論文關(guān)鍵詞:商法民法調(diào)整對象特別法

論文摘要:商法是現(xiàn)達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門,弄清其基本理論存在的問題,是關(guān)系到它的生存、發(fā)展和繁榮的關(guān)鍵。文章針對商法的調(diào)整對象、商法是否屬于民法特別法和商法在立法、執(zhí)法等方面存在的理論問題,進行理論和實際相結(jié)合的探討,目的是期盼健全和完善市場經(jīng)濟的交易規(guī)則,促進我國商法的現(xiàn)代化和國際化。

商法是現(xiàn)達國家法律體系中最基本、最重要的法律部門之一,是調(diào)整商品經(jīng)濟秩序的主要法律手段,是現(xiàn)代文明社會發(fā)展的必然結(jié)果,它對今后的經(jīng)濟全球化的發(fā)展將產(chǎn)生重大作用。因此,學習和研究商法基本理論,弘揚現(xiàn)代商法的開放性,“牢牢掌握商法自主發(fā)展的寶貴精神,是我們打開商法科學之門的一把金鑰匙。”[1]本文就商法的調(diào)整對象、商法是否為一個獨立的法律部門還是民法的特別法以及我國商法在當前運行中存在的問題等,作一初步探討。

無論在大陸法系還是在英美法系國家,都承認商法不僅是一個獨立的法律部門,而且還有它單獨的調(diào)整對象,但我國在長時間內(nèi)對商法的調(diào)整對象乃至基本理論的問題認識不清,“我們似乎被籠罩在商法的煙霧之中,感到難以名狀的困惑。”[2]追溯其根源有兩方面的原因。一是我國在很長時間以來,在計劃經(jīng)濟體制下,否認商品交易的獨立性和自主性,再加上經(jīng)濟基礎(chǔ)決定上層建筑所產(chǎn)生的法律體系不完備的狀況存在,自然否認了調(diào)整商品交易活動的商法的獨立性。二是改革開放以來,我國在劃分法律部門之間關(guān)系不清,出現(xiàn)互相爭奪地盤的現(xiàn)象,尤其是民法和經(jīng)濟法兩個法律部門都片面強調(diào)自己地位的重要性。民法試圖應(yīng)用它與商法的特殊關(guān)系包容商法并取而代之,持此觀點者認為“商法獨立于民法的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在。”[3]而經(jīng)濟法更不示弱,認為凡是與經(jīng)濟有聯(lián)系的它都可包攬,亦圖包容和兼并商法,德國學者柯洛特主張經(jīng)濟法是規(guī)范各種職業(yè)階層經(jīng)濟生活特別關(guān)系的法規(guī)的總稱,其中包括商法。卡斯克魯認為經(jīng)濟法是促成民商合一而代替商法的總名稱。[4]在這一思想影響下,我國有學者認為:“商法在社會中已經(jīng)失去了賴以存在的基礎(chǔ),如果再按照某些學者的建議制定商法典,或者按照大陸法系法典化的思路發(fā)展我國商法,則這種做法是沒有任何出路的。”[5]“商法的基礎(chǔ)在現(xiàn)代社會中并不存在或業(yè)已喪失殆盡了。”[6]

不可否認,商法在我國發(fā)展過程中確實經(jīng)歷了一段艱難歷程,我國歷史上商品經(jīng)濟不發(fā)達,沒有形成獨立的商人階層,經(jīng)過長期的重農(nóng)抑商和封閉的計劃經(jīng)濟后,傳統(tǒng)上依附于民法并作為其特別法形式出現(xiàn)的商法,才逐漸“浮出水面”,引起法學界和整個社會的關(guān)注。盡管有這樣那樣的困難,但在短短十幾年內(nèi),我國在商法方面已經(jīng)取得了重大成績,初步建立了商法體系。“我國已頒布的商事單項法律,已經(jīng)使各個商事領(lǐng)域的法律調(diào)整基本做到了有法可依。”[7]到目前,國家已頒發(fā)了12部商事法律,其中包括商事主體和商事行為兩個方面的法律規(guī)范。黨的十四屆三中全會又提出了要“進一步完善民商法律”,由此可見,商法越來越受到人們的廣泛重視,尤其是商法的調(diào)整對象的相對獨立已逐漸被人們公認。①為此,法律實務(wù)部門對民商審判機構(gòu)也作了調(diào)整,從而使促進商事交易,保障交易安全,維護社會主義市場經(jīng)濟秩序的“商法”不再成為“被人們遺忘的角落”。

