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摘要：我國長期來將集體林地乃土地的權屬性質在立法、司法實踐中視作債權，由此引發出法律保障不健全等一系列問題。本文依據大量調查研究事實，分析了我國集體林地使用權的變動過程及其債權性質的缺陷，論證了將其確立為物權的依據與意義，并對物權立法提出了若干有針對性的建議。

關鍵詞：集體林地，債權，物權

Abstract:Inthelongterm,thetenurefeaturesofcollectiveforestland,eventhelandhasbeenconsideredasthecreditor’srightsinthepracticeoflegislationandjurisdictioninourcountry,whichleadstoaseriesofproblems,suchasimperfectlawsecurity,etc.Thisarticleanalysesthechangingprocessofthecollectiveforestlanduserightaswellasthedefectsofcreditor’sright,basedonlotsoffactsfromthesurveyandresearch.Italsoprovesthebasisandsignificancethattheuserightofcollectiveforestlandisrealright,andputsforwardseveralproposalsforthelegislationofrealright.

Author:Prof.ZhaoJunchen,puthismaineffortsintoresearchonthereformofeconomymechanismaswellasinternationalcooperationonruraldevelopmentprojects.

自80年代初集體林地引入耕地承包經營以來，我國各地山區的集體林地除少量保留自留山和推行“四荒拍賣”外，重點實施了承包責任山這一形式。由于理論準備不足、法制不健全和意識形態的障礙等，人們不承認承包責任山即集體林地使用權的物權性質，而把它界定為債權，使集體林地的使用權從理論、法律、政策到實踐都沒有完整性、穩定性和排他性，其效率也無從談起，不但政府和社會期望的植樹造林、保護生態難以落實外，而且還引發了一次又一次的由政策變動而產生的砍樹風潮。因此，從理論和法律上明確集體林地使用權的物權性質，無論如何都是回避不了、也忽視不得的重要問題。

一、我國集體林地使用權的變動過程及其債權性質的缺陷

根據民法理論，物權和債權是相互對應的兩個法律概念，兩者都屬于財產權的范疇。所謂物權，指的是權利人對一定的物直接管領、支配并享受其利益的排他性權利，包括自物權(即所有權)、他物權(用益物權和擔保物權)和類物權(占有)。所謂債權，指的是特定人之間的、為特定行為(或給付)的財產性民事法律關系，即基于一定法律事實而在特定的當事人之間產生的特定的權利與義務關系，包括合同之債和非合同之債(侵權行為、不當得利和無因管理等)，享有權利的人為債權人，負有義務的人為義務人。

長期以來，我國理論界、法律界接受原蘇聯理論界和法律界關于社會主義公有制下不存在所有權以外的其它物權的觀點，逐步地把包括林地在內的土地使用權界定為債權，實踐中造成了一定的后果，只是近年來隨著實踐的發展才逐步承認并不得不恢復其物權性質。

(一)集體林地使用權性質的變動過程

1.50年代初期的物權

中華人民共和國成立后不久進行的，將沒收地主的和征收祠堂、廟宇、寺院、教堂、學校、團體地山林、族山、眾山，包括茶山、桐山、竹林、果園、柴山、桑田、蘆葦地、荒山、草坪(場)等，除面積大的劃歸國有外，其余則無償分給貧雇農民，實現了“耕者有其田”，并由此確立了耕地與林地的物權性質，極大地調動了廣大翻身農民投入農業生產和管林、護林的積極性。此后不久推行的互助組和初級社，也沒有改變各個農戶的山林(林地與林木)的物權性質，而且農戶山林加入互助組和初級社也是自愿的，還可以按股分紅。

2.高級合作社化后的虛權

1956年6月頒布實施的《高級農業生產合作社示范章程》，明確規定除少數零星的樹木仍屬合作社社員所有外，其它山林包括成片用材林和經濟林、幼林、苗圃等，都要根據收益大小、當時林積等作價轉為合作社集體所有，至1958年化，在“跑步進入共產主義”的口號和“拔白旗”的政治運動中，農戶擁有的土地、林地無條件地收歸集體所有和集體使用，鄉村集體林場則隨著山林集體化而“”式的組建，特別是隨著“一平二調”的升級，土地、林地的所有權與使用權也由合作社與之后化的生產隊過渡和升級到生產大隊或，雖然“三年災害”之后明確土地權和林地權為“三級所有、隊為基礎”，但是其集體所有和集體使用的方式并無根本改變。這種集體的所有權由于具有相當程度的虛擬性，集體中的農戶誰也說不清集體土地和集體林地中屬于他們自己的那一部分，更沒有找到體現他們所有權的有效形式，因而這種集體所有權在一定程度上可以視為虛權；至于說到集體使用權，由于樹木具有較糧食等作物更長的生產周期，“大呼隆”勞動及其以年度、人頭和出勤為標志的“評工記分”，不但沒有激發出農民的勞動熱情和負責精神，反而因勞動質量和效益的無法具體考評和監督而使農民引發出“搭便車”占別人便宜的心理，偷懶耍滑成為普遍現象，從而使集體使用權、經營權的效率達到最低點。

