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關鍵詞：公平責任/《民法通則》第132條/分擔責任

內容提要:比較法上曾有過公平責任作為一般侵權責任基礎的立法嘗試，但均以失敗告終。我國《民法通則》第132條是80年代中期我國民事立法由起草“民法典”向起草《民法通則》轉軌的特殊時期，在較短的時間內，總結50年代和80年代兩次民法典起草經驗，引進南斯拉夫債法修訂所貫徹的社會主義公平原則，內容和體例上綜合借鑒了1922年和1964年《蘇俄民法典》的產物。《民法通則》第132條應僅適用于第133條和《民通意見》第158－161條規定的情形。未來《侵權責任法》應通過在具體侵權行為類型中適用“分擔責任”來限制公平責任的適用范圍。

《物權法》頒布之后，《侵權責任法》的起草已經提上日程，公平責任的取舍和立法模式，牽涉到侵權責任的歸責原則、責任構成、責任形態和賠償數額的確定，是不能回避的理論問題。根據筆者的觀察，不但學者難以就公平責任的概念、理論和取舍達成基本共識，實務中也存在適用標準和范圍不明確的問題。[1]我國《民法通則》第132條的規定是比較法上的孤例，在立法史上類似的立法例也不多見，那么公平責任到底是如何成為我國侵權法上獨具特色的規定，本身就值得認真考證和反思，這也是從立法解釋層面探究該條適用范圍的基礎。本文試圖對公平責任的來龍去脈作初步的考察。

一、公平責任的源流與類型

公平責任的源流可溯及到1794年《普魯士民法典》第41－44條對兒童和精神病人的侵權行為，基于公平或衡平的特別考慮可以構成責任的充足理由。這種受自然法觀點所影響的理論認為，某個窮人不能承受由某個萬貫家財的精神病人對其造成的嚴重的人身傷害的損失，稍晚的1811年《奧地利民法典》1310條作出了類似的規定。[2]從各國體現公平原則的立法例來看，廣義的公平責任條款根據實際的作用，可以分為以下三種類型：

首先是特殊侵權責任類型，即在特殊侵權行為類型中適用依據公平原則減輕賠償責任，適用范圍受到法律明文規定的列舉性限制。這是主流類型，各國立法例主要適用于在受害人不能從對無責任能力人負有監護責任的人那里獲得損害賠償的情形。如源于1881年《瑞士債法典》第58條的現行1911年《瑞士債務法》第54條[無行為能力人的責任]第1款規定：“法院可以依公平原則判決無民事行為能力人承擔部分或者全部因其造成的損害賠償責任。”[3]《德國民法典》第829條[出于合理理由的賠償義務]規定：“具有第823條至第826條所列舉的情形之一，而根據第827條，第828條的規定對所引起的損害可以不負責任的人，在不能向有監督義務的第三人要求賠償損害時，仍應當賠償損害，但以根據情況，特別是根據當事人之間的法律關系，合理要求損害賠償；而不剝奪其為維持適當生計或者履行其法定撫養義務所必需的資金為限。”1942年《意大利民法典》第2047條[無行為能力人導致的損害]第二款規定：“在負有監護義務之人不能賠償損害的情況下，法官得根據雙方當事人的經濟條件判定致害人給予公平的賠償（參閱第2045條）。”我國臺灣地區民法典第187條第3、4款規定：“如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定人為全部或一部之損害賠償。”“前項規定，于其它之人，在無意識或精神錯亂中所為之行為致第三人受損害時，準用之。”

其次是減輕賠償責任類型。本類公平責任的實質，是依據公平原則，在特定情況下對侵權損害賠償責任的減輕，如《埃塞俄比亞民法典》第2099條（衡平的權力－1．不知過犯）規定：“（1）如果導致責任的過犯是處在不知其行為的過錯性質狀態的人實施的，在衡平需要時，法院可減少授予的賠償額。（2）在這一問題上，必須考慮當事人各自的財務狀況和過犯的行為人的賠償損害責任的后果。”《俄羅斯民法典》第1083條第3款規定：“法院可斟酌致害公民的財產狀況，減少其賠償損失的金額，但損害由其故意行為所致時除外。”《蒙古民法典》第394條第1款規定：“除故意致人損害的情況外，法院在確定損害賠償時，可參斟酌加害人的財產狀況減輕其承擔的責任。”

