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【內容提要】在中國法制現代化進程中，應當要處理好法制變革與社會發展，法制傳統與現代法治，法律本土化與國際化，法律制度與法律意識之間的矛盾關系。法制變革應當要與現代民主政治、現代市場經濟和現代文化建設同步進行，應當吸收傳統文化中的合理因素，吸納他國法律文明的先進因素，在現代法律制度建構的同時，特別應重視現代法律意識在全社會的牢固確立。這些均是中國法制變革應當要做好的基礎性工作。

中國的法制現代化是中華民族在中國共產黨的領導下，自二十世紀七十年代末開始的旨在實現現代法治社會，促進社會進步與文明發展的現代法制變革運動。在中國這樣一個有著特殊的國情與文化背景的國家進行法制現代化變革，需要我們處理好諸多錯綜復雜的社會矛盾與關系。

一、法制變革與社會發展的關系

在對中國法制變革進行研究時，國內外有些學者常常認為西方法制發展屬于“內發型”法制現代化，而中國則屬于“外發型”法制現代化，是對西方現代化的沖擊而做出的回應。確實，中國的法制現代化事實上從一開始就處于相對不利的環境之中。即相對于西方國家特別是發達資本主義國家已經建成的相對成熟的政治體制、經濟體制以及比較發達的物質文明而言，我國在各個方面都相對落后。這幾乎是所有的發展中國家在現代化進程中所面臨的極為頭痛的問題。這種反差極易帶來一些不良的心理，比如或急躁，希冀一蹴而就趕上發達國家；或抱怨，總以外國的標準來衡量國內的事情；或崇外，喪失民族的自尊心與自信心等等。而為了盡快縮短與發達國家的差距，很多發展中國家常常將法制變革當做推動社會發展的手段。其實，這實在是一個誤區。

在論及法律與社會經濟關系的內在關聯時，馬克思指出：“只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經濟條件，并且從來不能向經濟條件發號施令。”“無論是政治的立法還是市民的立法，都只是表明和集中記載經濟關系的要求而已。”（注：《馬克思恩格斯全集》第4卷，第121—122頁。）相對于社會物質生活條件而言，法律畢竟是第二性的因素，其內容決定于社會物質生活條件。而法律雖然對社會發展也有能動的反作用，但這種能動作用只有與社會發展內在要求相一致并基于一定的社會關系條件才能真正發揮作用。綜觀中國近代歷史上的法制變革，其屢遭失敗的根源之一即在于沒有基于相應的社會生活條件來進行。如清末修律、與辛亥革命后孫中山領導的南京臨時政府的《臨時約法》，均是在沒有根本觸動甚至是在保持、維護原有政治、經濟體制的情況下，企圖僅靠法制變革而實現其社會理想。這樣，盡管其頒布的法律均涉及到當時社會生活的各個方面，其內容也具有一些近現代革命性的因素，但這樣的法律在現實生活中幾乎形同廢紙，沒有起到任何作用。這種功利性的法制變革除了留下失敗的慘痛教訓外，對整個社會幾乎沒有帶來任何實質性的影響與觸動。（注：國內學術界對日本明治維新的成功有相當一致而清醒的認識。即日本明治維新成功的關鍵在于它首先進行了自上而下的政治革命，然后對整個社會的經濟、教育、文化等都進行了相當徹底的變革。國外也有學者對中日兩國的法制變革運動進行了對比研究，也得出了與上述觀點基本一致的結論。參見（美）斯塔夫里亞諾斯著：《全球分裂——第三世界的歷史進程》（上），商務印書館1995年版，第313—376頁。）

