習慣往往是在特定的地區，圍繞特定人群的生產、生活事務以及婚喪嫁娶、節慶往來等內容進行的規范，因此具有強烈的地域性和行業性，清末和民國初期兩次在國家層面進行的民商事習慣調查，為當時的相關法律的創制提供了深厚、翔實的資料，也為后世研究提供了平臺，在國勢頹廢、戰亂不斷的清末民初國家尚且能夠組織全國性的民商事習慣調查，而中華人民共和國成立至今近六十年，國勢強盛、安定發展卻沒有進行全國性的民商事習慣調查，不能否認是國家施政的失誤，也影響了建設社會主義法治國家的進程。

中國的民商事立法應當繼續遵循羅馬法的精神，吸收大陸法的優良制度，與中國風俗民情相結合，在必要的社會調查基礎上，吸收或認同善良的中國傳統習慣。但是由于中國幅員遼闊，地區差異太大，中國除了確立民俗習慣的司法地位外，更為重要和緊迫的是確立民俗習慣在司法過程中的運用規則，如適用的主體、適用的范圍、沖突規范等等。

（四）司法的過程體現人民性，完善訴訟調解機制

中國現行司法體制是在“依法治國”方略正式提出前逐步建立起來的，由于歷史條件的限制，司法的功能和地位未得到充分認識，司法權威還沒有得到社會的普通認同，司法尚不能承擔起全部化解人民內部矛盾、消除社會沖突糾紛的歷史重任。審判雖然也解決糾紛，但主要職能在于確定規則和維護法律秩序；調解則以消除雙方當事人之間的對立和對抗為目的和方式的，因而在治療或補救被糾紛所破壞的社會關系方面，具有以當事人對抗為基本結構的非黑即白的決斷性裁判所不可比擬的優勢。

調解理念在中國源遠流長，追求和諧與息訟是中國傳統哲學的特質之一。中國傳統的法律文化使調解的作用經久不衰，人們在心理上對調解的接受程度依然超出了對判決的接受程度。中國基層社會、鄉土社會中的糾紛具有特定性，親朋鄰里之間的世代和平相處比是非曲直更重要。

中國的現行法律不是從本土文化和傳統習慣中自然產生的，它的主要體系都是從西方移植過來的，不會自然地產生情理和法之間的密切銜接和相互融合，所以一方面是顯得非常先進的法律，另外一方面是顯得非常落后的一些傳統習俗。在朱蘇力先生看來，中國的法治問題不是司法的問題，而是立法模式的問題。因此在急速變化的社會轉型期，法律滯后于社會生活在所難免，法律規范并不是社會調整的唯一正統、權威的標準和尺度，民俗習慣應當被納入國家司法體系，但應當被限定于調解程序中，因為它的存在是與審判的精神格格不入的。

參考書目：

田成有著：《鄉土社會中的民間法》，法律出版社2005年版，第138頁。

蘇力著：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第181頁。

任強著：《知識、信仰與超越：儒家禮法思想解讀》，北京大學出版社2007年版，第170頁。

蘇力著：“變法：法治建設及本土資源”，載《中外法學》1995年第3期。