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[摘要]我國民辦教育能否名正言順地投資營利，法律上一直未有明確，給其進一步發展帶來障礙。本文在對西方私立學校營利與非營利分類規制的立法經驗考察后提出，立足國情，民辦教育也應分類管理，將營利性民辦教育納入商行為法律調整范疇。頗為必要和可行。同時，本文提出了相應修法建議：如應突破《教育法》第25條．明文規定營利性民辦學校適用有關公司法規定，細化投資回報、加強審計監督、成立民間評估組織等。

[關鍵詞]民辦教育分類規制商行為立法

民辦教育。寫作論文一般是指國家機構以外的社會組織或個人利用非國家財政性經費，面向社會舉辦的教育。據最新統計，2006年全國共有各級各類民辦學校(教育機構)9．32萬所(不含民辦培訓機構2．35萬所)，各類學歷教育在校學生達2313．O2萬人。[1]應該說，運用市場機制吸引民問資本舉辦教育事業，在很大程度上彌補了政府投入的不足，已成為中國教育事業不可或缺的組成部分。但是民辦教育能否長期健康發展，還有賴于對民辦教育的正確立法提供有效保障。就民辦教育是否可以營利、如何營利而言，理論上尚爭論不一，法律上一直也未明確。本文擬作一探討，以拋磚引玉、求教同仁。

一、我國民辦教育的法律困惑：投資辦學能否營利

我們先從廣東省中山市發生過的一例涉及民營學校投資者權益之問的糾紛案件說起：2001年6月，嚴冰×(簡稱冰)、嚴丙×(簡稱丙)、賓××(簡稱賓)、莫××(簡稱莫)、歐×(簡稱歐)五人協商共同設立私立學校。經協商確定：各投資3萬元。共15萬元為合伙開辦資金，股比比例分配為冰34％、丙23％、賓17％、歐14％、莫12％；6月4日，以冰為法定代表人和舉辦者的中山市xx／J,學(以下簡稱小學)取得了由中山市教育委員會頒發的社會力量辦學許可證，并于同年9月開始招生辦學，辦學層次為小學。后各方又訂立承包協議由冰運營了三年。學校由小到大，先后又開辦了子弟學校和幼兒園。2003年1O月31日，賓、莫、歐三人向中山市人民法院起訴，原告認為，在合伙期間，作為負責人的冰隱瞞合伙體財務收支狀況，違法經營，損害了原告權益。請求中山市法院判決終止上述各方的合伙關系，并由各方按上述股權比例分配子弟學校的資產和債權債務。三原告同時表示可以退出，但被告必須支付1113480元給原告方作為退伙款。

該案涉及的問題很多，焦點之一在于被告冰與原告對方三人之間事實上構成共同辦學關系。在法律上如何定性?能否套用有限責任公司內的股東之問的法律關系呢?對民辦學校出資人能否像公司股東那樣分配利潤，立法對此并未做具體明細規定。12]本案于2004年9月30日中山市人民法院作出判決，判定冰應于判決生效之日起10日內向三原告支付退股補償款24．94萬元(超額補償部分法院不支持)。當事人不服，提起上訴，2005年3月24日，中山市中級人民法院駁回被告上訴請求，維持原判。雖然，本案塵埃落定，但反映的投資民辦教育能否營利等問題懸而未決。

我國民法通則把法人分為企業法人、國家機關法人、辦學校到底是類似公辦學校的事業法人。還是企業法人。定位，其能否營利，都沒有明確答案。事業單位法人和社會團體法人等類別。實踐中民各說不一。對于民辦教育的行為性質如何認識和從我國有關民辦教育的立法發展看，1995年3月由八屆人大三次會議通過的《中華人民共和國教育法》第25條第3款規定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構。”1997年的《社會力量辦學條例》第6條規定：“社會力量舉辦教育機構，不得以營利為目的。”不難看出。這些法律、法規規定傾向于將民辦教育機構界定為非盈利的公益性事業范疇。2002年l2月28日。第九屆人大常委會第31次會議審議通過的《民辦教育促進法》不再有辦學“不以營利為目的”這一表述。而是允許舉辦者在法律規定的范圍內取得合理回報；但同時，仍將民辦學校歸屬公益事業部分。如該法第3條規定“民辦教育事業屬于公益性事業，是社會主義教育事業的組成部分”。享有和公辦學校平等的法律地位。在教師