現代法治社會的建構與實現，其基本前提就是民主政治與市場經濟的同步進行，而法制變革則貫穿于民主政治與市場經濟建設過程的始終。離開了民主政治，所謂的現代法制不僅難以建立，而且即使從形式上建立了現代法制模式，其在社會生活中也會出現扭曲、變形、走樣甚至形同虛設的情形。因為沒有民主政治作前提，法制從產生、運作到實施，整個過程便不可能做到科學化、合理化，權力凌駕于法律之上的現象便不可能完全消除，依法辦事原則便只能是一句空話。同樣，沒有市場經濟作基礎，公民的平等、權利、自由等現代法律意識便無法培育，社會主體的個性便無法真正得到解放。因此，現代法治社會絕不是也不可能僅靠法制變革就可以建立起來，它事實上是在民主政治、市場經濟和法制變革的不斷發展、成熟中而不斷成長起來的。法制變革與民主政治、市場經濟乃是互為前提、相輔相成、互相推動與制約的關系。我們應當要充分認識到兩者之間這種客觀存在的互動關系，充分認識到在有著上千年封建專制傳統的中國進行法制變革的艱巨性和復雜性，充分認識到民主政治、市場經濟建設對于法制變革的重要意義。

現代法制模式的建構并不是人們純粹主觀構想或愿望的產物，更不是人類社會發展的終極目的。法制變革實踐乃是漸進的、逐步深入與拓展的，它需要的是踏踏實實的埋頭苦干而不是浪漫主義的幻想，需要的是足夠的耐心與理性而不是急功近利，希冀一蹴而就，需要的是各種社會條件的同步成長與成熟而不是僅靠法制變革就可以實現一切。如果說從形式上架構完備的法律體系是為現代法治社會的建立提供了可能性的話，那么，現代政治、經濟、文化條件的具備則為現代法治社會的建立提供了現實性與基礎條件。現代法制是在一國社會發展和內部結構變遷過程中緩慢生長起來的，法制變革固然有促進與加快社會發展的重要作用，但是，從根本上說，是現代民主政治與市場經濟培育與推動了現代法制的成長與真正實現。換言之，社會政治、經濟、文化條件的充分發展為法制變革提供了最恒久而可靠的源動力與保證，法制架構乃是對民主政治與市場經濟建設成果的鞏固。因此，要實現現代法治社會，我們在進行法制變革的同時，首先必須大力推進現代民主政治、市場經濟和文化建設，這才是中國法制現代化所必須要完成的、首要的和基本的工作。

二、法制傳統與現代法治的關系

許多人在論及中國法制現代化的艱難時，莫不將中國傳統法制及其法律意識視為是最重要的障礙因素之一。誠然，以自然經濟和封建皇權政治為其產生土壤的中國傳統法制，其主要內容與現代社會的要求是不相適應的，甚至是截然對立的。它反映了封建制度的腐朽、沒落與黑暗，其糟粕與弊害確實不勝枚舉。但是，我們同時也應該看到的是，中國傳統法制并不僅僅純粹是封建皇權意志的體現。相反，作為中國傳統文化孕育的產物，它在許多方面體現了中華民族獨特的氣質和心理，體現了中華民族所特有的世界觀、生活方式和文化的內在底蘊。換言之，有著上千年沿革演變歷史的中國傳統法制，其影響并不是或不可能隨著制度層面的法律體系的崩潰而完全歸于沉寂消滅。即作為中華民族傳統文化的組成部分，它以其特有的歷史慣性對今天的社會仍然產生著巨大的影響。而從實踐上看，綜觀世界各國的法制變革，至今尚無能夠盡棄其傳統而取得成功的先例。

