保護營利商法論文
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商事活動就其本質而言是資本的營利性活動。營利性是商事交易最重要的特性，同時它也是建構商法規則的基礎。由于我國歷史上曾長期奉行“重農抑商”的經濟發展政策和“重義輕利”的思想行為準則，使得營利調節機制在我國一直處于被抑制的狀態，整個社會對營利行為模式的認識和觀念也被嚴重扭曲。改革開放以來，雖然市場經濟體制的確立和發展使人們追求營利的本能得以回歸，但由于缺乏立法層面的支持與保護，加上人們誠信意識的相對缺失，營利性這一理念并未很好的在我國確立，它的發展也并不順利。保護營利是商法最為核心最為基礎的理念，同時它是其他理念產生的基礎。它不僅鼓勵商人用合法的方式大膽追求營利，享受營利成果，還要求商法必須創造一個有利于商事交易的法律環境，營造寬容開放的法律氛圍。但需注意的是，商法所保護的營利必須是在遵守公認的商業道德并通過合法交易與正當手段基礎之上所獲得的經濟效益與利潤，對于采取非法不正當的交易手段背離公認的商業道德所獲得的收益與利潤，商法不但不予承認和保護，還應予以相應的法律制裁。
二、私法自治
由于各國商法對商人的界定并不完全相同，因此在現代商法中已確立了以商行為作為中心的理念，商事法律關系的當事人也超越了商人而表現為多種主體，因此將商法中的商人自治表述為私法自治更為恰當。私法自治理念要求商事立法和司法應充分保障商主體的從商自由和經營自主，商主體從市場準入到經營活動的開展、交易對象和交易方式的選擇以及商事組織內部的治理等方面都應享有廣泛的自主決定權。商人是自身利益的最佳判斷者和商事規則的切實實踐者，因而強化私法自治就是在保護商主體保護商行為。許多國家都認識到了強化私法自治的重要性，例如德國的公司法就加強了公司自治和股東自治的權能，降低了強制性規范的比重，而且還把一些例如公司目的、注冊資本的數額、股東結構和治理結構等基本問題交給公司的股東根據公司章程自行選擇與確認。但由于我國至今仍未指定形式意義上的商法，在長期實行“民商合一”的立法模式下，仍然只能適用相關商事部門法和民法的一般性規范，這使得本應得到強化的私法自治理念并未得到充分體現，在商事立法與司法實踐中也被忽視。在現實的商事交易中，當事人會規定較高數額的違約金以確保合同得到履行，但根據我國《合同法》的規定，法院與仲裁機構可以依一方當事人的申請對該違約金予以酌情減少；企業為彌補融資缺口，有時愿以高利率為條件向私人借款，但此利率卻又被法院限定在銀行同期貸款利率的四倍以內。類似于以上削弱商法私法自治原則的規定都從根本上違背了現代商法中日益重要的私法自治理念。有鑒于此，在缺乏商人自治傳統并長期實行民商合一這一立法模式的我國，要使商法規范所建構的商事秩序規則能成為規范與保護我國商人生活與商事實踐的根本秩序，使商法能成為維護我國利益的重要武器，就必須在我國商事立法與司法中強化私法自治理念。需要明晰的是，私法自治并不是不受限制的自由，相反，從其確立時起，就應當有適當的管控。從立法層面上看，這種限制主要體現在現代的民法、勞動法與消費者權益保護法之中，尤其是對商事交易中弱勢一方的保護性規定是私法自治理念受到理性約束的表現。從商主體的層面上看，自治需要建立在自律的基礎之上，商人的自律性對于我國現階段的社會主義市場經濟建設具有十分重要的意義和寶貴的現實價值。一方面，民商法、經濟法應通過貶抑失信和不正當競爭等行為來弘揚優良的商業道德，提高商人和企業自身素質；另一方面，也應大力發展會員制的行業協會、交易所等自律性組織及其規范，通過政府和民間兩方面的力量來實現市場經濟及其競爭的規范有序。
三、經營自由