待遇、學生權利、稅收減免等方面“一視同仁”。寫作英語論文應該說，《民辦教育促進法》中“不以營利為目的”條款的去除，意味著對民辦學校的營利性不再絕對禁止。而是予以了羞羞答答的承認。但民辦教育的性質和地位問題沒有徹底解決，把民辦學校(學歷教育和非學歷教育)都納入非營利性的公益事業的范疇與允許合理投資回報的規定之間并不和諧，充滿矛盾和混亂。給企圖鉆法律空當者留下可乘之機；實踐中更無法阻擋民辦教育的營利沖動。許多民辦學校的營利色彩已成為公認事實。因此，我國民辦教育發展出一道特殊的風景，一方面許多辦學單位能夠善于“合法地”將非營利組織和營利組織的政策優惠一應俱全地充分利用，免征相關所得稅、土地征用費和配套費等。另一方面，又允許以股份集資，向銀行貸款和獲得收益。而且，由于民辦教育法人地位未明、治理結構缺失。加之財務失控。釀成了諸如震驚一時的“南洋教育儲備金事件”。影響社會穩定。

二、國外私立教育立法的啟示：營利性和非營利性的分類規制

當今世界各國教育體制改革中，私立教育與公立教育并舉，是一個重要走向。而且私立學校一般分營利性和非營利性進行立法管理。

在美國，私立學校教育法由各州制定，私立學校分非營利和營利兩種，不同層次的私立學校中營利性的所占比例各不相同。據統計，美國約有1／4以上的高等院校為營利性的私立高校，[31有的還上市融資并取得優異的投資回報率。私立中小學一般為非營利性學校，營利性的較少(但辦學條件好，如布什總統孫女就讀此類學校)，營利性學校或教育機構比例占多數的為高中階段后職業培訓機構，其實行非學歷教育，少數有學歷教育，有的直接稱為教育服務公司(如愛迪生公司)。針對非營利性學校，法律允許其接受慈善團體和個人的捐贈與資助，也可依靠學費辦學并輔之以家長校友基金會、公司的捐贈，學校捐資舉辦人及有關人員不享有回報，利潤不得分紅，學校停辦或解散時剩余財產不得歸任何私人或營利組織所有，學校享受免稅待遇等：而針對營利性的私立學校，其校產完全歸投資者所有，投資者有股權，可以分紅，但應當納稅。

在日本，對私立學校也是分類而制。作為社會公益法人的私立學校主要由《私立學校法》(1949年)、《私立學校振興財團法》(1975年)、《私立學校振興助成法》(1975年)、《日本私立學校振興共濟事業團法》（1997年）組成的較為完整的教育法規體系加以保護。而且根據日本《私立學校法》規定，事業的主體不得進行收益分配，即使因某種原因學校解散時其剩余財產也不得分配。當然，在不影響教學的情況下，私立學校經行政許可可以從事以獲利為目的的事業，其營利必須用于輔助辦學，范圍也有所限制，被限定在與學校類型有關的餐飲、零售、住宿、醫院農場、研究所、制造業等方面，而且其財務應作為特別的財務與學校的其他財務區分處理。同時，日本也存在純粹以營利為目的的民間教育機構，通常稱做學園、塾，它們是所謂教育產業的主體，受商法而不受學校教育法的制約，同公司一樣須履行納稅義務。

