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新人文主義民法哲學述評

“民法哲學就是民法學的整體觀和方法論”［1］，是與刑法哲學、行政法哲學等并列的一項部門法哲學。新人文主義者認為，現行的民法研究表現為兩種思潮：新人文主義思潮基于人與物之二元劃分主張人對于物的優越地位，并張揚兩者間的目的與手段關系；而物文主義思潮以物為世界之中心，忽略民法的社會組織功能，強調民法是財產法并推崇商品經濟的民法觀。在對民法哲學的概念界定上，新人文主義承認民法哲學是一個彈性概念，是對民法的一種宏觀觀察和由觀察者建構的獨特的價值體系，因而具有極大的學者依附性、主觀性和私人性［2］。在論域之選定上，誠信論和平等論是新人文主義民法哲學最富特色并最具代表性之主題。

﹙一﹚誠信論

新人文主義民法哲學所持之人物二分觀念強調對人的關懷和保護，這在誠信論上表現為“主觀誠信和客觀誠信統一說”。其基本觀點為：第一，主觀誠信和客觀誠信之二分是羅馬法以降的民法傳統。主觀誠信是一種當事人不知或確信自己未侵害他人權利的心理狀態，客觀誠信則是當事人忠實地履行自己義務的行為，兩者雖然看似差別很大，卻均以bonafides表示。羅馬法重主觀誠信而輕客觀誠信，前者廣泛地存在于取得時效法、擬制取得時效法、添附法、繼承法和家庭法領域［3］。主觀誠信規則承認人的認識能力的缺陷，比如，它為婦女和兒童提供個別化的誠信標準，以便為他們提供個別化的保護［3］。第二，主觀誠信與客觀誠信都有保護弱者的功能，其理論基礎是斯多亞主義。主觀誠信考慮一個人在具體情境中的行為能力，容忍其由于自然身份決定或由于一時的疏忽發生的不知或錯誤，客觀誠信則意味著不利用對手的不知或疏忽牟利，兩者都體現了對弱者的關懷和保護［3］。有學者認為，自羅馬法伊始，誠信從來就是以分立的形式———作為行為準則的誠信和主觀認知的善意———進入民法，這種分立從來沒有在哪個時間點走向統一［4］。但事實上，斯多亞哲學從一開始，就為統一誠信理論的建構提供了形而上學的可能。誠實就是依自然生活，也就是按美德生活［3］。在烏爾比安看來，這一套倫理規則就是羅馬法之三大原則：誠實生活、毋害他人、分給各人屬于他的。它們是誠信原則的基礎，不論是主觀誠信還是客觀誠信，都體現了“毋害他人”的戒條，此等戒條可以作為兩種誠信的上位概念［3］，而兩種誠信的踐行效果，又都是“分給各人屬于他的”。客觀誠信是對狂放的抑制，它符合節制之德；而在眾多場合，主觀誠信又都體現為對弱者的扶助，對它的踐行，也是對誠信持有者的狂放和相對人的抑制。所以，兩種誠信都十足體現了斯多亞哲學的倫理觀念。第三，德國法分裂兩種誠信，造成了現行中國民法誠信原則的跛腳化。從德國學者起，人們開始用不同的術語表達兩種誠信，即TreuundGlauben﹙客觀誠信﹚和guterGlaube﹙主觀誠信﹚，兩種誠信在術語上形成了涇渭分明的格局。中國從清末開始繼受德國民法，從1911年的《大清民律草案》到1929—1931年的《中華民國民法典》，都把TreuundGlaube翻譯為誠信，把guterGlauben翻譯為善意［5］，但學說上，卻只以客觀誠信為誠信原則的內容，造成了名為基本原則的誠信原則變得僅涵蓋債法甚至僅合同法的局面［3］。故而，新人文主義主張在人身法中貫徹主觀誠信原則，以達致誠信原則對弱者之保護功能。

