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一、網絡暴力營銷的概念及種類

網絡暴力營銷這個概念最早出現在一些暴力營銷工具相關的論壇及網站上面。筆者認為網絡暴力營銷,就是指營銷者(信息傳遞者)利用網絡、軟件作為營銷工具,大量地、主動地、無針對性地、未經消費者許可而強行的推廣其產品(服務)或相關信息的一種行為。通常我們所說的垃圾郵件、短信廣告、QQ群發信息就是網絡暴力營銷的幾種典型。從暴力營銷的內容來看,包括一般信息和違法信息。違法信息又可分為商業違法信息和非商業違法信息。違法商業信息包括:違禁品、罰沒品、走私物和假幣、假煙等偽劣商品信息。非商業違法信息包括:危害國家安全、虛假恐怖、擾亂社會、經濟秩序、暴力、色情、淫穢、詐騙等信息。從暴力營銷的手段來看,包括“流氓軟件”和群發軟件。“流氓軟件”是指介于病毒和正規軟件之間的軟件,根據不同的特征和危害,主要有如下幾類:(1)廣告軟件(Adware),指未經用戶允許,下載并安裝在用戶電腦上;或與其他軟件捆綁,通過彈出式廣告等形式牟取商業利益的程序。(2)間諜軟件(Spyware),指一種能夠在用戶不知情的情況下,在其電腦上安裝后門、收集用戶信息的軟件。例如:某些軟件會獲取用戶的軟硬件配置,并發送出去用于商業目的。(3)瀏覽器劫持,是一種惡意程序,通過瀏覽器插件、BHO(瀏覽器輔助對象)、WinsockLSP等形式對用戶的瀏覽器進行篡改,使用戶的瀏覽器配置不正常,被強行引導到商業網站。(4)行為記錄軟件(TrackWare),行為記錄軟件是指未經用戶許可,竊取并分析用戶隱私數據,記錄用戶電腦使用習慣、網絡瀏覽習慣等個人行為的軟件。例如:一些軟件會在后臺記錄用戶訪問過的網站并加以分析,有的甚至會發送給專門的商業公司或機構,此類機構會據此窺測用戶的愛好,并進行相應的廣告推廣或商業活動。(5)惡意共享軟件(maliciousshareware),是指某些共享軟件為了獲取利益,采用誘騙手段、試用陷阱等方式強迫用戶注冊,或在軟件體內捆綁各類惡意插件,未經允許即將其安裝到用戶機器里[1]。群發軟件則是指通過一定的程序或軟件,將同一信息以最大范圍和最快的速度向特定或不特定的人群進行傳遞,如通過電子郵件(郵件炸彈或垃圾郵件)、論壇、網站、聊天室、手機短信、QQ等即時通訊工具進行群發攻擊。據筆者統計,目前一些大型的論壇,如動網論壇、PHP、雷傲論壇、新浪、西祠、騰訊QQ、新浪UC、網易POPO、搜狐SOQ、263E話通等聊天工具均受到過這類群發工具的騷擾,據不完全統計,全國有超過30萬的網民受到過此類群發工具的侵害。

二、網絡暴力營銷的現行法律體系

網絡暴力營銷這種方式顯而易見侵犯了公民的合法權益,從法學的角度來看,它侵犯了公民正常的休息安寧權與個人隱私權。針對這種現象,目前我國的法律保護力度還是很不夠的。下面筆者將按網絡暴力營銷中角色的不同,分別闡述。

1.暴力營銷的者,也就是信息的者。我國相關法律法規和司法解釋有《全國人大常委會關于維護互聯網安全的決定》(以下簡稱《決定》)、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊臺制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)、《中華人民共和國治安管理處罰法》、《廣告法》。《決定》第三條規定了利用互聯網對商品、服務作虛假宣傳;編造并傳播影響證券、期貨交易或者其他擾亂金融秩序的虛假信息;在互聯網上建立淫穢網站、網頁,提供淫穢站點鏈接服務,或者傳播淫穢書刊、影片、音像、圖片。《解釋》第一條規定以牟利為目的,利用互聯網、移動通訊終端、聊天室、論壇、即時通信軟件、電子郵件制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息達到一定數量的,依照刑法第三百六十三條第一款的規定,以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰。《治安管理處罰法》規定,多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常生活的;偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的,處5日以下拘留或者500元以下罰款;情節嚴重的,處5日以上10日以下拘留,可以并處500元以下罰款。從上面可以看出,目前主要是針對一些違法信息的者采取的措施。但是對于一些內容不違法,卻實際上造成對他人或企業的騷擾的信息,法條卻沒有明文規定。在《治安管理處罰法》原草案中的規定,“通過信件、電話、電子郵件等途徑發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常生活的,要給予拘留處罰”。在不少人包括人大常委們看來,是國家法律層次第一次對垃圾郵件的直接規定。所謂垃圾郵件是大量發送的未經他人請求的電子郵件,在這一條文中,體現對垃圾郵件的懲治在于“通過電子郵件發送其他信息,干擾他人正常生活的,要給予拘留處罰”。在不少人的生活中,大量的垃圾郵件讓其每天要花費不少時間去刪除,已經嚴重干擾其正常生活。但由于在實際生活中操作很難,無法確定。對于接收者來說,一天接收到多少垃圾郵件才算正常生活受到干擾?而對于發送者來說,怎樣才算干擾他人的正常生活,以發送的郵件數量來計算?這些都會給對這一行為的認定帶來困難,所以刪掉了[2]。《廣告法》規定了虛假廣告,欺騙和誤導消費者或虛假廣告的將受到一定的行政處罰。