當然，在有著上千年法制傳統的中國進行以現代化為目標的法制變革運動，它從一開始就決定了必然會出現難以避免的傳統與現代的整體碰撞，雖然這種碰撞時而會給中國法制現代化進程帶來諸多困難與阻礙，但是作為兩種迥然相異的法律體系、機制及思想的相互斗爭與較量，這種碰撞所帶來的結果便是落后的、腐朽的觀念被淘汰、拋棄，而先進的、正確的觀念得到社會的普遍認同和肯定。這種碰撞實質上是一種思想解放過程，是社會進步和文明發展中不可跳越的階段。在這里值得指出的是，在新舊觀念的碰撞過程中，我們應當懂得，傳統與現代的劃分并不是僅以該事物出現的時代或時間為依據的，而應當以其是否能夠與該社會的物質生活條件相適應，是否能夠促進該社會的發展，是否代表了人類社會的發展方向為判斷標準。對此，海外學者余英時指出：“唯有民族文化才是最經得起時間考驗的精神力量”，因此，“文化雖然永遠在不斷變動之中，但是事實上卻沒有一個民族可以盡棄其文化傳統而重新開始。”即“每一個民族的傳統都有其特殊的現代化問題，而現代化則并不是在價值取向方面必須以西方文化為依歸。以前的人，把‘西化’和‘現代化’簡單地等同起來，顯然是一個錯誤。”他援引克拉孔的話說“德國1919年所頒布的魏瑪憲法便是顯例。這個憲法作為一個抽象的政治文件而言是相當精彩的，可謂民主精神的充分體現。但由于它完全脫離德國文化背景，因此施行起來便一敗涂地，最后竟導致希特勒的崛起，釀成大禍。”（注：參見余英時著：《中國思想傳統的現代詮釋》，江蘇人民出版社1989年版，第50—51頁。）國內也有學者不無憂慮地指出，近代中國每一次社會變革無不是從批判傳統開始的，然而在這百余年的社會動蕩與變遷中，每一次對中國傳統文化的拋棄與否定，帶來的是中國傳統文化中健康而富有活力的東西的失落，直接導致的卻是數千年文化中的糟粕沉渣泛起。（注：參見梁治平著：《法辨——中國法的過去、現代與未來》，貴州人民出版社1992年版，自序第2—3頁。）可見，傳統的東西雖然是在過去的歷史中產生的，但并不意味著所有傳統的東西必然伴隨著歷史的過去而喪失其存在的價值。同樣，現代的一些東西雖然是在現時條件下產生的，但并不意味著它就一定具有現代性。在對待傳統法律文化的問題上，我們首先不能情緒化地、簡單地將它看作是與現代社會相對立的東西，而應當看作是具有一定歷史合理性的存在，看作是人類文明的歷史性積淀。

中國傳統法制文明是中華民族的偉大創造，它并未因中國近現代史上的一次又一次反傳統浪潮而歸于消滅。這一方面固然說明了傳統法制思想影響的根深蒂固，另一方面，也說明了傳統法制思想在今天仍然有其存在的必然性和價值。因此，在法制變革中，我們誠然應當從整體內容上對傳統法制進行批判。但是，這種批判決不是徹底拋棄，而應當是對傳統法制的揚棄與整合，將傳統法制中有益的、合理的因素吸納進來。這種吸納不是對傳統法制具體內容的簡單承繼，而是對傳統法制文明中體現民族心理、民族精神和民族文化的思維方式和價值觀念的因子進行正確取舍。沒有這種吸納和繼承，法制變革就會失去持久而堅固的民族心理認同力量、民族精神凝聚力量和民族文化支持力量，其變革必難持久。

在法制現代化進程中，如何將與糟粕混雜攙和在一起的中國傳統法制文明精華從傳統法制的母體上剝離出來，實現其根本的現代性轉換，乃是中國法制變革所應當完成的一項龐大工程。這需要我們必須靜下心來對傳統法制文明進行系統整理、甄別、歸納，將那些阻礙社會進步和文明發展的糟粕剔除出去，并且給予毫不留情的揭露與批判，而將那些適應中國國情和社會發展的有益因素保存下來并發揚光大。事實上，中國傳統法制中有許多有待我們去深刻思考和挖掘的東西，有相當多的部分是對世界文明發展的貢獻，有我們值得汲取并有助于中國社會發展的營養。比如中國傳統法制比較注重法律制定的道德評價，講求法制與其它社會控制手段之間的相互協調與配合，將“德治”與“法治”緊密結合；在法制運作過程中，既強調法制的重要性，也重視執法者的自身素質修養，特別注重為政者的道德品質與典范作用；它建構了一套形式完備的官吏推薦和選拔制度，形成了體系嚴整的整飭官吏的監察制度；它注重法律運作的社會效果與道德意義，強調社會關系的和諧與穩定，形成了社會調解與法制運行相結合的社會調控體系，并注重社會治安的綜合治理等等。當然，我們在這里決不是為傳統法制大唱贊歌，我們要說的是，傳統法制作為中國傳統文明的組成部分，對當代中國的法制變革而言，并不是要不要繼承的問題，而是繼承什么，怎樣繼承的問題。對此，法國學者勒內·達維德說得好：“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統自定制度與規范是適當的。”（注：參見（法）勒內·達維德著：《當代主要法律體系》，上海譯文出版社1984年版，中譯本序第2頁。）