最后一類是一般侵權責任基礎類型。該類的主要特點是規定了具有普遍適用性的公平責任條款，條文自身就可以單獨作為承擔侵權責任的依據，我國的《民法通則》第132條就屬于這種類型，因此也是本文探討的重點。

二、比較法上公平責任作為一般侵權責任基礎的立法嘗試

1900年《德國民法典》草案第二稿第752條曾規定，對侵權行為造成損害，不是故意或者過失的，法官可以考慮到具體情況，責令賠償一定的數額。[4]該條文受到了廣泛的批評，主要是因為該條文在法律上的含糊性達到了使人不能忍受的程度。1900年《德國民法典》的起草人認為，如果僅僅基于公平考慮而要求行為無過失的侵權行為人作出賠償是極不明確的，最終沒有采納該一般性規定。現行《德國民法典》第829條的規定只適用于第827條和第828條的范圍，即免除和減少處于無意識狀態中的人、處于因精神錯亂的人、未成年人和聾啞人的責任。當然，在學理上仍然有學者，如德國著名法學家海德曼（J.W.Hedemann）認為，公平責任是并列于過失責任和無過失責任的第三種獨立責任。[5]

唯一實際將公平責任作為一般責任基礎的立法嘗試是1922年《蘇俄民法典》第406條。該條規定：“依本法第403條至405條所規定之情形，加害人不應負賠償責任時，法院得酌量加害人及受害人之財產狀況，令其賠償。”第403條是侵權行為一般條款，第404條是對高度危險來源所致損害的規定，第405條是對未成年人監護責任的規定。對比《德國民法典》第823－829條的內容可知，1922年《蘇俄民法典》在公平責任的規定上，顯然借鑒了《德國民法典》的體例。不同的是，《蘇俄民法典》是將其適用范圍擴展到了更大的范圍，不但包括第405條的監護人責任，還包括第403條規定的一般侵權行為和第404條規定的危險責任。[6]這樣一來，使得第403－405條的規定處于一種極不確定狀態。[7]前蘇俄最高法院認為，如果提起損害賠償訴訟的公民，而被告是國家機關時，不適用《蘇俄民法典》第406條，其理由是：“國家已經通過專門的社會保險機關來保障勞動人民，所以不應當使它的其他機關來擔負這種只能。”如果適用，“就意味著國家對這些損失應當全部負責，因為國家的財產永遠比個別勞動人民的財產要多”。[8]根據前蘇聯權威民法學家堅金的進一步解釋，按照這樣的理由，該條文也不適用于公民與其他社會主義組織之間、社會主義組織之間，只適用于公民之間的損害賠償訴訟。“但隨著物質福利的不斷增長，公民之財產狀況的顯著差別也在消釋”，因此該條文“在法院的實踐中，差不多沒有適用。”[9]1964年的《蘇俄民法典》沒有沿用這一規定。[10]值得一提的是，1922年《蘇俄民法典》在損害賠償部分的第411條單獨規定了決定損害賠償數額的條款：“法院于一切情形決定賠償損害之數額時，應注意受害人及加害人之財產狀況。”這實際上是一個不太典型的減輕賠償責任類型的公平責任條款，體現出損害賠償數額的確定與第406條公平責任的區分。

事實上，的確存在司法實踐中曾經得到實際運用的公平責任一般條款，即1928年《匈牙利民法典》草案第1737條。該條規定：“加害人雖有不法行為但沒有作出賠償，如果缺乏其他任何賠償來源，加害人應賠償其行為造成的經濟損失，只要這種損害賠償依案件的情節，特別是就雙方當事人的經濟情況來看是公平的。”該條款在第二次世界大戰之前就在匈牙利的司法實踐中得到了運用，在二戰后得到了完全采用。對案件作出判決僅僅根據公平考慮的原則，在兩個國家企事業單位之間的損害賠償的訴訟中也經常采用。1959年《匈牙利民法典》改變了這一規定，第352條第2款將公平責任的適用范圍僅僅限制在侵權行為人的判斷力減弱或不存在的情況下。[11]