一

一、商法在現(xiàn)代的營利性原則

1、技術(shù)性原則

商法將經(jīng)濟上的適用作為宗旨，對商品經(jīng)濟的內(nèi)在規(guī)律進行反映。因此，在其法律中含有大量的技術(shù)要素。就以保險法為例，在其法律中對于相關(guān)保險金額、保險費用和保險標等，均廣泛地應(yīng)用到統(tǒng)計學和數(shù)學中的原理，具有較強的技術(shù)性色彩。同時，商法的技術(shù)性原則還體現(xiàn)為整體之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，在其實施過程中，結(jié)合大量技術(shù)性進行規(guī)范的簡捷調(diào)控，實現(xiàn)商法的營利性，并與商事立法的目的和宗旨相符合。

2、迅捷和簡易的原則

商事交易的最終目的為盈利。在現(xiàn)代商事實踐中，商品的流轉(zhuǎn)速度和交易速度可對商品的營利性形成較重要的影響。因此，商法中對于簡易迅捷和簡易交易原則，為營利性的重要體現(xiàn)。根據(jù)世界大多國家的相應(yīng)規(guī)定，部分商事法律行為應(yīng)用要是行為方式和文義行為方式。促使大部分法律內(nèi)容可通過推定法和強行法進行確定，而少部分的特殊內(nèi)容，則通過交易當事人進行約定，進而形成了法律行為文件的證券化和標準化，同時還是商事交易的簡便性體現(xiàn)。

3、交易安全原則

1民商法的主要內(nèi)容與要求

在法律意義上認為，價值多數(shù)情況下是指主體在正當利益包括相互問個人利益和個人和公共利益之問的協(xié)調(diào)。如此之下，民商法主要是約束人與人在對等，合法交易的情況下保證了雙發(fā)的利益并且協(xié)調(diào)雙方由于其他原因產(chǎn)生的沖突，來調(diào)解關(guān)系。自然，這對于維護社會的安定有著重要的作用，人是一種群居動物，人不可能脫離于社會存在。當然，人與人之間的協(xié)議交易，是人類歷史上分工合作的支柱，自然這個交易就要求雙發(fā)都要滿足公平合理，民商法為這樣的交易提供了一種有利的支柱，從另外的角度上說，民商法旨在維護社會的安定與公正，保證公民的合法權(quán)益。

2民商法存在的重要性與合理性

在社會不斷進步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟早已不再是主流的經(jīng)濟類型。市場經(jīng)濟越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認為是道德理念，我們“良心”認為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟的大前提下，我們認為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作為法律存在的意義

民商法是以維護整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認為它是在維護著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認為在政治的角度上可以促進民主的政治。經(jīng)濟基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護了黨的統(tǒng)治，維護了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進作用。

摘要:從法的價值人手，對商法的價值進行分析。把商法的價值定位為商法的自由價值、秩序價值和效益

價值，三者以自由價值和工具價值、效益價值為終極價值形成一個價值體系。聯(lián)系時代的社會狀況認識商法的價

值和意義，當前以及今后商法的價值發(fā)展應(yīng)該放在保障效益價值上，這是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然結(jié)果。

