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摘要：商法之間沒有構(gòu)成一個(gè)內(nèi)在的、和諧一致的體系，因此它也是開放的。在中國經(jīng)濟(jì)改革過程中，商法的演變也體現(xiàn)了這一特點(diǎn)。

《商法》沒有它自己的體系，是開放性的。它是一些規(guī)則群或者法律群，從歷史上講和商有關(guān)的各種各樣的法律之間有一定程度上的相關(guān)性，但它們之間沒有構(gòu)成一個(gè)內(nèi)在的、和諧一致的體系。所以，《商法》它是缺乏體系的，缺乏體系恰好也是它的優(yōu)點(diǎn)，它是開放的。根據(jù)交易的需要，根據(jù)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展的需要，它可以不斷的生長出新的法律。與中國經(jīng)濟(jì)改革關(guān)系比較密切的，主要有以下三個(gè)方面的法律。

企業(yè)產(chǎn)權(quán)與法人制度

我們要回顧一下中國《企業(yè)法》的改革，從1988年全民所有制《工業(yè)企業(yè)法》到1993年的《公司法》，它反映了國有企業(yè)改革的不同階段。

我們可以把國有企業(yè)改革分為三個(gè)階段，第一個(gè)階段就是最初的放權(quán)松綁的階段，在那個(gè)階段它法律的形式就是國務(wù)院頒布的一些暫行條例，盡管當(dāng)時(shí)組織起草《工廠法》，但是由于經(jīng)濟(jì)體制改革的迅速進(jìn)展，所以《工廠法》很快就失去了它的立法需求。第二個(gè)階段就是所謂的兩權(quán)分離的階段，兩權(quán)分離實(shí)際上不是一個(gè)真正的現(xiàn)代企業(yè)制度的概念，它無非是要在政府和企業(yè)之間對國家所有權(quán)的內(nèi)部的權(quán)能怎么進(jìn)行劃分，想在這個(gè)平面上切除一刀，這一塊歸政府，這一塊歸企業(yè)，但是這個(gè)是永遠(yuǎn)切不出來的，因?yàn)樗嬖谝粋€(gè)此長彼消的關(guān)系，政府的權(quán)利大了，企業(yè)的權(quán)利就小了，企業(yè)的權(quán)利大了，政府的權(quán)利就小。

后來意識到要從根本上解決產(chǎn)權(quán)問題，就必須走現(xiàn)代企業(yè)制度道路。因?yàn)楝F(xiàn)代企業(yè)公司制度它是一種所有權(quán)轉(zhuǎn)換的機(jī)制，轉(zhuǎn)換以后形成兩個(gè)平面的權(quán)利，一個(gè)是股權(quán)，一個(gè)是企業(yè)法人的所有權(quán)，投資者擁有企業(yè)，企業(yè)擁有財(cái)產(chǎn)。投資者只能作為一個(gè)整體來擁有企業(yè)，股東大會(huì)通過它的決議，它可以處分整個(gè)公司，決定它的命運(yùn)，然后企業(yè)掌握了它的實(shí)際財(cái)產(chǎn)。這個(gè)產(chǎn)權(quán)構(gòu)造它就提出一個(gè)要求就要達(dá)到一個(gè)獨(dú)立的法人，在有限責(zé)任這么一個(gè)原則之下，通過有限責(zé)任把股東的民事責(zé)任和企業(yè)的民事責(zé)任區(qū)分開，區(qū)分開了以后，然后它獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)。在這種情況下就形成了一個(gè)問題，就是治理結(jié)構(gòu)問題，我們過去叫做法人機(jī)關(guān)，這是民法上的概念。但是法人機(jī)關(guān)實(shí)際上它是一個(gè)人，它不是產(chǎn)權(quán)者，這個(gè)人就有一個(gè)道德風(fēng)險(xiǎn)的問題，有限責(zé)任制度首先導(dǎo)致了人制度的出現(xiàn)；有限責(zé)任制度還導(dǎo)致了一個(gè)問題，經(jīng)濟(jì)學(xué)叫做外部性的問題。你既然是有限責(zé)任，投資者就利用這個(gè)企業(yè)進(jìn)行無限的冒險(xiǎn)，冒險(xiǎn)以后這個(gè)企業(yè)破產(chǎn)了、倒閉了，最后這些風(fēng)險(xiǎn)和損失是由債權(quán)人承擔(dān)的。有很多人就利用有限責(zé)任公司不斷的向銀行借錢，借來錢以后，把錢悄悄的轉(zhuǎn)移走，這就是洗錢。這又是當(dāng)前國際性的一個(gè)問題，洗錢和金融欺詐的問題，實(shí)際上現(xiàn)在有限責(zé)任公司已經(jīng)扭曲了市場的經(jīng)濟(jì)基本的法則。所以說，從企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度看法人治理，法人治理已經(jīng)成為基本的問題。

