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我國采用何種商事立法模式，需要謹慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我國或者行不通，或者周期漫長，而制定一部商法通則既必要，也可行，從某些資料上看，也符合我國立法機關的意愿。采用商法通則來進一步構建和完善我國的商事立法體系，是最現實的選擇，既有利于我國法律的完善，也有利于推動商事活動的發展，值得我們深入探討。

一、商法的起源和發展

商法一路從古代商法、中世紀商法、近代商法一直演變到通行意義上的現代商法。一般認為，中世紀市場經濟開始萌芽發展，商法也隨之起源。最初的商法是一種身份法，即商人法。清末，我國同樣出現了商品經濟的萌芽，商事立法由此開端。我國的商事立法大致可以分為四個時期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此階段我們采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中國成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，僅制定了一部民法典，商事方面制定了相應的單行法。再次是伴隨著我國改革開放的政策，始于20世紀70年代末，行政機關針對物資的流轉頒布了相應的行政法規和規章，被稱為商業法，也是我們今天意義上的商法。最后，是社會主義市場經濟體制確立之后，我國延續民商合一的傳統，僅制定了《民法通則》作為一般性的行為規范，對于特殊的商行為，則通過諸如公司法、證券法、票據法等單行法進行規定。

二、民法和商法的關系

在我國，一般將商法定義為調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。世界范圍內各國民法和商法的關系不盡相同，但歸納起來說，主要有以下幾種類型。

（一）民商合一模式

民商合一模式是指制定一部民法典作為基本法，商法作為民法典的特殊一部分存在，而不制定單獨的商法典。民商合一模式下仍存在兩種不同的觀點。一種是以意大利民法學者摩坦尼利為代表，主張商法民法化，將商法并入民法之中，這也是一種較為主流的觀點；另一種則是民法商法化，以意大利學者李塞爾為代表，主張民法應成為商法的特殊一部分。目前，瑞士、意大利、荷蘭等國均采用的是民商合一模式，我國也是此種模式。在主流的商法民法化模式中還存在兩種情形，即民法商法的不完全和完全合一。現行的《意大利民法典》是不完全合一的代表。在這一民法典中，加入了作為單獨章節存在的票據法、證券法等商法的相關內容，民與商并未完全融為一體。而瑞士則相反，采用的是一種完全合一的模式，將商法的相關內容以條文的形式融入民法中，而并非作為獨立的章節存在。

（二）民商分立模式

所謂民商分立則是指同時存在處于平等地位的民法典和商法典，二者同為基本法。美國、德國、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等國采用的則是這種民商分立的模式。同樣，民商分立模式在各國也并不完全相同，主要有以下三種情形。一是客觀主義模式，以法國為代表。這種模式的核心為商行為，即只要從事商業相關的活動，既要受到商法的約束。這一模式摒棄了傳統意義上的商人法，轉而從客觀方面尋求依據。二是主觀主義模式，以德國為典型代表。德國1897年《德國商法典》恢復使用商人法，即以主體而論應當適用的法典。三是以日本為代表的折中主義模式，這種模式兼顧上述的客觀和主觀方面，同時以主體身份和商行為兩方面作為劃分的依據。

（三）英美法系

嚴格來說，英美法系國家并不存在成文法，但這并不妨礙商事立法的存在。美國雖沒有民法典，但制定了一部《統一商法典》。這部商法典不具有強制的約束力，僅是作為一部示范法而存在，開放性較強。英國雖未制定統一的商法典，但存在多本單行商法，如《公司法》《票據法》《貨物買賣法》等。

三、我國學者的主要觀點

概括來說，我國學者關于民商法立法模式觀點可以分為五類，除了上述典型的民商合一、民商分立模式還有商法特別法、商法通則與單行法相結合、復合模式三種。下面著重講解后述三類。第一類，商法特別法模式。這一模式呈現倒金字塔形的三個層級。最底端是民法作為基本法，中間則是民法和商法的單行法，頂端，也是數量最多的層級，則是各種民法商法的特別法。第二類，商事通則與單行法相結合模式。這一模式通過其命名則可以明確具體方式，即制定相當于民法通則地位的商事通則作為統籌商事立法的基本法，另有若干商事單行法對實踐中的具體問題加以規定。第三類，復合模式。復合模式下需要制定一部商法典，同時也要有若干的商事單行法。此種模式既保證了商事立法的穩定性，同時也能適應快速發展變化的經濟趨勢。要對我國的立法模式進行選擇，我們必然會趨利避害，對各種模式下利弊進行分析。

1.民商分立模式的剖析

民商分立模式既具有合理性，同時也存在不合理性。合理性主要是因為商法是市場經濟下的產物，同傳統的民法主體的產生背景并不相同。商法下所追求的是高效與利益，帶有明顯的功利色彩，與民法中平等主體之間的公平原則相違背。介于民法與商法之間的不同之處，民商分立模式十分合理。然而經過多年的實踐以及學界的論證，民商分立模式并未帶來明顯的優勢，這一概念已被慢慢地淡化；具體到我國的國情，我國的商事立法起步較晚，立法基礎相當薄弱，在這樣一種毫無準備的情況下實行民商分立，無疑存在巨大的困難。