在巴西．私立學校是教育主體，同樣分為兩種，一種是營利性質，按照公司和經營方式運行。學校要繳納所得稅、職員社會保障稅等四十多種稅款，稅賦一般相當于私立學校收費的35％。巴西營利性的學校其利潤水平為10％2~右。對于學校運營產生的利潤部分，視為投資者個人所得，對于其繼續投資的領域和性質，法律不作限制。另一種是公益性學校，主要是宗教學校，不需交稅。

綜上．西方發達國家和地區對于私立學校一般均分非營利與營利性組織予以立法規范。寫作留學生論文①盡管營利學校的發展前景還存在許多爭議，但正如美國學者理查德K·維德(RichardK．Vedder)和約書亞·霍爾指出的那樣，營利學校的興起恰恰是教育根基的復興。[5]賦予私立學校作為營利組織生存的合法空間，用管理公司和企業的辦法來管理營利性私立學校(如香港、新加坡皆為典范)，使民間辦校興學有法可依，繁榮有序，殊值借鑒。

三、我國民辦教育作為一種商行為立法規制可行嗎

我國的民辦教育是私立學校的另種提法，公立與私立學校并舉是“兩條腿走路”辦學的正確之道，而允許發展營利性私立學校也是新時期我國民辦教育的客觀趨勢，尤其針對非義務教育階段的學前教育、成人教育、職業教育和高等教育而言。為此，如何完善和明晰法律法規，讓政府和民間教育投資各得其所，將民辦教育的性質界定清楚，尤其是對其營利性問題作一明確規定，乃民辦教育發展中刻不容緩的頭等大事。筆者主張，在民辦教育中劃出一塊非營利性事業的同時，應將大多數民辦教育活動列入現代商行為立法的規制范疇。因為傳統商法著眼于“小打小鬧的營利”商行為(如引車賣漿的買賣行為)，而現代商法主要調整對象已發展成以資本或智力經營為特征的市場行為。[6]（P171），以提供教育服務為經營宗旨的民辦教育可以滿足并契合現代商行為的構成要件(營利性、營業性、風險性[7])。將民辦教育納入商行為調整，有望實現法律作為激勵機制的效益最大化目標。

首先。有利于吸引各種社會資本力量，落實國家大政方針、推動民辦教育大發展。早在1984年4月在國家統計局對我國產業首次劃分時就將教育分在第三產業的第三層次，即第三產業中為提高民族科學文化水平和素質服務的領域，在1992年中共中央和國務院頒發的《關于加快發展第三產業的決定》中，教育又被明確列為第三產業，而此一產業要大發展，就需要大投入、高產出。目前我國尚處于“窮國辦大教育”的階段，靠政府財政有很大困難，激發民間資金舉辦教育事業可大有作為，而民間資金中像國外那種大型財團捐贈教育的經濟、法治土壤還不具備，采取企業化的投資、經營、管理的商行為運作方式就是一種務實之舉。

其次，有助于按照民辦教育的特性，遵循市場化規律運作，完善學校法人治理，并在保證教育質量的前提下降低成本，提高效率。寫作工作總結實現教育資源優化組合。產權明晰、自主經營是市場運作的基本法則。明晰的產權可為人們提供一個穩定利益預期和重復博弈規則．自主的經營可以根據受益預期和風險預期自由地進行投資決策，獨享投資成果和投資風險。民辦學校產權私有的肯認以及在此基礎上生成的治理結構(是指關于出資人、董事會、校長等機構的組織架構，管理體制上實行董事會領導下的校長負責制，校長具體主持學校行政、教學、財務等工作，并成立有教師工會、職工代表會、學生會等組織，以強化民主管理與監督，減少風險的發生)，可最大限度地實現教育資源的配置和使用，經濟效益與社會效益的雙豐收。