經營自由是商法和民法所共有的價值取向。商法和民法同為私法，以促進交易為目標，以貫徹私法自治為己任，因此經營自由是其基本理念之一。經營自由是商法與生俱來就的價值追求，它所包含的內容是多方面的，包括財產自由、締約自由、聯合自由等。如今，經營自由理念已得到大多數國家商法的認同與支持，但卻未將其體現在法律規定中，這一理念也一直處于“隱形”狀態。有學者呼吁，我國也應盡早將“經營自由”這一理念以公民基本權利的形式載入我國憲法之中，并可將其賦予雙重含義——不僅是公民的基本權利，也是一項現實可行的基本國策。結合我國商事法律規范的發展印跡，由于我國缺乏商法傳統且經營自由理念亦不可從現行憲法中直接推導出，我國不妨在憲法中對此作出明確規定。首先，必須明確經營自由的主體，適用經營自由理念的主體是商主體。根據市場規律的變化能自主作出交易決策是商主體最基本的特征，是商主體在稀缺的社會資源中獲得支配權的有效途徑，也是在激烈的市場競爭中取勝的關鍵。其次，經營自由的內容是全方位的，既包括交易對象、交易時間和地點的選擇，也包括經營內容、經營形式的選擇等等，在這些問題上，商主體擁有自主決定權。第三，經營自由的直接目的是為了優化社會資源的配置，根本目標是促進與保護營利并以此提高人民的物質文化生活水平。與私法自治需受到限制一樣，經營自由理念也要受到一定限度的控制。在對經營自由的限制中，最為關鍵的是對商主體進入某一商事交易領域條件的把控。例如，若法律對從事特定經營行為的準入條件與審批若國家對某一行業或某一具體的經營活動設置了行政審批事項，那么商主體必須依法辦理相關行政審批手續才能獲準經營。但從現實的情況來看，我國的經營審批程序非常繁雜，這不利于經營自由理念在現實中推行。新一屆中央政府承諾將刪減大量繁復且無實際意義的行政審批手續，盡量保護憲法所規定的基本自由權，這無疑是對經營自由理念的一種鼓勵與支持。
四、加重責任
隨著我國理論界對商法理念研究的深入，“加重責任”這一理念得到了越來越多學者的認同。所謂加重責任，其實就是嚴格責任，在商事領域內即指商主體應比一般民事主體承擔更嚴格的義務與責任。之所以對商行為的實施主體規定了加重責任，主要是因為考量了如下兩個因素：第一，商行為的本質特性是其營利性，商法旨在保護商主體營利的同時也應基于公平原則對商主體規定嚴格的法律義務與責任；第二，凡從商者均應具備較高的經營能力，故在實施商行為的過程中需承擔較多的注意義務。加重責任理念在大陸法系國家和地區的商事法律規范中均有體現：在我國的《擔保法》中，保證的形式有兩種，其一是一般保證，其二是連帶保證。在一般保證中，保證人只有在債務人對自身債務無力清償時才對債務承擔償還責任，即保證人享有先訴抗辯權，這是對一般保證人的一種保護。而在連帶保證制度中，保證人無條件的與債務人對債務承擔共同償付的責任。此時，保證人不享有先訴抗辯權。我國《擔保法》明文規定：若對保證方式沒有約定，以連帶保證論，即將連帶保證作為保證的一般形式。而與該規定不同的是，大多數國家（地區）民法都規定，若當事人未對保證方式做約定，以一般保證論。對于商主體而言，我國《擔保法》對保證的規定是有利的，但這項規定沒有考慮到民事交易當事人的利益，對非商主體保護的不夠全面。此外若未對基于商行為實施的保證加以強制性的嚴格責任，則惡意的商事保證規定會對此加以利用，從而損害債權人的合法利益。一則不全面的法律規定會同時出現商化過度與商化不足的問題，基于此，我國也應通過制定形式商法對此處作區別性的規定，對因非商行為而產生的保證以一般保證論。其次是商主體的嚴格注意義務。無論是在一般法律行為還是商行為中，履行債務給付的一方當事人都必須要小心謹慎的從事自己的活動，也必須對自己在法律行為中的過失和故意承擔相應的責任。而民法中關于法律行為中債務人注意義務的規定對商行為中給付義務的商主體也同樣適用。對商主體規定嚴格注意義務的直接目的是為了保障交易安全，其引申意義是通過規范商主體的商事交易行為來保護營利從而提高商事交易的成功率。因此，這一制度是加重責任理念所內含的重要內容。商法的基本理念是商法學的基本范疇，研究商法的基本理念對于商法學科和商法實踐的發展都具有重大的意義。多年來，我國商法學界一直較為忽視對商法基礎理論的研究，這無益于商法學的長遠發展。因此，我國必須要加緊構建成熟完備的商法理念，其目的不僅在于完善商法自身，更在于推動經濟社會穩定向前發展。
作者：高寧村單位：西北政法大學