三、法律本土化與國際化的關系

在研究世界各國的法制變革時，美國學者弗里德曼對下列現象有些大惑不解，即“許多第三世界領導人似乎同意這種看法，不管其民族主義熱情多么強烈，法律越現代化，即越符合歐洲的模式，一定越能促進社會和經濟發展。所以出現了各種矛盾的怪事：非洲和亞洲的熱情建國者，在許多方面是反對西方的，卻拒絕他們自己的法律傳統而從進口的奢侈品中建立法律制度。”（注：參見（美）弗里德曼著：《法律制度》，中國政法大學出版社1994年版，第260頁。）然而，這種法律制度的整體移植有沒有給第三世界國家帶來他們所期望的經濟繁榮和社會發展呢？其實我們至今尚未找到相關事實證明這一點。

確實，伴隨著世界經濟一體化的浪潮，各國在進行政治、經濟、文化的相互交流與合作中，法制變革也呈現出一種國際化趨勢。從世界文明的共通性來看，法律制度作為人類文明的形式之一，其相互交流、融合與移植不僅是完全可能的，而且無論是在亞洲還是在歐洲都早已有之。對于中國法制現代化而言，走法律國際化之路既是適應國際經濟一體化的需要，也是中國法制變革的需要。埃爾曼曾指出：“法律制度自一種文化向另一種文化的移植是常有的情況。當改革是由于物質或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分的手段的時候，這種移花接木就可以取得完全或部分的成功。”（注：參見（美）埃爾曼著：《比較法律文化》，三聯書店1990年版，第14頁。）布魯斯·坎格爾也指出，當一個國家處于政治、經濟發展的關鍵關口，移植某些先進的制度可以“成為推動這個社會系統進一步發展的重要催化劑。”（注：參見（加拿大）布魯斯·坎格爾著：《時間與傳統》，三聯書店1991年版，第247頁。）我們認為，在中國法制現代化進程中，我們必須充分利用國際經濟一體化所提供的世界各國法律文明相互交融與學習的機會，移植其他國家已經形成的并為實踐和歷史證明是成功的和成熟的法治經驗與運作機制，移植那些帶有規律性、規則性、操作性的法律及法律技巧，是有利于加快中國現代法制的建構進程的。

但我們應當看到的是，法律國際化趨勢的實質是世界各國在基于本國現實社會條件發展要求的基礎上為適應國際交往與合作需要而作出的自主理性選擇。它既不是意味著世界各國必須以西方發達國家的法制模式為自己的最終目標，也不是意味著世界各國法律發展的一體化或一致化。法律國際化代表了各國法律發展在某些領域或某些部門存在著相互吸納與移植現象，但絕不是意味著哪一國的法制是世界各國的最佳藍本，或代表了世界法制文明發展的最高成就；它表明了世界各國不同的法制文明之間可以相互交流與融合，但并不是意味著世界各國法律體系趨向完全統一，或存在著一個評判世界各國法律體系的共同標準；它代表了世界各國的立法者基于一定的社會經濟條件的同構性所產生的法權要求和應然秩序的一種普遍性認識，以及不同國家和民族對人類基本道德價值和文明的共通性的相互認同，但決不是意味著世界各國的法制變革可以不顧本國國情而對他國法制模式照搬照抄。一個國家的法律制度建構并不是文字符號的簡單堆積，并不是單純的理論假設和邏輯演繹。法律制度乃是一個國家社會內部生活條件的集中體現，它反映了該社會的政治、經濟、文化的基本情況和內在要求。它既是一國民族文化精神的載體，也是一個國家社會內部生活得以正常運作的機制條件。從根本上說，一個國家的法制變革必然與該國社會內部的現實生活條件緊密相聯，必然以本國社會內部的物質生活條件關系的不斷變化為自己最根本的和最強大的動力。因此，法律的國際化必然要以本土化為前提。