三、《民法通則》第131－133條內容和體例上的疑點

《民法通則》第132條及其前后的第131和第133條，在內容和體例上存在諸多疑點。《民法通則》第131條作為對過失相抵的規定，屬于損害賠償數額確定的內容，與其相鄰的應該是損益相抵條款或者是減輕賠償責任類型的公平責任條款，而絕不應該是現在的第132條的內容。

有學者認為，《民法通則》第132條確立了公平責任是一種補充性的歸責原則。[12]筆者認為，這樣的結論值得商榷。單看《民法通則》第132條的內容，的確可以單獨作為責任基礎，但其位置并非歸責原則，《民法通則》第106條第1款規定的是合同責任的歸責原則，第2款規定的是侵權責任的過錯責任原則，第3款規定的是無過錯責任原則。從立法目的上解釋，其規定不具有歸責原則的地位。這樣體例安排說明，《民法通則》并非將其作為一個歸責原則確立。[13]那么，在這樣一個獨特的位置上，規定這樣的一條看似獨立責任基礎的條文，本身的合理性便值得懷疑。

在我國的侵權法理論中，《民法通則》第133條規定的監護人替代責任，是一種特殊侵權行為。從侵權責任立法的體系性出發，顯然不應該是現在的位置。按照我國侵權法理論的通常體例，應該安排在特殊侵權行為的第一條，即第121條。可見，《民法通則》第133條的位置和內容，有悖于我國侵權法的基本理論體系。而《民法通則》第133條第1款、第2款體現出的以財產狀況作為適用標準的立法體例，也具有極強的獨特性。從立法技術上講，第1款關于“監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的民事責任”的規定，與第2款關于“由監護人適當賠償”的規定，具有相似性，應該統一規定，且應該與“但單位擔任監護人的除外”的規定進行協調。現在的立法模式，顯然是對某種立法模式的借鑒與實踐中按照財產狀況標準區分適用的司法經驗的混合，這些也需要找到其立法源流。

對于上述《民法通則》第131－133條體現出的疑點，只能理解為立法者具有整體考慮，否則便無法進行合理解釋。因此，下文將一并回顧新中國民法典起草的歷次草案中，與第132條（下稱“公平責任條款”）前后相鄰的第131條（下稱“過失相抵條款”）、第133條（下稱“監護責任條款”）相應條款的內容和位置，便于我們更加歷史性的理解公平責任的來龍去脈。

四、《民法通則》之前民法典起草中的相關條文考察

新中國成立以來，我國曾三次起草民法典。從1954年開始，由全國人大常委會組織民法起草，確立了我國民法對蘇聯民事立法和理論的繼受模式。1962年開始第二次民法起草，在特殊的社會背景下，該次民法草案僅包括總則、財產的所有、財產的流轉三編，將侵權行為、繼承、親屬排除在外，直至1979年11月成立新的民法起草小組，才開始了第三次民法典的起草工作。[14]下文將對50年代和80年代兩次民法典起草中的涉及公平責任的相關條文分別進行考察。

（一）我國50年代民法典起草中的相關條文考察[15]

50年代我國民法典起草是分編進行的，其中債編與侵權責任有關的草案共有四次：

1955年10月24日的《債編通則第一次草稿》第37條是“監護責任條款”，第44條是“過失相抵條款”，第45條是“公平責任條款”，該條規定：“人民法院在決定損害賠償數額的時候，應該根據雙方的經濟情況作適當處理。”在位置上，“過失相抵條款”與“公平責任條款”相鄰，“監護責任條款”前置。