﹙二﹚平等論

新人文主義民法哲學之平等論主要表現為“平等原則非民法基本原則說”和“民法公私法混合說”，現逐一考察之。“平等原則非民法基本原則說”認為，平等主要是憲法問題，而非純粹的民法問題，因為民法所承認的私有財產、經濟自由和財產權原則恰恰就會帶來實質上的不平等［2］，所以平等原則不應成為民法的基本原則。該說的理論依據表現為：其一，《民法通則》第2條對其調整的社會關系加上了“平等主體”的限制語，但該限制語并非對民法調整的社會關系及屬性的描述，而是對民法的調整方法的描述，即以平等的方法調整本來就不平等的人之間的關系，平等主體間的關系是民法調整的結果而非前提，所以，“平等主體”限制語存在著倒果為因的問題［6］。其二，《民法通則》第10條規定：“公民的民事權利能力一律平等”，但是，一些特別法卻有不少否定該條的規定。比如《公司法》第147條規定的失權制度，它證明，權利能力制度中包含的平等觀念只涉及到人的初始狀態，并不涉及他們人生的開展狀態，否則，主權者何以規訓作奸犯科的社會成員？正是在這個意義上，權利能力人人平等條款在西方民法中一律闕如，理由即是社會治理的需要和難以消弭的貧富差別［2］。總之，“制造合理的不平等是立法者可以運用的治國手段，放任不能克服的自然不平等是立法權有限的表現，一個過度平等的社會是有害的”［2］。“平等原則非民法基本原則說”對“民法私法說”提出了挑戰，同時也成為“民法公私法混合說”的理論基礎。一個簡單的邏輯是，平等始終是支撐民法私法說的基石之一，認識到了平等的有限性和不平等的合理性或現實性，就可以打破民法私法說，接受民法是公私混合法的觀點。從制度上看，民法總則中關于人格和身份的規定，物權法、親屬法、繼承法中的許多規定，是不能以當事人的合意加以變更的，而是屬于保障社會秩序的規定，故而應當是公法性的制度。從理論上看，經濟人假說和政治自由主義之崩潰也使得民法私法說喪失了其賴以存在的理論基礎，因為行為經濟學的出現已經證明，人并非總是理性人，有限理性使得弱而愚的人需要民法慈父般的保護；而國家職能從消極到積極的轉變也使得國家日益需要增加其干預經濟與保障國民福利的職能［7］。總之，民法純粹是私法的觀念只能存在于法學者的想象，而并不符合現實。

﹙三﹚小結

新人文主義民法哲學之誠信論和平等論皆強調對“人”之關懷和保護，這也正是新人文主義之核心和價值取向所在。就誠信論而言，對主觀誠信之發掘因強調考慮弱而愚者的主觀心理狀態，從而更有利于實現矯正正義；就平等論而言，主張平等原則非民法的基本原則實質上是為了揭示平等的有限性，從而要求國家涉入民事關系，以更好地實現弱者保護。新人文主義民法哲學從來就反對民法冰冷的理性，因為只要承認人的認識能力有限，人就應該處于謙卑的世界中心。

新人文主義家庭法哲學述評

家庭法哲學屬于亞部門法哲學，即有關民法分支之一家庭法的哲學。新人文主義家庭法哲學的理論基礎是新人文主義民法哲學，尤其是后者之平等論部分。新人文主義民法哲學平等論之基本觀點指導了新人文主義家庭法哲學的主體建構，但同時，新人文主義家庭法哲學又是證明新人文主義民法哲學平等論之有力證據。在新人文主義者看來，家庭法哲學的核心問題是“家庭關系屈從論”，包括了“夫妻關系的相對屈從論”和“親子關系的絕對屈從論”。

