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內容提要：在中國現行民事訴訟法面臨修改之時，有必要對中國傳統民事審判的特質以及從中體現出來的、有著深厚歷史文化根基的‘德性“進行考察；同時，要以對現代民事訴訟法所體現出來的傳統和現代因素的理解和洞察為基礎，對將來的民事訴訟法應當如何傳承這種”德性“、將體現出怎樣的走向以及改革的路徑做出展望。

關鍵詞：民事訴訟法，修改，傳統民事審判

當前，中國三大訴訟法的修改已經提上了立法機構的議事日程，其中民事訴訟法的修改尤其令人關注。作為司法救濟領域的基礎性法律，從程序原理、價值理念到具體制度的構架，民事訴訟法及其理論的發展狀況對其它救濟程序都會發生直接而深遠的影響。〔1〕誕生于上個世紀90年代初的民事訴訟法已經完成了其歷史使命，對已經跨入21世紀的中國而言，能否建立一個公正、公開、高效的現代化民事司法救濟機制，此次民事訴訟法的修改事關重大。而從歷史上看，任何一個新舊法律交替的法律變革時期，都是最容易激發出人們無限熱情和無窮想象的時期，同時也是各種思想火花閃現與碰撞最為激烈的時期。受全球化浪潮的影響，世界各國法律呈現出相互融合的態勢，在民事訴訟領域，比較法學者對國外尤其是西方國家民事訴訟法律制度的研究取得了豐碩的成果，出現了前所未有的繁榮景象。〔2〕在這當中，基于對其內含價值理念的認可，對抗制、適時提供證據和庭前證據交換制度、小額訴訟等制度紛紛進入了國內學者的研究視野并且不同程度地為我國司法實踐所吸納，給我國民事訴訟注入了新的理念和元素。由此，大到民事訴訟理念的更新以及民事訴訟模式的整體轉換，小到民事訴訟具體制度的創設與改動，學者們對于新民事訴訟法的樣貌都從各個層面描繪了自己心中的藍圖。

然而，筆者以為，作為法律家而言，對于紛呈于國人面前的多樣化的域外經驗保持一種開放的心態的同時，還須保留一種必要的理智。誠然，現今中國的民事訴訟制度改革不可能擺脫制度文化的交流，多年來理論界和實務界積極探索的成果也必然要以適當的方式在將來的新民事訴訟法中得到體現，但是，要使得這種交流真正有意義，要使得體現某種人類共通價值的域外制度能夠在“拿來”之后正常發揮作用，就必須真正懂得任何制度都有其深厚的歷史根基這一道理，“在老根子的淺處粗處嫁接新文化的新芽，才是有益的新陳代謝”。〔3〕如果說固有的傳統無法完全供給制度的發展而需要外來的制度“養分”加以補充，由此而產生法律移植的必要性和可能性的話，〔4〕那么就必須在理清本土制度的“老根子”的前提下，找到其中真正的“粗處”少淺處“所在、找到其與外來制度之間的最為恰當的嫁接點所在。換句話說，中國的法律要解決的始終是中國的問題，而中國的問題都脫不開歷史傳承性，對中國問題的深刻理解與洞察是進行任何制度改革的前提。”中國法律不同于西方法律，并非只是法律本身的不同，更重要的是法律所蘊含的以及法律背后所支撐的社會文化條件不同，任何法律形式上的移植和模仿都不難，但法律的社會文化移植是不可能的。“〔5〕早在晚清修律及后來的新式法典編纂之時，針對中國完全以西方法典為模本改造傳統法的舉動，當時不少來華的外國法律家都提出了善意的批評，指出改造中國傳統法律體系是必要的，但首先應當考慮的是維護傳統的價值，并以滿足中國人民的生活實際為前提。〔6〕其中，曾任民國政府司法行政部顧問的美國前哈佛法學院院長龐德就提醒道，中國的法律家不要無限度地追求立法層次上的西化，而必須發展法律的解釋和應用技術，使新的法律制度適應社會現實，成為地道的中國法律。〔7〕當歷史的車輪隆隆向前滾動近一個世紀之后，此番有著特定語境的話語仍有其合理性。因為能夠在一定的社會文化當中植根的某種制度本身必定具備該文化所認可和崇尚的某些重要價值，在這些價值沒有發生瓦解、其賴以生根的社會現實條件沒有發生根本轉換的情況下，單純在形式層面完成某種制度置換，不僅難以達到預期的目的，而且還蘊含著莫大的危險，不但難以有效建立起新的社會秩序，反而還有可能破壞原有的秩序結構使其陷入混亂之中。〔8〕基于此，在中國民事訴訟法面臨修改的今天，再一次回過頭來追問和探尋以下三個問題并非是多余的：其一，中國傳統民事訴訟制度的”德性“究竟是什么；其二，作為中國法制現代化運動的一個階段性成果，現行民事訴訟法在展現某些”現代“因素的同時，其對傳統的承繼又是如何呈現出來的；其三，如果說中國的民事訴訟法需要實現某種轉型，那么在現有的社會條件下，如何在制度上平衡各方的利益來實現社會正義、以此來成功實現其歷史傳承。或許，只有經歷了此番對傳統和現實的深刻理解，任何對”將來“的探討才會更加富于意義。