2.民商合一模式的剖析

民商合一模式下，民事主體和商事主體處于平等的主體地位，這顯然更適應于現行經濟狀態下法律中的平等精神。但民商合一模式同樣存在弊端：僅以一部民法典，顯然難以適應瞬息萬變經濟形勢，不可避免地存在漏洞以及滯后性；另外，多數民商合一僅僅是形式上的民商合一，商事的單行立法仍然大量的存在。通過上面的分析我們可以看出，民商合一模式、民商分立模式、復合模式以及商法特別法模式均不符合我國現階段的國情，我們所選擇的應當是商事通則與單行法相結合的模式，也就是實質上的民商分立的模式。

四、我國商法立法模式的選擇

我國商法立法模式選擇實質上的民商分立，這一模式同我國現階段的實質上的民商合一模式是相對立的。我國目前僅有一部《民法通則》，但它確實相當于民法典的地位。在新的模式下，我們需要制定與《民法通則》地位相同的《商法通則》，起到商法典的作用，并與眾多的商事單行法共同對商事活動進行調節。商法通則的制定具有現實必要性。在民商合一和民商分立爭議不斷的情況下，選擇實質上的民商分立，無疑擺脫了無休止的爭議。目前我國商法尚不能與民法處于同一法律層級，一旦制定《商法通則》，則在事實和理論上提升了商事立法的地位。商事立法更多的是追求效益，這與民法的原則背道而馳，這一模式的選擇能夠更加合理地構建商事法律制度，客觀上也滿足了我國商事法律制度方面的要求，解決了商事法律制度矛盾與空白的尷尬。此外，對于整個法治社會的構建來說，這一制度能夠提高公眾的法律意識與法律素養，推動我國法制建設邁向一個更高的臺階。最后，鑒于我國現行立法中存在的層級混亂、分散立法、重復立法等現象實質上的民商分立模式能在一定程度上予以緩解，使立法能更成體系。制定商法通則也具有現實的可能性，主要表現為：在理論基礎上，我國民商法學者不斷進行探究，涌現了大量的理論成果，學理準備已較充分。在實踐基礎上，我國的商品經濟不斷發展，為商事關系的調整打下了良好的經濟基礎；市場經濟發展以來，《證券法》《票據法》等商事單行法不斷涌現，有較為充實的立法基礎；已審理終結的商事案件，為《商法通則》的奠定了司法基礎；此外，我國與國外的經濟往來不斷增加，國際上的交流給我們帶來的豐富的經驗和先進的立法技術。確定了我國商法的立法模式，我們需要進一步確定《商法通則》的制定規范。從我國的實際情況出發制定商事通則，可以按照“通、統、補”的方式來進行。所謂“通”，是指所制定的《商法通則》應該具有普遍適用性，能對所有的商事法律關系進行調整。所謂“統”，是指《商法通則》應具有基礎性的地位，具有統領性的作用。在《商法通則》原則性規定的基礎之上，各商事單行法的具體規定應當與其相適應，不適應的部分應當予以摒除。所謂“補”，即當商事單行法存在漏洞或未涉及的范圍時，應通過《商法通則》予以彌補。但這個“補”也需要注意一定的方式，并非所有缺失的內容均要在通則中體現出來。對于只適用于某一領域的規則，應當在相應的商事單行法中加以規定；只有對那些能普遍適用的規則，才能規定在《商法通則》之中。解決好了《商法通則》制定的原則性問題，《商法通則》體系結構的安排問題接踵而至。許多國家都采用這種實質上的民商分立的模式，并且在本國范圍內得到了很好地推行運用。那么這是否就意味著我們可以照搬優秀的民商分立模式？答案當然是否定的。照搬某些國家的《商法通則》立法體系，雖然看起來提高了立法效率，節約了社會資源，但長期運行下來必然會出現“水土不服”現象，導致其難以在我國繼續運行下去。我們應在借鑒國外優秀的立法體系的基礎上，結合我國的現實國情加以制定，而現有的就有一個比較好的模板—《民法通則》。我們可以根據《民法通則》對《商法通則》的體系結構做出如下安排：第一部分是商事基本原則。商事活動的基本原則因其利益性而與民事活動的基本原則背道而馳。這一部分我們不需要公平、平等等原則，但誠實信用原則應被包含在內；此外還應有獨有的效率原則、方便交易原則等。第二部分是商主體制度。這是通則的主體部分，包括雙方當事人，還應當涉及中間商。其中，企業法人應作為最為重要的主體。第三部分是商行為制度。同樣是通則的主體，其商行為的規范應從準入一直到退出整個周期。第四部分是法律責任制度。主要規定商人違反了商業規則后所應承擔的法律責任（如損害賠償責任等）。最后一部分是附則，將簽署章節未涉及的問題以及合適生效、法律效力等問題加以規定。之所以做這樣的結構設計，是因為任何法律在開始的章節都要設定一個基調，對于其后章節起到統帥作用，即使后面的條文沒有對相關問題做出具體規定，法官在審理案件的時候也能做到有法可依；商主體和商行為自商法產生以來就是各個國家關注的焦點，自然也是我們立法的主體；只有措施而沒有相應的違法懲罰措施，一項制度很難得到良好的實施，因而我們也對法律責任做出了相應的規定。經過這樣的設置，我國的商事立法能更好地適應現實狀況，發揮其應有的作用。

作者：劉曉琳 單位：中央民族大學