1957年1月7日《債編通則草稿》“第三節因造成他人損害所生的債”部分，第14條是“監護責任條款”，第21條是“過失相抵條款”，第22條是“公平責任條款”該條規定：“損害賠償的數額，除根據加害人的故意或過失的情節輕重及受害人的受害程度之外，并應參照雙方的經濟情況作斟酌確定。”，相對位置和內容與《債編通則第一次草稿》相似。1957年1月9日的《債的通則第二次稿（另案）》“（一）侵權行為所生的債”部分，第72條是“監護責任條款”，第79條是“過失相抵條款”，第80條是“公平責任條款”：“人民法院在決定損害賠償數額的時候，應該根據雙方的經濟情況作適當處理。”相對位置和內容也與《債編通則第一次草稿》相似。對比可知，兩份草案在體例的安排上是基本一致的，差別在于“公平責任條款”的內容。《債的通則第二次稿（另案）》延續了《債編通則第一次草稿》的規定，只考慮“雙方的經濟情況”，而《債編通則草稿》還考慮“加害人的故意或過失的情節輕重”和“受害人的受害程度”。

1957年2月10日的《損害賠償[第三次草稿]》的規定發生了一些變化。第4條是“過失相抵條款”、第5條是“監護責任條款”，第13條是“公平責任條款”。值得注意的是在相對位置上，“過失相抵條款”前置，“監護責任條款”居中成為特殊侵權行為的第一個條文，“公平責任條款”在位置上靠后，內容上延續了《債的通則第二次稿（另案）》的規定。

從上述四次債編草案的內容和體例來看，當時的“公平責任條款”規定的并非是一般責任基礎類型，而是對人民法院“決定損害賠償數額”時考慮因素的規定，是減輕賠償責任類型。在考慮“雙方的經濟情況”問題上較為一致，在是否考慮“加害人的故意或過失的情節輕重”和“受害人的受害程度”問題上顯得搖擺不定。在體例上，經過四次草案的起草，最終形成了《損害賠償[第三次草稿]》的“過失相抵條款”前置，“監護責任條款”居中，“公平責任條款”后置的相對位置。按照這種體例，“過失相抵條款”應理解為損害賠償范圍的確定條款，“監護責任條款”應理解為特殊侵權行為條款，“公平責任條款”應理解為損害賠償數額確定條款。

（二）我國80年代民法典起草中的相關條文考察[16]

80年代前期，民法典的起草又進入了新高潮，從1980年到1982年連續起草了四稿《中華人民共和國民法草案》，其中均涉及到了對公平責任的規定：

1980年8月15日《中華人民共和國民法草案（征求意見稿）》第五編損害責任，分損害的預防、損害責任的一般規定、損害責任的特殊規定和賠償的范圍和方法四章。其中第444條是“過失相抵條款”，位置在第二章“損害責任的一般規定”；第448條是“監護責任條款”，位置在第三章“損害責任的特殊規定”的第一條；第472條是“公平責任條款”，位置在第四章“賠償的范圍和方法”的最后一條，內容是：“對于致害人的賠償責任，人民法院可以根據損害發生的原因、給社會造成不良影響的程度、致害人的經濟狀況以及對待過錯的態度等，適當減免。”在體例上，延續了1957年2月10日的《損害賠償[第三次草稿]》，但內容上，改變較大，除“致害人的經濟狀況”外，還包括了“損害發生的原因”、“給社會造成不良影響的程度”、和“對待過錯的態度”四種，顯示出較強的管理色彩，這可能與剛剛結束不久，整個思維方式還較為政治化有關。

1981年4月10日《中華人民共和國民法草案（征求意見二稿）》第四編侵權損害的責任，分為一般規定、特殊規定和賠償的范圍和方法三章。其中第341條是“過失相抵條款”，位置在第一章“一般規定”；第345條是“監護責任條款”，位置在第二章“特殊規定”的第一條；第366條是“公平責任條款”，位置在第三章“賠償的范圍和方法”的最后一條，內容是：“對于致害人的賠償責任，人民法院可以根據損害發生的原因、給社會造成不良影響的程度、致害人的經濟狀況以及對待過錯的態度等，適當減免。”體例上，“二稿”將“一稿”的“損害的預防”和“損害責任的一般規定”兩章合并為一章，在內容上和位置安排上，幾乎沒有變化。