在法制變革過程中，如何調整好法律的國際化與本土化的關系，找到兩者相交融的切合點，并實現兩者的有機統一，乃是第三世界國家所必須解決好的時代課題。就中國而言，我們首先當然要在立足于本國的物質生活條件的基礎上，架構適合中國國情和社會發展需要的法律制度。同時，我們也應當看到，世界上一些國家特別是發達國家已經有了上百年的民主政治和市場經濟的建設歷史，積累了相當豐富而成熟的法制經驗，形成了相當有效的法律運作機制。這些法制經驗、知識與思想乃是人類文明的結晶，是人類社會的共同財富。我們必須在本土化的基礎上，走國際化道路，將世界上其他國家法律制度中那些反映社會發展規律和經濟規律的知識與經驗吸收過來，將那些有助于人的解放與生產力解放的因素吸納進來，將那些反映社會進步的人類優秀文明成果移植過來。這不僅對于中國的法制變革具有有益的借鑒與啟迪作用，而且也有助于加快中國社會進步的步伐。

四、法律制度與法律意識的關系

中國傳統社會是“禮法”社會，法律相對于道德而言處于次要的位置。建國以來，由于我們長期忽視、排斥法律功能，法律虛無主義思想和人治觀念曾一度占主導地位。“”期間，法制更是遭到嚴重破壞。對于法律制度建設的重要性，鄧小平同志曾深刻地指出：“為了保障人民民主，必須加強法制。必須使民主法律化、制度化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人的看法和注意力的改變而改變。”“我們過去發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面。”因此，“領導制度、組織制度問題更帶有根本性、全局性、穩定性和長期性，這種制度問題，關系到黨和國家是否改變顏色，必須引起全黨的高度重視。”（注：《鄧小平文選》（1975—1982），人民出版社1983年版，第136頁，第293頁。）

我們認為，就法律制度建設而言，至關重要的乃在于立法、司法、執法等幾個環節和方面。現代化的法制要求建立科學合理的法律創制系統，使立法主體能夠按照立法的權限和程序，根據社會發展的客觀要求和一般規律來制訂相關法律。這種法律體系從形式上來看必須做到體系嚴整、概念嚴密、程序嚴格、邏輯嚴謹，具有形式合理性；從內容上來看，能夠真正反映社會關系的法權要求和充分表達人類社會基本價值取向，充分尊重人權、人的價值和尊嚴，具有價值合理性；它還要求建立公正合理的司法制度。司法機關依法獨立行使檢察權和審判權，嚴格按照法律和法定程序進行司法運作，任何干預司法的行為都將受到法律的抵制和處罰。任何受到不法侵害的人都能得到法律一無例外的救濟，任何違法犯罪行為都必須受到法律不枉不縱的矯治與懲罰；此外，它還要求建立嚴格的行政執法制度。任何行政行為都必須在法律規定的范圍內，嚴格按照法律和法律規定的正當程序實施。任何濫用權力的行為都將受到法律的制裁，因權力的濫用而給社會主體造成的損害都能通過法定程序得到救濟。從而切實做到法律面前人人平等，任何人都沒有凌駕于法律之上的特權，更不能以權代法，以權壓法，以權亂法，以權廢法。