一、對中國傳統民事訴訟的解讀：中西方兩種審判運作模式之比較

在中國傳統社會的糾紛解決體系當中，訴訟一直沒有成為一種占據優勢地位的社會糾紛解決方式。即便是國家權力涉入糾紛解決過程的民事訴訟，調解技術在民事審判當中的著力運用也使得它與民間其他的糾紛解決方式之間的界限非常模糊。國內學界對此一個較為普遍的解釋就是將它歸因于中國傳統的儒家文化和禮治傳統，認為“在清末繼受西法之前，由私了到公斷的所有過程，都一致性地受到儒家倫理息訟、和為貴、禮先法后、德主刑輔的理念的制約，調處遠比判決來得重要。”〔9〕對于中國傳統訴訟的特質，有學者將其概括為訴訟運作的道德化、司法設置的行政化和非職業化、訴訟活動的人情化和藝術化、訴訟規制的低程序化、司法的個別化和非邏輯化幾個方面，認為它既是中華民族生活智慧的結晶，同時從總體上看又附屬于傳統禮治社會的特定范疇。〔10〕日本法制史學者代表人物滋賀秀三教授稱中國傳統的民事訴訟為“父母官訴訟”，他以清代州縣自理的民事案件作為素材進行考察，指出與近代西歐的“判定”型審判模式截然不同，清代州縣的審判與民間的解決方式之間存在共同性，都屬于一種“教諭式”的調解（didacticconciliation），審判的目的并非是在當事人之間給出一個“非黑即白”的是非判定（adjudication），而在于通過“教諭式”調解達到息事寧人、教化當事人的目的；正是由于審判的此種性質，才使得中國實定性的私法體系無從形成。〔11〕日本另一位學者高見澤磨則以中華人民共和國成立之后的社會糾紛解決實景為分析材料，指出與固有法時期區別不大的是，即使在現代中國，社會的糾紛解決仍舊是按照“說服-同意”模式來進行的；但這種模式的形成與“和為貴”的儒家文化傳統并無多大的因果關系，而是社會現實條件的有限性直接導致的結果，比如法院以及當事人自身力量的單薄、立法過程的高度政治性等等。〔12〕高見澤磨先生的研究拋卻了意識形態的藩籬，從實證的角度剖析了隱藏在各種文化符號背后的、起著決定作用的社會物質條件。可以看出，“對抗-判定”這一對分析概念的運用是這些日本學者們研究的突破點所在，而中國傳統審判并不具備真正意義上的此種性質：〔13〕第一，從裁判的形成來看，它是滲透于裁判始末的倫理教化作用下的產物，而非雙方當事人訴訟競技的自然結果，盡管此過程當中并不完全排除依法而斷的情況，但是當事人的行為不可能成為影響裁判結論的關鍵性因素，這樣一來，訴訟過程的低程序化也就成為必然；其二，就裁判本身的“自足性”而言，正是由于訴訟過程本身自治性的闕如，從而不存在一種超脫于主觀價值判斷之外的、客觀的評價機制，因而裁判的正當性就需要依賴于其承受者-當事人雙方的認可〔14〕來建立，而包括當事人在內的社會公眾的主觀價值判斷又是一個處于流變狀態的變量，故而，法院裁判在實質意義上不可能具有“判定”的屬性。

以上這些研究表明，與近現代西方的民事審判相比較，中國傳統民事審判反映出的是在不同的世界觀和人生觀之下的一種特定的審判運作模式，即便到了現代中國，這種模式依然沒有發生質的變化，而只是以另外一種形態實現了其歷史傳承。