1981年7月31日《中華人民共和國民法草案（第三稿）》第七編民事責任，分通則、確定責任的規定和承擔責任的范圍和方法三章，其中第二章確定責任的規定分為“一般規定”和“特殊規定”兩個子標題。其中第466條是“過失相抵條款”，位置在第二章確定責任的規定“一般規定”子標題下；第469是“監護責任條款”，位置在第二章確定責任的規定“特殊規定”子標題下的第一條；第492條是“公平責任條款”，位置在第三章“承擔責任的范圍和方法”，內容是：“對于致害人的賠償責任，人民法院可以根據損害發生的原因、給社會造成不良影響的程度、致害人的經濟狀況等，適當減免。”相較于“一稿”、“二稿”，內容上刪除了“以及對待過錯的態度”的規定，體現出一定的私法回顧意識；體例上，重新規定了“通則”章，“一般規定”與“特殊規定”合并規定在第二章“確定責任的規定”，相關條文的相對位置不變，只是“公平責任條款”不再是該章最后一條。

1982年5月1日的《中華人民共和國民法草案（第四稿）》第七編民事責任體例、條文位置安排以及第423條“過失相抵條款”、第448條“公平責任條款”的內容與“三稿”基本一致。值得關注的是，“四稿”第426條“監護責任條款”刪除了在前三稿中相應條款的第一款后段，即“但是，未成年人能夠辨認自己行為的后果并且已有獨立經濟收入的，應當對自己造成的損害承擔連帶責任。”剩余條文的第一款是“無行為能力人和行為能力受限制的人造成的損害，由他們的父母、監護人或者有義務對他們進行監護的組織承擔責任。”第二款是“父母、監護人或實行監護的組織如果能夠證明已經盡到了監護職責，可以酌情減輕或者免除他們的責任。”這兩款內容的合并，便是后來《民法通則》第133條的第一款。

此后還有一次民法總則的起草，即1985年7月10日的《中華人民共和國民法總則（討論稿）》，此后并未進行新的民事責任編起草。隨后立法計劃發生變化，立法機關決定改采先分別制定民事單行法，待條件具備再制定民法典的立法方針。[17]1986年4月12日，第六屆全國人民代表大會第四次會議通過了《民法通則》。

80年代的四稿民法草案的民事責任編的體例和相關規定，體現出侵權責任立法，在體例上逐漸固定為一般規定、特殊侵權行為和損害賠償三部分，“過失相抵條款”屬于一般規定、“監護責任條款”是一般安排在特殊侵權行為的第一條，而“公平責任條款”屬于損害賠償部分，是減輕賠償責任類型的公平責任條款。可以確定，在《民法通則》起草之前，這一體系是較為清晰的。

五、《民法通則》起草時的文獻考察

通過上文對50年代和80年代兩次民法典起草的回顧和分析，我們還可以得出一個非常重要的結論，即在我國的民法典起草過程中，公平責任從未作為過承擔侵權責任的基礎，不存在一般條款意義上的公平責任，減輕賠償責任類型的“公平責任條款”的實質是考慮雙方經濟條件和其他因素，斟酌決定損害賠償的數額。可以確定，從1955年新中國開始起草民法典，到1982年5月1日的《中華人民共和國民法草案（第四稿）》，均無任何類似《民法通則》第132條的草案條文。那么，在前8次侵權責任起草過程中，逐漸清晰化的立法體例，是如何在《民法通則》中體現為現在的第131－133條的體例與內容的呢？在這樣的立法準備和理論背景缺失的情況下，《民法通則》卻將公平責任上升為責任的一般條款[18]，的確有耐人尋味之處。要解釋這種現象，就需要對當時立法者可能參考的文獻進行分析。

（一）公平責任條文體例的確定——我國80年代中期《民法通則》起草時的文獻考察

筆者對當時幾乎所有的立法參考文獻進行了全面的考察，發現與公平責任相關的文獻非常的稀少，僅有以下兩份80年代初期出版的翻譯文獻與公平責任高度相關：

第一份材料是1980年出版的1964年《蘇俄民法典》中譯本[19].第458條規定：“如果受害人自己的重大過失促成了損害的發生或擴大，在蘇聯立法沒有其他規定的情況下，應當根據受害人過錯的程度（在造成損害的人有過錯時，也應該根據他的過錯程度），減少賠償的數額或者免除賠償損害的責任。”“法院可以根據造成損害的公民的財產狀況，減少其賠償損失的數額（蘇俄最高蘇維埃1973年12月12日法令的條文），見《最高蘇維埃公報》，1973年第51期，第1114號）。”該條文的特別之處是，明確的將“受害人的過錯”和“造成損害的人的財產狀況”并列的作為減少或者免除損害賠償的考量因素，這有利于幫助我們理解《民法通則》第131條“過失相抵條款”與第132條“公平責任條款”的相鄰現象。