應當指出的是，在中國法制現代化的進程中，現代法制的完善固非易事，但現代法律意識的確立尤為其難。因為中國傳統法制在價值取向上，一直將法律視為制服民眾、實現皇權專制統治的“刑”。強調人治、強制、專制、特權、依附、集權等法律觀念，這與主張法治、自由、民主、平等、獨立、人權等現代法治思想是根本不同的。（注：公丕祥教授在對傳統法制與現代法制進行系統深入地對比考察后，概括出兩者在價值取向上存在著迥然相異的十一對“方式變項。”參見公丕祥主編：《中國法制現代化的進程》（上卷），第78頁。學術界現在也已形成這樣的共識，即無論是儒家還是法家，盡管他們在對待法律與道德的問題上相對而言究竟孰先孰后，孰輕孰重略有分歧，但將法律視為是“帝王之具”、“御臣之術”、“制民之道”的觀點上則是完全一致的。梁治平先生指出：“其實，儒、法兩派關于‘法’的分歧只是態度問題，而非理解問題。對法理解在它們是完全一致的，根本不成問題，當然也無須提出來討論。”參見梁治平著：《法辨——中國法的過去、現在與未來》，貴州人民出版社1992年版第52頁。東漢時的王苻則對此說得特別露骨：“夫法令者，人君之銜轡垂策也，而民者，君之輿馬也。”王苻：《潛夫論·衰制》。）而任何一種法律制度不管它設計、制定得多么完備精致，但“所有的法律制度都苦于需要依靠個別的人來使法律機器進行運轉和對它進行操縱。”（注：（美）羅斯科·龐德：《通過法律的社會控制法律的任務》，商務印書館1984年版，第130頁。）也是事實。因此，要使現代法律制度得以良性運作，使現代法律精神得以貫徹，就要求整個社會必須樹立全新的現代法律意識。它首先要求一切國家機關及其工作員必須樹立行政行為的“法無授權即非法”的基本觀念，嚴格依法辦事，將各個國家機關、組織、部門及個人的權力嚴格限制在法律規定的范圍內；其次，它要求普遍提高廣大立法者、司法者和執法者、法律監督者的業務素質和道德素質，培養其忠實信仰法律，愿為神圣的法律奉獻一切，為實現法律的正義與公平而毫不畏懼困難和犧牲的崇高品格；再次，它要求在廣大社會民眾中樹立起法律具有至上權威性的意識和民主、平等、權利、“法不禁止即自由”等現代法律觀念，懂得用法律來保護自身的合法權益不受非法侵害，形成自覺尊重和遵守法律的良好社會風氣。

任何一次社會變革都首先是思想與觀念的斗爭與革命，這種革命常常決定著社會革命的得失成敗。我們認為，現代法律意識能否在全社會牢固確立決定著傳統法制能否向現代法制轉變，決定著中國現代法治社會能否順利建成與實現。（注：法律發展究竟應當是形式合理性優先還是實質合理性優先，這在學術界是有爭議的。但法律發展的現代制度架構首先應當是現代法律觀念為普遍民眾所接受才能真正實現卻為廣大學者所認同和主張，而這樣的現代法律觀念的確立又必須以社會政治、經濟、文化等條件的充分發展為基礎。對此，史際春先生指出，從清末特別是民國以來，中國就不斷編篡、移植先進的民法和合同法，但由于社會極端落后，中國民眾始終處于無財產和人格可予保護的地步，因而這種以主體平等和市場經濟為基礎的法律是不可能實現的。這樣，“社會上既沒有普遍的平等和平等觀念，則縱有最華麗的法律規定也只是一紙空文，‘先進’的民法和合同法不免徒有虛表。”參見史際春：《〈合同法〉的喜與憂》，載《法學家》，1999年第3期。）近代中國法制變革之所以如此艱難坎坷、舉步維艱，重要的原因之一就是現代法律意識一直未能在中國占主導地位。而公民現代法律意識的確立需要一個過程，這除了需要我們必須堅持不懈地進行現代法律觀念的宣傳、教育、灌輸外，最根本的途徑乃在于現代民主政治充分發展、現代市場經濟充分發育和現代法律文化的趨于成熟。在于從政府機關、司法機關、社會組織到普通民眾等全社會都形成法律至上、依法辦事、法律面前人人平等等現代法律觀念和秩序，法律在日常生活中不僅得到普遍的信服與信仰、而且全社會能普遍養成一切以法律為行為指南的習慣。惟其如此，現代法律觀念才能在社會占統治地位，現代法治社會才能真正實現。

當然，中國法制現代化是極具復雜性、艱難性、漸進性的社會發展運動，其中的諸多矛盾關系遠非本文所能涵概。比如除上述幾大關系外，還有政治與法律、制度創新與意識形態、市民社會與政治國家、權威與自治、法律形式合理性與價值合理性、法律調整與其他社會控制手段等。所有這些都需要我們去認真研究。但是有一點我們不應忘記，中國的法制變革乃是社會主義制度的自我完善與發展，這場波瀾壯闊的社會運動是在有著獨特文化傳統與國情背景的中國進行的，它從一開始就決定了無論是在基本價值取向、路徑選擇還是在動力機制、目標模式上，均必然會呈現出與西方法制現代化不同的個性特質。這應當是沒有疑問的。