﹙一﹚夫妻關系的相對屈從論

夫妻關系和親子關系是家庭關系最重要的組成部分，其中，前者是有可能實現平等的領域，后者則是絕對不可能平等的領域，故有相對屈從和絕對屈從之分。先看前者。屈從是民事主體所處的必須接受他方單方面的權利行使行為的地位［8］。在羅馬法的有夫權婚姻中，丈夫對妻子享有霸權，妻子的地位等同于家女；近現代西方法繼承此傳統，采用了父權制的家庭結構，基于男女之間的自然差別而并不承認夫妻平等［9］。夫妻關系屈從地位的理論依據包括：第一，“如果夫妻平等，身體權力在一邊，法律權力在另一邊，不和諧就永遠沒完沒了。如果在男女之間建立一種平等，這種名義上的平等永遠都保持不下去，因為在這兩種對立的意志中必須有一方擁有支配權”［9］；第二，“履行義務必要條件說”。丈夫—父親享有的對其妻小的霸權是他履行自己作為強者的保護義務的前提條件［9］；第三，“愛說”。根據黑格爾的觀點，“婚姻的客觀出發點是當事人雙方自愿同意組成為一個人，同意為那個統一體而拋棄自己自然的和單個的人格”［10］。故而，“愛”消解了人們要求夫妻平等的沖動，因為平等的前提是兩個主體彼此獨立，因為當兩個人通過結婚成為一個人后，原先的兩個人變成了這個“新人”的構成部分，服務于共同的目的，所以如果妻子跟丈夫要平等，無異于左手向右手要平等一樣荒唐［9］。當然，夫妻關系的屈從是相對的，因為隨著避孕技術的廣泛運用及由此帶來的生物學革命，妻子通過贏得自己的身體自由從而可以獲得經濟上的獨立，其從屬者的形象也開始改變。社會性別平等理論也為夫妻平等帶來了理論上的可能，根據該理論，雖然在自然性別上男女有異，但女性作為人類的一半仍然具有與男性同等的生存價值和獨立的人格尊嚴，因此在兩性關系和家庭生活中擁有平等的地位［9］。但是，我們必須認識到夫妻關系中可能的屈從與不平等，這并非否認女性的社會價值，而是通過注意性別的自然差異，給予女性特別關懷。

﹙二﹚親子關系的絕對屈從論

親子關系完全不同于夫妻關系，正如邊沁采用歸謬法所談到的那樣，“所有人———也就是所有人類存在———都具有同等的權利，就是說根本沒有從屬這回事。這樣，兒子就會擁有和父親一樣的權利，他擁有他父親約束和懲罰他的同樣的權利，可以同樣約束和懲罰他父親。他在他父親的家里擁有和父親本人同樣多的權利”［11］。與妻子不同，子女在理性上不及父母，在經濟上因為不勞動所以基本無收入，故親子關系是絕對屈從關系。親子關系絕對屈從論的理論基礎是“菲爾麥命題”，根據該命題，人生來不能免除對其父親的屈從，故而未成年子女與其父親的關系是不平等關系，父母由于子女的年齡和謹慎不足需要照顧他們［12］。親子關系的絕對屈從性也有法制史上的證據，在古代法上，把子女看作父權的客體似乎是共同的做法，比如在羅馬法上，家父對子女就享有各種直接或間接的經濟利用權；而到了近代法，親子關系的屈從性也未曾改變，猶如康德所說，“親”對“子”享有的是物權性的對人權，雖然隨著兒童地位之改善，父母已經被剝奪了對子女的經濟利用權和懲戒權，但這只意味著子女從被虐待的客體變成必須悉心呵護的客體，子女仍然處于客體地位［12］。可以說，與強調夫妻關系具有相對屈從性相同，現代新人文主義對親子關系絕對屈從性的發掘主要是為了對處于弱勢地位的子女予以更好地保護。

﹙三﹚小結

新人文主義家庭法哲學赤裸裸地戳穿了在家庭關系外部籠罩出的虛幻平等的面紗，從而使人們認識到理性的有限和家庭關系的屈從性質，由此強調對夫妻關系與親子關系中處于弱勢地位的妻子與子女予以特別保護。對家庭關系屈從性的揭示意味著家庭關系不能適用理性經濟人假設，而是一種縱向的、保護性的關系，國家在該種關系失衡的時候應該主動介入家庭，給予該類關系中弱勢一方更好的保護。正是在這個意義上，我們可以說，家庭關系屈從論再一次顯示了民法所調整的社會關系并非都是平等關系，同時也再一次證明了民法的公私法混合性。