第二份材料是一篇介紹南斯拉夫新債法改革的文章——《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》[20]，于1980年被翻譯成中文，發表在《法學譯叢》1980年第2期。該文后被法律出版社1983年6月出版，法學教材編輯部《民法原理》資料組選編的《外國民法資料選編》作為唯一的債法文章選入轉載。該書首次印數即達到了2萬余冊，可以想象在資料匱乏的當時，該書的影響力之大，且該書的編寫者實際上就是《民法通則》的起草者。該書提到“現代技術文明社會中的生活條件，已經并且仍然要求不以過錯作為責任的根據，而要求責任的成立不聯系過錯來考慮，責任的產生是由于發生了損害（客觀責任），因此，在任何情況下，造成損害者不得以證明對于發生損害并無過錯為理由而免除責任。……以及在其它生活的需要和社會主義的公平而要求對受害人予以更大的保護的特殊情況，采取客觀責任的觀念。”“關于債法的概念及其知道思想，有必要著重指出''''社會主義的公平''''原則，作為對其他法規在實施中引起不公平的結果時的一種矯正。”“社會注意的公平及團結的觀念，在有正當的社會理由時，有時要求不適用只能對應負責任者判決賠償的規定。”該書特別舉例：“例如法律規定當損害是由一個不能對之負責的人所造成（例如該人沒有推理能力）、而又不能從其監護人那里得到賠償時，法院可以''''根據公平的要求，特別是考慮造成損害者及受害人雙方的財產狀況，判決造成損害者賠償全部或部分損失''''（第169條）。”該示例和引用的條文，與《民法通則》第132條、第133條第一款的規定，在內容上具有高度的吻合性，可以幫助我們理解這兩個條文的相鄰關系。

盡管筆者無法、也不可能證明，《民法通則》的起草者就是看到了這兩份材料而起草的第131－133條，但可以肯定的是，這兩份材料能夠對于這樣的條文設計起到理論上至關重要的支撐作用。反之，如果當時的《民法通則》起草者對這兩份材料視而不見，那么則需要對此作出較為詳細的說明。而根據筆者的考察，我國民法學界在《民法通則》頒布之前，無任何關于所謂“公平責任”的探討，而該法頒布之后，學界才迅速對此展開了爭議[21].因此，正面的推斷，在當時參考資料較為稀缺的情況下，這兩份材料對于上述三個條文的起草起到了較大的影響，應該更為合理。

（二）公平責任條文內容的確定——民法典起草過程中監護人責任條文變化的佐證

從上文對體例的考察可以得知，“公平責任條款”在《民法通則》起草時是和“監護責任條款”一并考慮的。1922年《蘇俄民法典》第405條規定：“無行為能力人對于其所致損害之損害不負責任。負有監督義務之人應代為負責。未成年人于本法第9條所規定之情形所致之損害，其父母或監護人亦應與未成年人共同負責。（1935年11月25日《法令匯編1936年第一號法令第一號》）”而第9條規定：“未成年人之滿十四歲者，得經法定人（父母、養父母、監護人、保佐人）之同意，為法律行為。有權獨立支配其所得之工資，并對于因其行為所致他人之損害負賠償之責任。”

值得關注的是，50年代四次債編通則（損害賠償）草案的監護人責任，均提到了“在不能或者賠償不足的時候，由法定人負賠償責任”的內容，而80年代四稿《中華人民共和國民法草案》均無相關內容。可見《民法通則》第132條和第133條對公平責任和監護人責任的規定，是受到了1922年《蘇俄民法典》第405條和第406條的適用關系影響。這樣就更讓我們理解為什么《民法通則》第133條第2款會規定“有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產中支付賠償費用。”也更加容易理解“不足部分，由監護人適當賠償，但單位擔任監護人的除外”的立法原意是單位不承擔賠償責任[22]，即蘇聯民法上列舉的都是作為自然人的法定人。