值得注意的是，自60年代初到70年代末的20余年時間里，黨中央、國務院和林區省委、省人民政府先后作出了多次關于確定林權、保護山林和發展林業的政策性規定，都是從明確國有林和集體林的權屬上做文章的，即給以生產隊為代表的社員集體以一定的林地所有權，且使用權無一例外仍然是以生產隊集體為單位的，并未涉及到農戶的使用權。

3.80年代后的債權

80年代初，隨著耕地承包經營制的迅速推行及其驚人成效，林業權屬及其經營改革被“逼”上議事日程。1981年3月，中共中央、國務院頒發了《關于保護森林發展林業的若干問題的決定》，明確提出實行穩定山權和林權、劃定自留山和確定林業生產責任制的林業“三定”政策。其中，自留山系指國有林和集體林劃給農戶長期使用，但不準出租、出賣和轉讓；責任山系指由農戶承包管護林木、并可在山上造林、誰造誰有的承包形式。

就責任山來說，其理論和法律依據是債權。這里講的債權，一是指林地承包權是基于責任山的合同而產生的；二是林地責任山承包權的農戶之所以能夠獲得責任山的承包權，除了他是社隊集體的成員應該享的有權利外，一個更為重要的理由是他必須對集體付出管護山林這一特定的對等義務作為條件；三是責任山承包權的穩定性和轉讓等都受到來自集體組織和集體林地所有權的限制。

(二)林地使用權債權性質的缺陷

相對于物權來說，債權對于林地使用權的解釋來說具有以下的缺陷：

1.債權的種類和內容可以由當事人自由設定或任意設定，缺乏物權那樣必須由法律規定的強制性。

2.債權屬于對人權，其義務主體是特定的人，而不象物權(對世權)那樣具有排他性的法律效力，也不具有對抗任何人的法律效力，即不可以排除任何的法律侵犯與干涉。

3.債權之間實行平等原則，彼此沒有先后順序可分，而不象物權那樣在同一財產上設定物權和債權時享有的物權優先權，而且也不象物權那樣地當法律允許在同一物上并存在兩個物權(如抵押權等)時，成立在先的物權優先于成立在后的物權。

4.債權一般不需要登記，不象物權(主要指不動產物權)通常需要登記以起到公示作用，因而缺乏了公示這一保護作用。

5.債權不具有追及效力，不象物權標的物無論輾轉到何人之手，權利人均可以追隨其物主張權利，而債權在標的物輾轉之后便無法追隨其物而主張自己的權利。

二、確立林地使用權物權性質的依據及意義

目前，我國理論界和實際部門有關土地法律地位與性質的認識存在著三種情況：一是城鎮、國有土地使用權的法律地位與性質問題，依據國務院1990年頒布的城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例和1994年頒布的城市房地產管理法的規定，依法取得的城鎮國有土地的使用權可以依法轉讓、抵押、出租、繼承、作價入股等，因而是一種不動產物權；二是農村耕地使用權的法律地位與性質，近年來已有不少人論證屬于與城鎮土地使用權一樣的法律地位與性質(張少鵬，1998；張雙根、張學哲，1999；王景新，1999；等等)；三是林地使用權的法律地位與性質，雖然較少有人論及，但它毫無疑問地屬于與耕地一樣的不動產物權。

(一)林地使用權物權性質的理論與法律依據

根據我國理論界的普遍看法，產權界定是人類有效利用資源創造物質財富的前提，特別是對于我國這樣的包括林地在內的土地極具稀缺性國家，更應該通過物權制度的建設來達到公平和有效的使用林地。

我國集體林地使用權具有不動產物權的典型特征。首先，這是因為集體林地使用權的客體“林地”是實實在在的物，它既是自然界所“賜與”的東西，也是人們勞動的產品，既使是荒山、荒坡、荒灘、荒溝，也必然具有人們曾經在其間勞動過的痕跡，有的也是人們勞動之后的結果。比如，因砍伐了森林而使其變成荒山，修筑過道路使人們可以到達等。而且，正是由于林地是典型的不動產物，因而在其后的使用權流轉時不論輾轉到何人之手，所有權人都可以憑其物而主張自己的權利。