首先，中國傳統民事審判體現的是一種“法官的治理”藝術，法官的身份是“判官”，這種身份代表了兩層使命，一是在當事人對簿公堂之時對當事人之間的紛爭給出一個權威性的結論，在這個意義上他是“裁判者”；二是他同時又擔負“教化”職責，其審判活動本身是社會行政管理活動的一部分，通過對糾紛的化解來維持和促進當時的社會價值目標和秩序，在這個意義上他又是具有行政化色彩的“長官”。而且，法官所實施的“教化”不僅僅作用于當事人，同時還作用于其自身，法官本人不能超脫于其外，亦即法官給出的糾紛解決方案必須為包括當事人在內的社會公眾所認同才能獲得正當性。基于這種雙重身份，法官在審判過程當中調集資源的能力、訴訟展開的動力機制以及貫穿于整個民事審判過程當中的治理方式均不同于近現代西方的民事審判。為了尋求一個被認為妥當的解決方案，同時也是為了完成其無可推卸的教化責任，法官可以動用各種資源對當事人積極展開不受程式束縛的、“長驅直入”的說服工作，其調集資源的能力遠遠為一名純粹的裁判者所不及；與此同時，法官的這種“長驅直入”也并非意味著不受任何限制，最終的裁決結果依然要達到讓當事人“心服”的程度才獲得正當性，從某種意義上說最終的裁決就是包括裁決者和雙方當事人在內的各方博弈之下的結果。在這當中，法官形式上的自由行動與當事人實質上的同意就構成了一對平衡因子，這種平衡因子的存在使得裁決結果的正當性得到了保證，因而可謂是構成了中國傳統審判當中的“平衡系統”。在這個系統當中，盡管法官是所有資源的調動者以及訴訟過程展開的推動者，但是他須對實體的裁決結果直接負責。而近現代西方的訴訟程序雖然也存在參與糾紛解決的各方相互交涉的情形，但這里的交涉是被置于一個對抗性的、一旦啟動便不能推倒重來的程序裝置當中進行的，所有人都被嵌入到了體現法律高度自治〔15〕的程序板塊當中，像是“帶著鐐銬的舞者”，程序本身成為了說理機制以及審判的正當化標志，雙方當事人在利己動機之下展開的事實呈現與對抗活動成為訴訟推進中唯一的、同時也是相對充足的動力來源。由于國家的司法活動僅僅占用國家權力運作的一部分空間，投入到司法過程當中的資源有限，因而法官僅是純粹的裁判者，他只需對程序本身負責，程序本身構成了對法官恣意的制約，同時也卸除了法官對裁決結果在道德上的責任，因此這里展現的是一種“程序的治理”。在這種治理機制下，裁決結果的正當性交給自足的程序來證明，法官的個人特質，比如品德、學識以及斷案的智慧與藝術等等，與裁判結果的正當性之間的邏輯聯系較為松散，盡管后者能夠在一定程度上促進裁決結果的正當性，但這并非決定性因素。這里的“自足”既是功能意義上的發現真實，同時又是價值意義上的程序正義。前者意味著當事人自我歸責機制的建立，亦即賴以發現真實證據的搜尋工作完全交給了當事人，而并非掌握在官方（法院）手中，后者則意味著在社會整體的訴訟倫理上更傾向于從程序上而非從實體上獲得對正義的信賴。當然，作為這種治理機制的前提，當證據的收集進入市場化運作〔16〕之后，為了保證完全附加在當事人身上的訴訟風險責任具有道德上的正當性，在訴訟當中給予當事人（及其律師）足夠的資源來完成證據收集任務并且保證雙方富有成效的對抗也就顯得尤為關鍵。以上這兩種審判的治理模式可以分別歸入人治和法治的范疇，它們是兩種截然不同的糾紛觀和訴訟觀的反映，并各有其內在的平衡系統和正當化機制。在“法官的治理”機制下，法官所具有的雙重身份以及享有的廣泛裁量權，使得糾紛被訴諸于公力之后通過法官的調和及裁決技術得以解決。由于法官在其中承擔了主要的事實發現任務，當事人無需在舉證能力、辯論技巧等訴訟經驗技術方面付出高昂的交易費用，同時法官不受程式約束的調和技術能夠克服程序化訴訟下的剛性而保證糾紛從細微處得到盡可能妥當的處理；而且，法官的裁斷最終要受當事人心理認同的制約。如此一來，就訴訟機制本身而言，倘若當事人將其爭議交付公斷，一般能夠以較低的成本從官方獲取一個滿意的判決結果。換句話說，只要當事人有訴諸于司法機構（官府）的愿望，那么該訴訟機制基本上就能夠為其提供一個有效而且成本低廉的救濟通道；而且，法官所解決的紛爭并不嚴格局限于今天所言的可判決性（adjudgeable）紛爭，而是覆蓋了所有的民間“細故”。故而，在功能意義上，拋開意識形態范疇的阻卻因素，〔17〕在當時的社會物質條件所能支持的限度內，傳統民事審判能夠從整體上達到吸納和平復社會不公及社會沖突的效果。由此可以看出，傳統民事審判機制的功能其實就在于，一方面，訴訟制度本身能夠將其利用者-在一定社會條件下占據有限資源的當事人成功地接納進來，并且提供能夠在大體上獲得其認同的裁判結果；另一方面，與司法權、行政權合二為一的政治體制相適應，法官擔負起雙重角色并采取靈活的裁決技術從而使民事審判的功能得到正常發揮。這其中便體現出該制度的“德性”所在：對內“合當事人意”，即保證當事人在現有資源掌握狀況和現實條件下獲得可接受的裁決結果；對外“合社會目的”，即在既定的權力框架內盡可能地通過司法權的運作有效地吸收和消解社會不公，從而有效實現“定分止爭”的社會控制目的。