1922年《蘇俄民法典》第405條和第406條的相鄰關系，以及《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》的舉例，與《民法通則》第132條、第133條的內容和體例高度吻合，因此可以認為《民法通則》的“監護責任條款”就是最典型的“公平責任條款”的適用情形。因此才更容易理解，《民法通則》為何拋棄了四稿《中華人民共和國民法草案》確立的“監護責任條款”的特殊侵權行為地位，而置于“公平責任條款”之后。結合《民通意見》第157條的規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同的利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”和《民通意見》第157、158－161條的內容，可以認為第157條是對《民法通則》第132條的直接解釋，第158－161條是對《民法通則》第133條的直接解釋，更進一步確定了《民法通則》第132條與第133條之間的責任基礎與適用范圍的關系。因此，在內容上，《民法通則》第132條實際上是源于1922年《蘇聯民法典》第406條的規定。

六、對公平責任考察的結論與簡單展望

綜合上述分析，筆者認為，《民法通則》第132條，是80年代中期我國民事立法由起草“民法典”向起草《民法通則》轉軌的特殊時期，在較短的時間內，總結50年代和80年代兩次民法典起草經驗，引進南斯拉夫債法修訂所貫徹的社會主義公平原則，內容和體例上綜合借鑒1922年和1964年《蘇俄民法典》的產物。由于未經過較長的理論醞釀和討論，又沒有立法理由書，無怪乎有學者感嘆，由于《民法通則》第132條的規定，加上概念規范與思維邏輯不嚴格，故使得“公平責任”原則之說在民法學界至今甚為流行[23].

從上述考察還可以看出，《民法通則》第132條的規定，應該結合第133條理解，其適用范圍，較之1922年《蘇聯民法典》更小，應僅適用于《民法通則》第133條，具體適用上結合《民通意見》第158－161條的規定。因此，《民法通則》第132條的適用，不能夠拋開第133條的限定，該條文不但不是歸責原則，而且也不能單獨作為責任基礎適用。這樣的適用范圍，與世界主流立法模式應該說是一致的，即由于年幼或智力不全而缺乏判斷力的人所負公平責任的情況。[24]但在立法技術上，由于《民法通則》第133條的獨立規定，且沒有立法理由書進行說明，導致了適用上范圍的擴大化。

未來《侵權責任法》在立法技術上，應該注意限定公平責任的適用范圍，局限于監護人及其類似情形中，避免造成進一步的理論混淆。在我國司法實踐中，已經發展出了一系列新的監護人責任類型，如夫妻離婚后的監護責任、精神病院、敬老院等其他機構的監護責任，這些好的司法經驗都應該在未來《侵權責任法》中予以明確。另外，單位監護人不承擔補充性的監護責任，沒有足夠充分的理由，且不利于保護被監護人的利益，因此應該適用與自然人監護人同樣的規則。考慮到上述幾種不同的監護人責任，應該適用共同的侵權責任形態規則，筆者建議未來《侵權責任法》規定一條僅包含原“公平責任”中責任分擔內容，而不單獨作為責任基礎的責任形態的條款。擬稱為“分擔責任條款”以示同“公平責任”的區別，即依據公平原則，根據實際情況，由當事人分擔民事責任。所謂“實際情況”，包括當事人的經濟狀況、受損害程度等情形。需要強調的是，“分擔責任條款”自身不單獨構成責任基礎，而在具體侵權行為類型條文中明確規定其適用，這樣便避免了公平責任條款單獨規定是否能夠單獨適用的理論混淆，并達到了限制公平責任適用范圍的目的，同時為更多的適用“分擔責任”形態的立法保持了開放的空間。[25]

注釋：

[1]參見“李萍、龔念訴五月花公司人身傷害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第2期。“李彬訴陸仙芹、陸選鳳、朱海泉人身損害賠償糾紛案”，載《最高人民法院公報》2002年第4期。前案適用了公平責任，而后案卻沒有。對比同年公布的這兩個最高人民法院公報案情，并無實質差異影響公平責任的適用。