關(guān)銳詞:法的價值;商法價值;自由價值;秩序價值;效益價值

一、什么是商法的價值

既然我們要探討商法的價值問題，則首先應(yīng)該

一、保護營利

商事活動就其本質(zhì)而言是資本的營利性活動。營利性是商事交易最重要的特性，同時它也是建構(gòu)商法規(guī)則的基礎(chǔ)。由于我國歷史上曾長期奉行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟發(fā)展政策和“重義輕利”的思想行為準則，使得營利調(diào)節(jié)機制在我國一直處于被抑制的狀態(tài)，整個社會對營利行為模式的認識和觀念也被嚴重扭曲。改革開放以來，雖然市場經(jīng)濟體制的確立和發(fā)展使人們追求營利的本能得以回歸，但由于缺乏立法層面的支持與保護，加上人們誠信意識的相對缺失，營利性這一理念并未很好的在我國確立，它的發(fā)展也并不順利。保護營利是商法最為核心最為基礎(chǔ)的理念，同時它是其他理念產(chǎn)生的基礎(chǔ)。它不僅鼓勵商人用合法的方式大膽追求營利，享受營利成果，還要求商法必須創(chuàng)造一個有利于商事交易的法律環(huán)境，營造寬容開放的法律氛圍。但需注意的是，商法所保護的營利必須是在遵守公認的商業(yè)道德并通過合法交易與正當手段基礎(chǔ)之上所獲得的經(jīng)濟效益與利潤，對于采取非法不正當?shù)慕灰资侄伪畴x公認的商業(yè)道德所獲得的收益與利潤，商法不但不予承認和保護，還應(yīng)予以相應(yīng)的法律制裁。

二、私法自治

由于各國商法對商人的界定并不完全相同，因此在現(xiàn)代商法中已確立了以商行為作為中心的理念，商事法律關(guān)系的當事人也超越了商人而表現(xiàn)為多種主體，因此將商法中的商人自治表述為私法自治更為恰當。私法自治理念要求商事立法和司法應(yīng)充分保障商主體的從商自由和經(jīng)營自主，商主體從市場準入到經(jīng)營活動的開展、交易對象和交易方式的選擇以及商事組織內(nèi)部的治理等方面都應(yīng)享有廣泛的自主決定權(quán)。商人是自身利益的最佳判斷者和商事規(guī)則的切實實踐者，因而強化私法自治就是在保護商主體保護商行為。許多國家都認識到了強化私法自治的重要性，例如德國的公司法就加強了公司自治和股東自治的權(quán)能，降低了強制性規(guī)范的比重，而且還把一些例如公司目的、注冊資本的數(shù)額、股東結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)等基本問題交給公司的股東根據(jù)公司章程自行選擇與確認。但由于我國至今仍未指定形式意義上的商法，在長期實行“民商合一”的立法模式下，仍然只能適用相關(guān)商事部門法和民法的一般性規(guī)范，這使得本應(yīng)得到強化的私法自治理念并未得到充分體現(xiàn)，在商事立法與司法實踐中也被忽視。在現(xiàn)實的商事交易中，當事人會規(guī)定較高數(shù)額的違約金以確保合同得到履行，但根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，法院與仲裁機構(gòu)可以依一方當事人的申請對該違約金予以酌情減少；企業(yè)為彌補融資缺口，有時愿以高利率為條件向私人借款，但此利率卻又被法院限定在銀行同期貸款利率的四倍以內(nèi)。類似于以上削弱商法私法自治原則的規(guī)定都從根本上違背了現(xiàn)代商法中日益重要的私法自治理念。有鑒于此，在缺乏商人自治傳統(tǒng)并長期實行民商合一這一立法模式的我國，要使商法規(guī)范所建構(gòu)的商事秩序規(guī)則能成為規(guī)范與保護我國商人生活與商事實踐的根本秩序，使商法能成為維護我國利益的重要武器，就必須在我國商事立法與司法中強化私法自治理念。需要明晰的是，私法自治并不是不受限制的自由，相反，從其確立時起，就應(yīng)當有適當?shù)墓芸亍牧⒎▽用嫔峡矗@種限制主要體現(xiàn)在現(xiàn)代的民法、勞動法與消費者權(quán)益保護法之中，尤其是對商事交易中弱勢一方的保護性規(guī)定是私法自治理念受到理性約束的表現(xiàn)。從商主體的層面上看，自治需要建立在自律的基礎(chǔ)之上，商人的自律性對于我國現(xiàn)階段的社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)具有十分重要的意義和寶貴的現(xiàn)實價值。一方面，民商法、經(jīng)濟法應(yīng)通過貶抑失信和不正當競爭等行為來弘揚優(yōu)良的商業(yè)道德，提高商人和企業(yè)自身素質(zhì)；另一方面，也應(yīng)大力發(fā)展會員制的行業(yè)協(xié)會、交易所等自律性組織及其規(guī)范，通過政府和民間兩方面的力量來實現(xiàn)市場經(jīng)濟及其競爭的規(guī)范有序。