余論：私法研究的范式轉變

對新人文主義民法哲學和家庭法哲學主要觀點的考察更重要的一個意義在于，它鮮明地揭示出現今私法研究在范式上的巨大轉換。現從民法研究視角與家庭法研究視角分而述之。

﹙一﹚民法研究的范式轉變：從私法自治到人的保護

范式，即該學科共同體普遍認可的理論成就，它提供了該學科典型的問題及相應的解答［13］。近代民法理論以私法自治為范式，如學者曾世雄所言：“私法關系既然偏重財產關系，而財產關系復又接納私法自治之原則，足征私法自治原則在民法中居立龍頭之地位”［14］。學者們公認，近代民法理論無不以財產法為中心，以意思自治為靈魂，進而演化為民法三大原則：所有權不可侵犯、契約自由、過失責任［15］。這種范式嚴格要求劃定公私法的界限，要求在市民社會的范圍內貫徹私人自治理念，以抵御公權力的侵蝕，民法也由此成為“沒有國家的民法”［16］。正是在這樣的范式指引下，民法之首要功能被認為是調整市場經濟關系，忽略了其社會組織功能，從而形成了一場世界范圍內的民法的財產化法運動［2］。可以說，私法自治意味著人是抽象的人，具有理性的大腦，可以自主決定其行為，這導致一個個充滿個性的、豐滿的、有血有肉的、不同的“人”的形象被掩埋了。從近代民法到現代民法的范式轉移就是一場重新回到“人”———具體的、非理性的、弱而愚的“人”———的運動。根據星野英一的考察，這種轉變是“從對所有的人的完全平等及法律人格的承認到承認人格權”的轉變，關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、“從法律人格的平等向不平等的人”、“從抽象的法律人格向具體的人”的轉變，其背后則是“從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變［17］。的確，伴隨著生產力發展、科學技術在生產中的廣泛運用和經濟規模的提升，人的差異性也日益明顯，只有“人”才能成為社會生活中最具能動性、開放性的精靈，這種張力使得合同自由和私法自治原則被突破，因為法律更需要保護面對強大企業時無法與之對抗從而難以實現自身意愿的單個個人。由此，“在高度組織化、技術化、生產和消費大規模化、社會身份分化的現代社會中，經由公共政策、公序良俗、國家強制等因素的積極介入，以意思自治為核心的近代民法原理日趨式微，不斷被修正”［15］。可以認為，現代民法并非一個一成不變的靜態系統，而是在動態中實現人的保護。還需注意的是，政治國家和市民社會的分化是公、私法劃分的前提，但是，正如新人文主義者所指出的那樣，“市民社會的原則是權利，而政治國家的原則是權力，因此市民社會與政治國家的關系就是市民的權利與政治國家的權力之間的關系……權力的行使有兩種樣態，不正常行使的國家權力對與市民的權利是一種危險源，必須靠權力的彼此制約和權利對權力的制約加以防范。因此，民法調整對象不僅涉及到市民間權利的關系，而且涉及到市民權利與國家權力的關系”［18］。權利與權力的關系實質上就是個人與國家的關系，在民法上表現為公序良俗原則和其他強行性、禁止性規范。學者的考察已經展示出，現代化所帶動的公領域和私領域的擴張和交錯使得公私法由二元走向多元，在英美法系的表現是，從疑難案件中公/私中間類型的發現到一般案件中公/私核心含義的爭議，再到對公/私內在一致性的理解，最終公法和私法變成不可分割、相互纏繞的整體；在大陸法系的表現則是，無論就德國的“第三者效力”理論還是日本的“統治行為”理論而言，公法對私人領域的介入乃至公法和私法的相互工具化都已是常態［19］。國家對私法的介入是與對人的保護分不開的，新人文主義敏銳地看到了這一點，因為“如果把市場原則泛化為市民生活的唯一原則，它就可能潛在地與人的保護相沖突”［20］。新人文主義無論對民法平等原則之否定還是對民法私法說之突破，都是以對人的保護作為歸依的。