復次，有利于開展各種不同類型的民辦教育，做到依法管理，競爭公平、繁榮有序。眼下各種類型的職業培訓機構、自考輔導班、短訓班(如司法考試培訓、托福考試培訓②、甚至各種考研培訓)、短期職業學校等，都是以營利為目的的，而且采取短、平、快的策略，以較少投入(這類機構固定資產投入不多、有的主要倚賴“校舍靠租、教師靠聘、資金靠收費的“三靠”起步)獲取了較大的利潤，滿足了市場需要，但也出現泥沙俱下、偷稅漏稅的惡性競爭。因此，將其納入商業法規或企業法規調整范圍，履行納稅義務，是利大于弊的。尤其是，營利性學校可像企業一樣要求其設置商業賬簿，具有會計中的所有者權益和利潤等要素，進而理順企業所得稅的稅收關系(非學歷教育的民辦學校還應征收營業稅1，減少諸如2005年福建省平潭縣私立嵐華中學與當地稅務部門對簿公堂的糾紛發生①

最后，有利于吸收外國私人資金在中國投資興學，國內外立法待遇上步調一致。加人世貿組織后．我國已允許外國教育機構作為“商業組織”出現，澳大利亞私立教育培訓機構曾提出，澳大利亞的私有部門在中國教育方面進行投資能帶來兩方面的好處，一是通過提供一些私有的融資渠道使我國民辦學校的入學率得到提高，二是也可以給民辦學校帶來更大范圍的課程選擇。反之，如果民辦教育的法律定位不清，不能名正言順、理直氣壯地按市場的規律來運行，不僅在國內很難融資，國外資金也無法引進，封殺了國外的資本和智力輸人中國民辦教育的可能性。②

四、創新民辦教育營利模式的修法建議

有了將民辦教育納入商行為法律規制范疇的觀念革命，相關修法也應到位，具體建議如下：

首先，建議修改《教育法》。應突破《教育法》第25條辦學公益性原則的規定，把學校分為非營利性和營利性兩類進行立法，讓辦學者自愿選擇，國家分別采取不同政策進行管理和鼓勵。針對非營利的民間教育機構，引入財團法人制。我國1998年曾頒布了《民辦非企業單位登記管理暫行條例》，根據該《條例》的有關規定，民辦學校屬于民辦非企業單位，舉辦者將財產投人民辦非企業單位后．財產便轉歸民辦非企業單位法人所有，舉辦者既不能分配利潤，也無權獲得法人終止時的剩余財產。法人終止后的剩余財產，在清償了債務后，“必須在業務主管單位和有關部門的指導下，用于發展同類型的民辦非企業單位．不得挪作他用。”這實際上與國外財團法人管理異曲同工。因此，可以順理成章地引入國外的財團法人制度，規定用于民辦教育投資的財團法人財產為公共財產，不得轉讓、用于擔保抵押或繼承，但可以免收土地征用費、配套費，免除與投資額相關的所得稅等。針對營利性民辦學校，應規定其財產的所有權歸投資舉辦者所有，舉辦者有權獲得學校財產經營利潤，而且從其設立到管理應納入“商業法”或“公司法”的范圍，并應到工商局登記，稅務、教育行政分別由稅務、教育主觀部門分工負責管理(如新加坡私立學校法人注冊由公司和商業注冊署負責、收益盈虧教育行政分由稅務局和教育部負責一樣)。