三、經(jīng)營自由

經(jīng)營自由是商法和民法所共有的價值取向。商法和民法同為私法，以促進交易為目標，以貫徹私法自治為己任，因此經(jīng)營自由是其基本理念之一。經(jīng)營自由是商法與生俱來就的價值追求，它所包含的內(nèi)容是多方面的，包括財產(chǎn)自由、締約自由、聯(lián)合自由等。如今，經(jīng)營自由理念已得到大多數(shù)國家商法的認同與支持，但卻未將其體現(xiàn)在法律規(guī)定中，這一理念也一直處于“隱形”狀態(tài)。有學者呼吁，我國也應(yīng)盡早將“經(jīng)營自由”這一理念以公民基本權(quán)利的形式載入我國憲法之中，并可將其賦予雙重含義——不僅是公民的基本權(quán)利，也是一項現(xiàn)實可行的基本國策。結(jié)合我國商事法律規(guī)范的發(fā)展印跡，由于我國缺乏商法傳統(tǒng)且經(jīng)營自由理念亦不可從現(xiàn)行憲法中直接推導(dǎo)出，我國不妨在憲法中對此作出明確規(guī)定。首先，必須明確經(jīng)營自由的主體，適用經(jīng)營自由理念的主體是商主體。根據(jù)市場規(guī)律的變化能自主作出交易決策是商主體最基本的特征，是商主體在稀缺的社會資源中獲得支配權(quán)的有效途徑，也是在激烈的市場競爭中取勝的關(guān)鍵。其次，經(jīng)營自由的內(nèi)容是全方位的，既包括交易對象、交易時間和地點的選擇，也包括經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營形式的選擇等等，在這些問題上，商主體擁有自主決定權(quán)。第三，經(jīng)營自由的直接目的是為了優(yōu)化社會資源的配置，根本目標是促進與保護營利并以此提高人民的物質(zhì)文化生活水平。與私法自治需受到限制一樣，經(jīng)營自由理念也要受到一定限度的控制。在對經(jīng)營自由的限制中，最為關(guān)鍵的是對商主體進入某一商事交易領(lǐng)域條件的把控。例如，若法律對從事特定經(jīng)營行為的準入條件與審批若國家對某一行業(yè)或某一具體的經(jīng)營活動設(shè)置了行政審批事項，那么商主體必須依法辦理相關(guān)行政審批手續(xù)才能獲準經(jīng)營。但從現(xiàn)實的情況來看，我國的經(jīng)營審批程序非常繁雜，這不利于經(jīng)營自由理念在現(xiàn)實中推行。新一屆中央政府承諾將刪減大量繁復(fù)且無實際意義的行政審批手續(xù)，盡量保護憲法所規(guī)定的基本自由權(quán)，這無疑是對經(jīng)營自由理念的一種鼓勵與支持。