其次，集體林地使用權的取得符合物權法定原則。從形式上看，農民及其他使用權人獲得的集體林地使用權，來源于他們與集體林地所有者簽訂的責任合同，有關雙方的權利與義務由所簽訂的書面合同加以規定。但是，我們還必須看到，集體林地所有者在把林地劃撥(或承包)給農民作為責任山、自留山時，并不是按照“自己的意愿”，按合同“達成的協議”也不是以債權意義上的雙方自愿性合同行為作為基礎，而且依據的是中央、國務院以及省以下人民政府的政策與法律的規定，其中合同的條款也是直接源自黨和政府的政策和有關法律的條文規定。特別是，各地在劃定自留山、責任山時，其優先的考慮是各村社集體內部各個農戶成員的均等性和福利性，即各個農民需要從林地上取得自用木材、燒柴、放養牲畜乃至采集非木材產品等。至今，在幾乎所有具有林地的地區，林地使用權的這種福利性質有被繼續強化的趨勢。

再次，使用權人對已獲得的林地使用權普遍進行了登記，并得到了登記證書，從而起到了公示作用。在云南省近年來的進行的“四荒拍賣”時，有不少地方的農民對自家原先分到的自留山也進行了“購買”，并獲得了新的證書，用他們自己的話說這是“買個放心”。

(二)實踐中集體林地使用權已出現物權化趨勢

實踐中我國集體林地使用權債權性質的權利發生了具有普遍意義的物權化趨向，主要表現在以下方面：

1.林地承包期不斷延長。在實踐中，許多地方干部群眾認識到林木生長周期較糧食作物長得多，因而責任山承包權必須由此延長。有的地方依據耕地承包30年不變的政策提出責任山承包至少50年不變，有的地方依據松樹30年一個生長周期提出責任山承包應該60—70年，有的甚至提出100年不變的意見。

2.林地調整逐年減少以至停止。首先是農戶要求林地調整的愿望不明顯，特別是承包林地少的農戶、家庭人口增加的農戶等都不象要求增加耕那樣強烈，這主要在于林地的近期收益少、對農戶家庭生產生活影響小。其次是林地調整的難度很大，表現在說服村社干部和調整農戶的雙方的工作難做，測量、評估等成本很高，干部和農戶難以承受而不得不放棄調整。

再次是偶爾發生的調整，幅度很小，范圍很窄，頻率不高。從我們典型調查云南省的情況看，80年代初自留山、責任山“兩山到戶”后至今未調整的村社在60%以上。

3.禁地承包權逐步成為農戶進行經濟合同關系的產權基礎。例如農戶進行的林地轉讓、出租、轉包、入股、抵押、擔保管，都是以承包權作為產權基礎的。

4.林地承包權的法律地位已從政策到法律開始得到認可。主要表現在中共中央的有關文件和中央負責同志在有關講話中，一再強調林地承包權要保持穩定和不受侵犯。國務院2000年1月29日頒布的《中華人民共和國森林法實施條例》第15條明確強調：“國家依法保護森林、林木和林地經營者的合作權益。任何單位和個人不得侵占經營者依法所有的林木和使用的林地。”

5.使用權人在其使用期限內已具有了一定的處分權。這種處分權的表現，一是在實行股份合作制林場時，農戶被允許將自己的林地使用權作價入股，有的地方規定農戶如果不將自己享有的林地使用權作價入股，則不能取得股份合作制林場的成員；二是土地管理法》和森林法均規定農民對承包經營的土地、林地依法享有占有、使用、收益和轉讓的權利，這種權利只受國家征用、集體收回和個別適當調整的限制，而且對集體收回和個別適當調整作了嚴格的限制，即經村民會議三分之二之上的成員或者三分之二以上的村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。

6.“四荒”有償轉讓是林地使用權物權的一個典型例證。一是有償轉讓的標的物是可以用作植樹造林的荒地這個特定之物；二是這種有償轉讓或拍賣是由政策所規定，不由當事人任意創設；三是有償轉讓或拍賣的購買主體是不特定的任何人，即當地農戶、企事業單位、外地人員與單位甚至外商都可以參與購買，因而這一權力屬于物權的對世權；四是這種購買具有先后順序，即優先投標者、投標條件優厚者可以優先購買，因而具有物權的優先效力；五是購買者必須進行登記，從而具有物權的公示效力，等等。