其次，應考慮到營利性的民辦學校作為提供教育服務企業的特殊性，對于《教育法》下位法的《民辦教育促進法》中關于“可以取得合理回報”的規定，應予細化。寫作碩士論文部分省市予此已探索先行，天津教委的一份《社會力量舉辦教育機構規定》指出，對于股份制辦學、中外合作辦學、集資辦學，其辦學結余，按照教育機構辦學年限——非學歷高中階段及其以下三年，非學歷民辦高校五年，學歷教育高中階段及中小學六年，民辦高校八年——在保證教育機構正常運轉和滾動發展的前提下，可以按照不超過當年結余的40％比例向投資者逐步返還。I8J也有觀點提出，民辦學校按年度結算，在扣除公益金、發展基金、風險保證金等費用后，舉辦者可從結余中取得合理回報，可按照銀行的長期存款利率的200％，作為回報的標準。我們認為，無疑立法應對合理回報作出明確規定，關鍵是應把握幾個原則：(1)平衡性原則。教育本質上是追求公益性目標的百年基業，投資人以私利為動機辦學治校，從長遠和客觀上來講是造福于社會的，當然也存在一個預防與管治急功近利的問題。因此，民辦教育應在公益性與營利性之問取得平衡，投資逐利應以不損害公益為前提，故在具體操作上投資回報比例確定不僅應經股東(大)會通過，而且必經家長委員會等聽證程序，方可確定。(2)合法性原則。民辦學校必須是依法運營，虛假廣告、騙取錢財、抽逃資金、挪用辦學經費者不得進行分配。(3)贏余性原則。出資人可以取得回報的前提是當年有辦學結余．在扣除辦學成本、返還學校所欠債務、提取法定盈余公積金、公益金、辦學風險保證金之后，才能向出資人分配辦學結余。(4)公開性原則。投資人回報比例確定之前，應向社會公布與其辦學水平和教育質量有關的材料和財務狀況，民辦學校決策機關應將合理回報的決定向社會公布。(5)因地制宜原則。經濟發達地區和貧困地區的具體比例可由其根據實際自己確定，民辦學校投資人從辦學結余中取得回報的比例原則上應以同級同類其他民辦學校作為參照。

再次。建立完善的民辦學校審計制度，強化民間投資教育的監督管理，從而進一步地推動我國民辦教育的健康發展。民辦學校無論是采非營利的財團法人，還是按營利性企業運營，都必須加強社會資金進入教育領域的審計監督，教育法中可考慮設立強制性年終審計制度，對民辦學校的資金運作加強規范與管理。尤對營利性資本介入與退出教育事業強化監管，以杜絕投資教育的不法行為和風險發生。

最后，完善以認證制度為中心的民辦教育質量評估機制。我國《民辦教育促進法》第40條已規定了“教育行政部門及有關部門依法對民辦學校實行督導，促進提高辦學質量；組織或者委托社會中介組織評估辦學水平和教育質量，并將評估結果向社會公布”，這揭明立法者對民辦教育評估的重要性已經初步自覺，但失之可操作性差。在國外，私立學校的評價和認證主要有兩種模式：一是由專業的、高超的同行完成，如美國和加拿大的著名教育者建立了一個認證委員會的聯盟——學校全國委員會(NAPS，TheNationalAssociationofPrivateSchools1，NAPS是為全美私立中小學采取專業化的標準進行認證的機構，而高等非公立學校則由私立大學認證委員會ACICSfAccreditingCouncilforIndependentCollegesandSchools1負責認證，申請學校必須是以公司的形式組成和運營，以高于中學水平的課程教學為主要教學內容。ll0]二是政府認證模式。為了防止野雞大學魚目混珠，為了提高外國學生到新加坡求學的信心，新加坡標新局對有資質私立校給予的“品質保證”標簽——SQC(SystemQualityContro1)認證證書；而且為吸收新加坡哈德福教育集團破產教訓，防范留學風險，新加坡政府規定2005年9月1日起只有獲得消協保證標志的私立教育機構才能獲準在新加坡招收國際學生。他山之石，可以攻玉，為使我國民辦學校的產出保證質量，而不致墮入唯利是圖的泥坑，我國當務之急可以成立一個民間性自律性的學校協會組織，分設兩個分會，分別對民辦中小學和民辦高校教育質量負責評估、鑒定。這樣一方面既尊重保護了民辦學校的自主權益，另一方面，也通過同行評比、鑒定、監督等實行自我約束，自我發展，政府教育部門只需宏觀指導即可，以保證民辦教育蒸蒸日上。

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