﹙二﹚家庭法研究的范式轉變：從平等主體到弱者保護

基于一種抽象的平等觀，我國的家庭法研究在很長一段時間內主張家庭法是平等主體法。《婚姻法》第2條第1款規定：“實行……男女平等的婚姻制度。”第4條規定：“夫妻應當……維護平等……的婚姻家庭關系。”第13條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”第17條第2款規定：“夫妻對共同所有的財產，有平等的處理權。”這些規定從一般原則、人身關系、財產關系等方面申明了家庭關系的平等性，故而，我國家庭法學界的主流觀點認為，“平等”是我國婚姻家庭立法六十年來的根本價值取向和目的［21］。然而，如前所述，家庭法并非僅調整夫妻關系，還調整親子關系，即使夫妻關系的平等是可能的，親子關系也絕對不可能平等。所以，“家庭關系平等”本身就是一個偽命題。事實上，家庭法的平等主體說主要是基于民法私法說，該說將家庭關系蛻變成私法自治原則統治下的契約關系，由于過分主張以權利理論全面構建家庭制度，在“一切制度都以權利為軸心建立起來”的宣言下，“男人生育權”、“親吻權”、“性福權”等權利主張泛濫，本該溫馨的家庭變成權利的戰場，親人變成權利的斗士甚至敵人［22］。只要突破了民法私法說，在民法公私法混合說的理論框架下，家庭法的縱向理論建構也就得以成為可能。有學者一方面認為，“婚姻家庭法的倫理性、道德性，所調整關系的獨特性，以及其在當代中國社會中所承擔的重要功能，決定了在婚姻家庭領域不可能實行‘私法自治’”；另一方面又認為，“我們傾向于認為婚姻家庭法適宜獨立于傳統的公法、私法與社會法之外”［23］。這實際上就是沒有考慮到民法與家庭法完全可以在縱向的框架下獲得統一，因為作為公私混合法的民法與主張保護主義模式的家庭法完全并行不悖。正是在這樣的理論突破下，我國家庭法的理論范式開始向弱者保護法轉變。家庭關系的主體是家庭成員，家庭成員實際上是不平等的，具有身份差異性。這種差異既有性別上的———男人和女人，也有年齡上的———未成年人、成年人、老年人，還有經濟上的和健康上的等等。在家庭中基于年齡、性別或身心疾病以及經濟地位處于相對弱勢境況的家庭成員就是家庭中的弱者［24］，應當予以特別保護。可以說，工業化、都市化帶來的社會變遷也極大地影響了家庭，形成了家庭生活的多元化趨勢，家庭關系的建立、延續、甚至消解，對其中弱勢者的保護都應成為其終極目的，尤其應重視未成年子女的福祉和利益。故而，家庭法哲學的范式轉變，應當以其作為弱者保護法的地位為歸依。

﹙三﹚結語

在臺灣學者陳惠馨看來，法規范的典范轉移﹙paradigmshift﹚乃是由于法規范的意識形態與規范目的產生本質上的改變，而造成法規范內容大規模與系統性的轉變［25］。在這個意義上，私法研究的范式移轉還僅僅只是一個先行的理論準備。但是，無論從民法哲學角度強調人的保護，還是從家庭法哲學角度強調弱者保護，都是不可或缺的，并具有重大的現實意義。由此，家庭法可以在縱向保護的立場下回歸民法，民法對人的保護也與人權保護有機地結合起來。新人文主義民法哲學與家庭法哲學一脈相承，后者既是前者的有機組成部分，也是證明前者理論的有力證據。兩者并行不悖，互有歸依，相互作用，相互證成。前者有代表性的理論基礎包括“主觀誠信與客觀誠信統一說”、“平等原則非民法基本原則說”、“民法公私法混合說”，后者則在家庭關系領域內主張“家庭關系屈從論”，包括“夫妻關系的相對屈從論”和“親子關系的絕對屈從論”。新人文主義民法哲學和家庭法哲學對主觀誠信的建構、對平等的消解和對民法私法說的突破終極目的是使民法重新返回對人的關注，擯棄民法中的抽象的人而關懷每一個具體的人，正是在這個意義上，新人文主義的價值取向是為了實現正義。

作者：趙毅單位：貴州師范大學歷史與政治學院