(三)明確集體林地使用權作為物權的意義

明確集體林地使用權為物權而不是債權，不但有利于對集體林地使用權的法律保護，而且有利于創新我國土地制度乃至以法治國。

1．有利于依法對集體林地使用權進行保護。首先，可以依據物權法定原則，具體規定集體林地使用權的內容，包括使用期限和組成林地使用權利的其它各項權利；其次，可以防止集體林地所有者通過收回重新發包或拍賣、簽訂合同等形式，無端剝奪農民的各項使用權利；再次，可以使法院或仲裁機構處理林地糾紛，裁決侵權行為，而債權則只能依據不同的合同內容來處理和裁決。

2．有利于使用權人依法保護自己的使用權利。債權當然也可以依法保護，但其保護主要是由侵害人對受害人進行損害賠償。而物權保護更為廣泛與有效：一方面，林地使用者可以依據物權是“對世權”的特點來對抗任何人的侵犯，并可以以使用者名義而不是林地集體所有者名義，獨立地向法院起訴；另一方面，林地使用權人在其使用權受到侵害并向法院起訴時，可以依據享有的物權請求權而要求侵害者停止侵害、排除妨礙、恢復原狀等。

3．有利于集體林地使用權市場的建立、發育和改善。

把集體林地使用權界定并明確為物權，可以比債權更有利于統一法律規定，相關信息的流動更為便捷與暢通，同時交易成本、仲裁成本更為降低，從而更有利于培育和發育交易市場。與此同時，集體林地使用權作為物權，一方面將具有更為明確的使用價值和交換價值，另一方面使用者無需集體所有者的同意便可以用作抵押和擔保，從而可以從金融部門或他人那里貸到發展生產經營所需貸款，這對于林地的進一步開發利用和搞活農村經濟，無疑具有難以估量的意義。此外，林地使用權人還可以依據使用權物權而作價入股，這對于農村股份合作制的發展，也具有重大的意義。

三、積極推進林地使用權物權化進程 推進林地使用權物權化進程，既是廣大農民的愿望，也與政府和社會期望的荒山綠化、防止水土流失、保護生態環境的要求相吻合。但是，耕地使用權化畢竟是一項重大的制度創新，其順利實施并真正發揮作用有賴于一系列內容和外部條件的變化和成熟。

(一)穩定現有承包關系

黨的十五屆三中全會強調，必須長期穩定土地承包關系，土地承包期延長三十年不變，以后也沒有必要變。這一決定為穩定包括林地在內的土地承包關系提供了強有力的政策支持。穩定現有承包關系，其本質含義是指穩定80年代初劃定給農戶的責任山以及自留山管理與使用關系，或者說80年代初劃定給農戶的責任山以及自留山一般情況下不要輕易變動，確實要變動的必須征求承包農戶的意見，依法辦理有關的手續并給予相應的補償。為此，要警惕、防止和克服“左”和“右”兩種錯誤傾向。“左”的傾向是，不看林地規模經營的主要制約因素，不征求承包農戶的意見，力圖通過行政強制性的手段代皰“拍賣”或收歸集體經營，以此否定現有承包制。“右”的傾向是，看不到承包制合乎理論邏輯的現實要求，試圖以私有化或名義國有化輕易取代林地集體所有制，從而動搖承包制的根基。

(二)建立健全林地使用權立法

迄今為止，我國還沒有一部包括林地制度在內的專門規范農村土地財產關系的農村土地制度法律。只有盡快建立健全包括林地制度在內的農村土地制度法律，以具有嚴格物權法意義的土地、林地使用權取代承包權、責任山權，以法定的形式賦予農民長期而有保障的土地、林地使用權，讓農戶樹立起土地、林地權利意識和依法保護自己土地、林地權處的法律意識，讓政府機關、國家官員、社會各界和農村干部樹立尊重農戶土地、林地使用權利的法律意識和依法管理土地、林地的法治意識。

現行的自留山、責任山和“四荒使用權拍賣”，在實踐中可以繼續沿用并且必須保持穩定，但在立法時可統一使用“使用權”這一規范化的法律用語，并用具有嚴格物權法意義的林地使用權取代含混不清的承包權、責任山權、自留山權。通過立法，把農戶的林地使用權法定為農戶對林地的當然權利。