2.暴力營銷工具的提供者。所謂暴力營銷,其特點就是一個量大面廣速度快。而一般信息者要想達到這種暴力營銷的效果,必須借助于暴力營銷工具,因此暴力營銷工具的出現也顯得尤為重要了。暴力營銷工具一般采取群發機制,利用網站、電子郵件系統、通訊線路、即時通信工具等軟件(程序)的漏洞進行機器人式不停的發送消息。對于提供者來講,本身并不是消息的者,但根據其行為可分別給予認定,目前我國的相關的法律法規和司法解釋有《解釋》、《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》(第九、十、十一條)。前者第七條規定明知他人實施制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息犯罪,為其提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、費用結算等幫助的,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員,以共同犯罪論處。但是,如果對于信息者來講,純粹是商業信息,而且提供者并沒有刪除、增加、修改相應網站程序的話,那么現行法律也難以制裁。

3.暴力營銷的其它輔助人員。這一類人員主要是為暴力營銷提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道、網站用戶個人隱私資料的人群。如果涉及色情,則按《解釋》相關條款進行處罰,但如果僅僅是一些普通商業信息,則也無法對這類人群進行處罰。此外,由于我國個人信息保護法還處于立法階段,這類人員如果通過非法手段獲取個人隱私資料,則僅能依據《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》處理。

三、網絡暴力營銷的法律對策

對于網絡暴力營銷來說,不僅要從技術手段上進行防止,但更要從法律上面進行建設。針對上述談到的幾個方面,筆者認為要從幾個方面考慮:

1.加快個人信息保護法的立法建設。有一些商業信息的者通過非法買賣或盜取手段獲取了消費群體的手機號或電子郵件,然后進行群發。因此亟需加快個人信息保護法的立法建設,從而保護個人的信息不至于被第三方所利用。在這一點上,美國等發達國家已經建立了相當完善的法律,我們可以借鑒使用。

2.加大網站備案的審查力度。自2005年以來,信息產業部要求所有的網站必須實行備案制度,有此地區公安部門也著手實施重點互聯網單位的備案工作。但是在審查方面,還是比較寬松的。筆者看到有許多網絡暴力營銷軟件的銷售網站也領到了ICP備案號,這就意味道確認其網站的合法性,顯然這類網站給一些暴力營銷的者提供了便利,造成了網絡經濟、生活秩序的混亂。據統計,遭受網絡暴力營銷危害的大中型網站比例相當的高,有些網站支出了不必要的人力、物力、財力來清理這部分垃圾信息。普通用戶對垃圾短信、郵件也深為頭疼,每天要清理,有的郵件的垃圾過濾器也達到了拒收的上限。在審查的同時,要開通舉報、投訴的綠色通道。

3.加大行政執法監督的力度。對于消息者來說,可以按照《治安管理處罰法》和《廣告法》進行處罰。一般來說網絡暴力營銷多為個人,單位違法僅是少數,所以大部分人是不符合《廣告法》的有關廣告規定的,且針對單位內容為虛假、違法廣告的,可以依據《廣告法》進行處罰。如果個人受到這類信息的影響,正常生活被干擾,也可以依據《治安管理處罰法》向公安機關舉報。作為行政執法機關應當做到行政監督的職能,發現一個取締一個,發現一起處理一起。

4.實行實名登記制度。對于象電子郵件、短信、網站BBS、即時聊天工具等,發生侵權時能夠及時追究侵權者的責任。

5.在《互聯網電子郵件服務管理辦法》實施基礎上加強垃圾信息的明確界定,對發送垃圾信息的行為進行嚴厲的法律處罰,以使垃圾信息無利可圖[3]。

6.加強行業自律規范,在現有的《互聯網站禁止傳播淫穢、色情等不良信息自律規范》基礎上,制訂更多的自律規范,并成立相關的行業協會。7.立法中授權有關短信、郵件、網站運營公司有權對不良信息進行技術檢查與攔截,但是其對信息的檢查與攔截應嚴格限制在合理范圍,以免限制或侵害公民的通信自由與通信秘密。

四、結語

從目前來看,網絡暴力營銷逐漸成為人們生活中一種毒素,并不斷侵蝕人們正常的生活、工作秩序。網絡暴力營銷從技術手段上來講,可能并不是所有人能真正的來進行有效防范,因此在暴力營銷中,受眾者是被動的,處于弱勢狀態,因此這就需要立法,通過法律的手段來最大限度保護人們的合法權益。