[2]參見嚴治譯：《損害賠償的減輕和公平責任》，載中國人民大學法律系民法教研室編《外國民法論文選》（校內用書），1984年5月版，第328頁。原文載《國際比較法百科全書·侵權行為·責任的后果（補償）》，1972年版。

[3]吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯《瑞士債務法》，法律出版社2002年版。

[4]參見[日]小口彥太：《不法行為二題》，丁相順譯，載張新寶主編：《侵權法評論》2004年第1輯，人民法院出版社2004年版。

[5]參見嚴治譯：《損害賠償的減輕和公平責任》，載中國人民大學法律系民法教研室編《外國民法論文選》（校內用書），1984年5月版，第328頁。原文載《國際比較法百科全書·侵權行為·責任的后果（補償）》，1972年版。

[6]參見[蘇]堅金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊），中國人民大學法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372-373頁。

[7]參見王衛國：《過錯侵權責任：第三次勃興》，中國法制出版社2000年版，第294-295頁。

[8]1926年《前蘇俄最高法院民事上訴庭的工作報告》，轉引自[蘇]堅金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊），中國人民大學法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372頁。

[9]參見[蘇]堅金·布拉圖斯主編：《蘇維埃民法》（第三冊），中國人民大學法律系民法教研室譯，法律出版社1957年版，第372-373頁。

[10][日]小口彥太：《日本、中國、香港侵權行為法比較》，《法學家》1997年第5期。

[11]參見嚴治譯：《損害賠償的減輕和公平責任》，載中國人民大學法律系民法教研室編《外國民法論文選》（校內用書），1984年5月版，第329頁。原文載《國際比較法百科全書·侵權行為·責任的后果（補償）》，1972年版。

[12]參見王利明主編：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第105頁。王利明：《侵權行為法研究》（上），中國人民大學出版社2004年版，第290-291頁。

[13]參見楊立新：《侵權法論》（第三版），人民法院出版社2005年版，第125-126頁。

[14]參見梁慧星：《制定民法典的設想》，《現代法學》2001年第2期。

[15]本小節的立法資料參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（上），法律出版社2003年版。

[16]本小節的立法資料參見何勤華、李秀清、陳頤編：《新中國民法典草案總覽》（下），法律出版社2003年版。

[17]參見梁慧星：《制定民法典的設想》，《現代法學》2001年第2期。

[18]孔祥俊：《論侵權行為的歸責原則》，《中國法學》1992年第6期。

[19]馬驤聰、吳云琪譯，王家福、程遠行校：《蘇俄民法典》，中國社會科學出版社1980年版。

[20][南]佛·克魯爾杰：《南斯拉夫新債法的概念及其基本制度》，王名揚譯，盛愉校，《法學譯叢》1980年第2期。原載《南斯拉夫法律》（法文版）1978年第2期。

[21]較早的重要文獻包括藍承烈：《論公平責任原則》，《學習與探索》1987年第3期。石柱華：《試論公平責任原則》，《中南政法學院學報》，1987年第3期。房紹坤、武利中：《公平責任原則質疑》，《法律科學》1988年第1期。劉士國：《論侵權損害的公平責任原則》，《法律科學》1989年第2期。蔣頌平：《“公平責任”原則應是獨立的歸責原則》，《人民司法》1989年第7期等。

[22]《最高人民法院民事審判庭關于單位擔任監護人是否承擔賠償責任的電話答復》（1989年8月30日[89]法民字第23號）。

[23]米健：《關于“公平”歸責原則的思考》，《中外法學》1997年第1期。

[24]參見嚴治譯：《損害賠償的減輕和公平責任》，載中國人民大學法律系民法教研室編《外國民法論文選》（校內用書），1984年5月版，第329頁。原文載《國際比較法百科全書·侵權行為·責任的后果（補償）》，1972年版。

[25]關于分擔責任的思路，限于本文的主旨和篇幅而無法展開，筆者將另行撰文說明。基本思路可參見筆者撰寫的《侵權責任法草案建議稿》第21條[分擔責任]的說明（楊立新主編：《中華人民共和國侵權責任法草案建議稿及說明》，法律出版社2007年版，第79頁）。