投資環(huán)境和資本市場

投資環(huán)境和資本市場我們可以回顧到1979年的《中外合資企業(yè)法》和1998年的《證券法》。從改革開放以來，實(shí)際上我們要做的一件事情或者正在做是一件事情就是把我們國家的市場變成一個(gè)投資市場，要吸收外來的資本。我們現(xiàn)在國內(nèi)已經(jīng)形成了龐大的資本，據(jù)說居民手里面的貨幣已經(jīng)達(dá)到了九萬個(gè)億，這實(shí)際上也是國內(nèi)的資本。但是這個(gè)沒有變成資本，貨幣還沉淀在那個(gè)地方，就因?yàn)槲覀兊馁Y本市場不發(fā)達(dá)。我們未來新的一屆政府面臨著很大的問題，和上一屆政府有著很大的不同，上一屆可以每年發(fā)行一千六百億的國債，和今年的一千四百億加起來，一共是三千億的國債。通過這個(gè)來投資拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)，保持百分之七到百分之八的增長率?？梢哉f從后年開始，本屆政府要再發(fā)行國債，比如要發(fā)行兩千億的國債，他得拿出其中的一千六百億還以前的老債。政府能拿出多少錢去再搞新項(xiàng)目來拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長，今后中國要保持百分之七到百分之八的增長率靠什么？靠政府項(xiàng)目肯定是不夠的，那么每年再發(fā)行三千億或者四千億，行不行？那就好好的算算賬，現(xiàn)在財(cái)政的負(fù)債離警戒線還有多遠(yuǎn)，財(cái)政負(fù)債的警戒線又牽涉到我們的金融。所以，我們現(xiàn)在的銀行不良資產(chǎn)率已經(jīng)達(dá)到百分之三十以上，而中國人民銀行定下的不良資產(chǎn)的警戒線是百分之十五，我們已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)的超過了資產(chǎn)的警戒線。問一個(gè)問題，為什么現(xiàn)在的老百姓不去擠兌，為什么現(xiàn)在四大商業(yè)銀行還在經(jīng)營？這個(gè)道理很簡單，這些銀行的信用不是靠它自己的信用來支撐的，是靠我們的財(cái)政來支撐的，我們現(xiàn)在所幸的是我們財(cái)政的負(fù)債還沒有達(dá)到警戒線，老百姓相信國家財(cái)政是還得起債的，任何時(shí)候銀行要是那不出錢，你財(cái)政會(huì)拿錢來兜底的。如果有一天我們發(fā)現(xiàn)國家財(cái)政都沒有還債能力了，誰又愿意相信銀行的資產(chǎn)呢！如果說全國人民都到銀行去取款，銀行又拿不出錢，這就叫做破產(chǎn)，這就是一個(gè)非常非常嚴(yán)重的局面了。我就覺得政府得想清楚，現(xiàn)在財(cái)政負(fù)債離警戒線還有多遠(yuǎn)，所以我不敢相信政府能夠除了還一千六百億的老債以外，我還可以再發(fā)行一千六百億來拉動(dòng)項(xiàng)目，因?yàn)榻衲臧l(fā)行一千四百億本身就是一個(gè)信號。

因此得出的結(jié)論是，要再繼續(xù)拉動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長必須靠國家以外的其它的資本，要靠民間的資本，要靠外資，你的投資環(huán)境是非常重要的因素，怎么來改善你的投資環(huán)境？我們現(xiàn)在投資環(huán)境里面又兩個(gè)問題是最大的，第一個(gè)就是缺乏信用，我們的經(jīng)濟(jì)基本上成了一個(gè)討債經(jīng)濟(jì)，我把它總結(jié)為三句話，叫做“欠債有理，賴債有利，討債有功”這是完全不講信用的短期行為。第二個(gè)就是政府管制的太多，資本市場應(yīng)該是個(gè)自由的市場，資本市場允許自由投資而且允許適度投機(jī)的市場。我們今天如果在這個(gè)問題上思想不解放，不敢承認(rèn)自由投資，也不敢承認(rèn)適度投機(jī)，你就建立不起一個(gè)真正的、有活力的、能夠吸收資本的自由市場，我們要從理論上、觀念上需要解決的問題。我們看看1998年的《證券法》基本上就可以定位是一個(gè)證券監(jiān)管法，而不是證券交易法?，F(xiàn)在我們還缺一個(gè)證券交易法，而且更重要的是證券交易法不是國家立法機(jī)關(guān)立出來的。我到美國去訪問，訪問了美國紐約證券交易所和芝加哥的期貨交易所，他們的絕大多數(shù)的規(guī)則都是由交易所自己制訂出的。他們講聯(lián)邦的法律都是一些外圍的保障性的法律，他們內(nèi)部的交易規(guī)則完全是長期以來自己制訂的。這就是行業(yè)規(guī)范，也就是行業(yè)自立，不是政府可以管的，甚至不是立法者可以直接去管的。我們立法者要提供一個(gè)寬松的環(huán)境，在這個(gè)環(huán)境下政府少管，然后讓有組織的市場主體來制訂自己的交易規(guī)則，這才可能形成一個(gè)有效允許的能夠自立的資本市場。