(三)嚴格林地使用權執法

有法可依、有法必依和執法必嚴是現代社會得以順利運轉的保障，也是集體林地物權化的保障。當前存在的緊迫問題是加快立法和嚴格執法。一談起嚴格執法，人們往往盯著廣大農民，潛意識中一直把農民看作違法者、是應該嚴格執法的對象。這是一種片面的認識。實踐中，侵犯集體林地使用權的主要是行政機關。例如，舉世聞名的“三北防護林”、“長江中上游防護林”、“珠江上游防護林”等大型植樹造林工程，其決策是完全正確的，也取得了令人振奮的偉大成就，問題是涉及造林工程區內大量的集體林地，既沒有征求具有所有權的當地村社集體的意見，也沒有征求享有使用權的當地農民們的意見，更沒有辦理過任何征用手段，就法律上看，這當然是侵犯了集體林地的所有者和使用者的權利。

(四)廣泛吸收利益相關者對于立法和執法的參與

廣泛吸收利益相關者對集體林地立法和執法的參與，這不但是我國社會主義確立的人民群眾是國家主人的本質特征所決定的，任何忽視、歧視人民群眾參與的想法和做法都是建背社會主義本質，因而是錯誤的，而且也是集體林地正確立法和嚴格執法所不可缺少的。

1998年地土法、森林法兩個修改草案在《人民日報》上公開發表，供全社會廣泛討論提出修改意見，成為中國立法過程中廣泛吸收公眾參與的成功先例。然而，就另一些法規特別是地方政府的立法來看，都是由政府和人民代表大會常委會壟斷了立法，而且這種立法往往是對政策的法制化，從而造成了難以克服的缺陷和弊端：一方面這種立法對廣大人民群眾特別是利益相關者的利益考慮、顧全的不夠，保護的力度不足：另一方面對立法的政府機關和人大的約束效力很低，特別是他們在在認為自己利益受損時可以隨時修改法律，從而造成法律對政府機關、涉及的法人和自然人的不平等局面。因此，只有廣泛吸取社會各界特別是農村農民對集體林地立法的廣泛參與，才能充分照顧到他們的利益，從而受到他們的真誠擁護和切實執行。

(五)集體林地使用者在執法中需有代言人

在集體林地執法中有必要使使用者意志、意見有發表的機會和場合，或者說有代表集體林地使用者利益的團體組織、仲裁機構和辯護律師。有種觀點認為，如果成立代表包括集體林地使用者在內的農民組織的話，就會引起社會不穩定。這種認識的不妥之處在于，一方面用片面的眼光看待農民，沒有看到農民們是完全擁護我們的社會主義制度的，對政府是信任的，是老實守法的。至于說到歷史上多次爆發的起義并導致封建王朝的更迭，其原因在于封建王朝逼得農民活不下去了，即所謂“官逼民反”。我們是為人民服務的政黨和政府，與包括農民在內的人民群眾具有血肉相關的聯系，不存在逼迫農民的問題，怎么能夠怕農民造反呢?!另一方面，如果允許成立農民自己的組織，農民組織的代言人隨時把農民的愿望、要求及時傳遞到政府決策之中，也就做到了“小矛盾化了，大矛盾化小”、把矛盾消除在萌芽狀態的效果。

另有一種觀點認為，農民素質低，成立不了代表自己利益的組織；如果允許成立，就可能成為官辦機構。這種觀點沒有看到農民中確實存在的有頭腦、有組織能力、有獻身精神的人才。至于農民組織會不會辦成官辦機構，這主要取決于農民組織的性質界定、職能賦矛和人員組成。

主要參考文獻：

1．趙俊臣：《集體林地所有權的虛擬性及其解決途徑》，載王洛林主編《面對21世紀的思考》，中國社會科學出版社1999年5月北京版。

2．趙俊臣：《論集體林地使用權的法人化》，中國(海南)改革發展研究院、聯合國開發計劃署2000年1月在海口聯合召開的《中國農村土地使用權立法和制度安排國際研討論會》論文。

3．中國(海南)改革發展研究院編：《中國農村土地制度的變革與創新》，南海出牌版公司1999年8月海口版。

4．遲福林、王景新等：《中國農村土地使用權立法和制度安排》，中國(海南)改革發展研究院農村土地使用權立法研究課題組打印稿。

5．王小映：《土地制度變遷與土地承包權物權化》，《中國農村經濟》2000年第1期。

6．張少鵬：《“土地使用權”是獨立的不動產物權》，《中國法學》1998年第6期。

7．張雙根、張學哲：《論我國土地物權制度》，《民商法學》1998年第3期。

8．錢明星：《物權法原理》，北京大學出版社1994年北京版。