金融改革和金融安全

1995年出臺(tái)了《商業(yè)銀行法》和《擔(dān)保法》，這兩個(gè)法本來是有密切聯(lián)系的，實(shí)際上當(dāng)時(shí)的立法者主觀上并沒有把這兩個(gè)法聯(lián)系起來。實(shí)際上我們現(xiàn)在的金融交易受到了一個(gè)很大的限制，就是由于他們?nèi)狈鹑诎踩?。金融業(yè)發(fā)展初期的時(shí)候，它主要的安全是寄托在擔(dān)保制度的上面，這是不可避免的。在市場規(guī)范了以后，可能相當(dāng)一部分信用交易它不一定寄托在擔(dān)保，而是寄托在企業(yè)已經(jīng)樹立的信用，或者對項(xiàng)目可行性充分的研究論證在這個(gè)基礎(chǔ)上，可能這個(gè)時(shí)候金融的安全度會(huì)大幅度提高。現(xiàn)在來看，一個(gè)是我們銀行改革本身不到位，銀行還沒有形成自負(fù)盈虧，嚴(yán)格自立的商事制度。我們剛才講了，銀行的責(zé)任實(shí)際上是有政府的財(cái)政來承擔(dān)的，銀行的很多行為不是市場化的行為，你和銀行打交道會(huì)發(fā)現(xiàn)它的很多作為是不可思議的，比如說很多年前起草破產(chǎn)法的時(shí)候我和銀行談，我說現(xiàn)在有很多企業(yè)已經(jīng)不行了，但是它還有一些資產(chǎn)，為什么不去申請它破產(chǎn)？如果你們現(xiàn)在申請破產(chǎn)也可能會(huì)收回百分之五十的資產(chǎn)，如果現(xiàn)在不管，過幾年這些資產(chǎn)都被消耗掉，到那個(gè)時(shí)候你只能拿會(huì)百分之十或者更少，這就是他們內(nèi)部的體制問題。他說我們?nèi)绻暾埰飘a(chǎn)了，收回了百分之五十，還有百分之五十的損失，我們從那去充銷這百分之五十的損失，我們要充銷不掉，就體現(xiàn)我們當(dāng)年的虧損，當(dāng)年的虧損我這個(gè)行長的帽子就會(huì)被拿掉，我全行職工的獎(jiǎng)金就拿不到?，F(xiàn)在有很多的規(guī)則是扭曲的，現(xiàn)在銀行里面實(shí)行貸款終身制，就是說你貸出去一筆款以后，這個(gè)款將來收不收回來，你要永遠(yuǎn)的承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)然，它的目的是為了加強(qiáng)責(zé)任約束，讓貸款人在貸出每一筆款的時(shí)候都要認(rèn)真負(fù)責(zé)。超級秘書網(wǎng)

問題為什么這么多呢？就是因?yàn)樵诮鉀Q一個(gè)問題的時(shí)候，可以制造出十個(gè)問題。這就是一個(gè)例子，以這種辦法你要解決銀行貸款責(zé)任心不強(qiáng)的問題，就會(huì)產(chǎn)生出一系列的問題。銀行惜貸以后，銀行自己的經(jīng)營效率降低，然后企業(yè)拿不到錢，企業(yè)缺乏流動(dòng)資金就會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)不靈，運(yùn)轉(zhuǎn)不靈企業(yè)可能就會(huì)破產(chǎn)、職工下崗，職工下崗就找政府鬧事，這就會(huì)產(chǎn)生一系列的事情。中國人解決問題為什么不想清楚，解決問題會(huì)產(chǎn)生什么問題，思維方法有很大的毛病。歸根結(jié)蒂還是體制的問題，銀行政策的基本點(diǎn)是為了保護(hù)你的資產(chǎn)質(zhì)量和你的經(jīng)濟(jì)效益，而且在經(jīng)營效益的基礎(chǔ)上保護(hù)你的資產(chǎn)質(zhì)量呢，還是把一切都寄托在財(cái)政？現(xiàn)在實(shí)際上銀行的整個(gè)管理還是一套行政化的管理。

據(jù)說下一步是要把銀監(jiān)會(huì)和證監(jiān)會(huì)以及保監(jiān)會(huì)合并在一起，成立一個(gè)監(jiān)管系統(tǒng)。這個(gè)監(jiān)管系統(tǒng)的前提的市場，監(jiān)管的對象也是市場，前提是它本身已經(jīng)進(jìn)入市場，對于主體是市場主體，它們的行為是市場行為，它按照市場規(guī)律來辦事。在這個(gè)基礎(chǔ)上去解決市場失靈的那一塊，市場失靈畢竟是市場運(yùn)行當(dāng)中由于市場本身的局限性產(chǎn)生的市場制度，而我們的政府有可能本身就是市場失靈的原因。雖然有時(shí)候政府可能是市場失靈的解決者，但有時(shí)候也可能是市場失靈的制造者。在一個(gè)充分沒有市場制度的國家，它的價(jià)值規(guī)律為什么不起作用，有可能是價(jià)值規(guī)律本身就有局限性，而今政府又在過分的干預(yù)或者制造市場失靈，然后它又解決市場失靈，解決市場失靈的結(jié)果是加重了市場的失靈。如果是這樣的話我們就要對我們的政府打一個(gè)問號！