其次，在現代中國，隨著現代意義上的司法制度的建立、民事訴訟法典化的完成以及各項民事司法改革措施的推進，民事訴訟機制總體上呈現出從“法官的治理”向“程序的治理”逐步轉型的傾向，這與中國社會變遷過程當中政治、經濟等各個領域所發生的深刻變化，以及由此而帶來的法院在整個國家權力體系當中地位和角色的轉變有著必然聯系。〔18〕這種轉型的實質，就是傳統民事審判當中的平衡系統被打破而代之以新的平衡系統，從而實現訴訟模式的根本轉換：一方面，法官對訴訟過程的操控力度和范圍一步步弱化的同時法官對訴訟結果的責任也逐漸消解；另一方面，程序對訴訟全過程和結果的控制力得到提升而當事人的行為與訴訟結果之間的制度聯系也被強化。其中，最為典型的表現就是證據搜尋的私人化趨向。但是，客觀事實表明，迄今為止這種轉型的努力并未完全實現，或者說不可能完全實現。這是因為，在此過程當中，作為實現“程序的治理”機制當中的兩個重要因素，當事人和法院各自的力量都沒有發生根本的改變。不管是民事訴訟制度內的和制度之外的，當事人和法院所擁有的現有資源都遠遠不足以使“程序的治理”在現實的語境下獲得正當性：法院本身無以自主，〔19〕因而無法保證其裁判獲得權威性和終局效力，到頭來為了獲得社會的認同還得在程序之外尋求裁判的合理性根據；當事人也沒有獲得充分的訴訟對抗手段和資源保障，因而將證據搜尋的任務完全交給當事人并由其承擔完全的訴訟風險在道德上并不具有正當性。若從深層次上考察，在以中國法制現代化為話語力量推動下展開的、民事訴訟領域內的此番變革同樣是“自上而下”而非“自下而上”推進的，在社會文化土壤方面存在先天不足，而后天的“濡化”過程〔20〕也才剛剛開始，故而要獲得廣泛的社會認同絕非易事；尤其從當前中國的社會現實來看，訴訟之外的權利救濟渠道并不通暢，公民權利的實現和救濟嚴重受阻的現象時有出現。在這種情況之下，訴訟必然承載著超乎尋常的正義訴求使命。此時若無視客觀現實條件而一味強調程序至上，在民眾心理上、情感上必定得不到應有的支持，而且還有可能在實質上造成正義流失。所以說，盡管在改革者所建構的“表達”層面，程序正義乃民事訴訟改革的價值目標，但囿于種種限制性因素，在“實踐”層面，民事訴訟機制仍然只能在原來的平衡系統內進行某些局部調整而不可能有根本性的突破，程序在訴訟過程當中的作用始終有限。〔21〕雖然在特定的現實條件下這種局面的存在能夠在一定程度上保持傳統訴訟的平衡狀態而實現某種實質正義，但這其中卻隱藏著一種危險：與傳統社會法官行動指向的單一性截然不同，就在新舊價值標準交替的改革時期，法官有很大的選擇空間來根據自己的需要和好惡設定審判行為標準，這種“可進可退”的局勢造就了非常大的不確定性，訴訟機制的內在平衡因此而無法得到有效的保證。〔22〕

由是觀之，中國從傳統社會進入現代社會后，民事審判的發展實際上是在兩個層面涌動，浮游在表層、同時又開展得轟轟烈烈的，是以提升程序的自治性為重心、以實現“程序治理”模式的改造為目標的；而在表層下面作為“潛流”而悄然存在的，則是“法官治理”模式的另類表達。表層的東西有時很眩目，但是它往往容易掩蓋住事物的本來面目而使人產生幻覺與錯覺；潛層的東西不易被人識別，但往往又是最真實、對將來最具意義的展現。要探討此次民事訴訟法修改的“去脈”，認清自己的“來龍”的確是重要的。以下是對此次改革的起點和基點-現行民事訴訟法的再度審視。

二、對現行民事訴訟法的解讀：一種制度的現實合理性詮釋

現行民事訴訟法是新中國成立以來民事訴訟法典化真正完成的標志，也是自晚清沈家本修律以來中國法制現代化運動在民事訴訟領域內的一個階段性成果。與傳統民事訴訟制度相比，這部法律獲得了某些現代性的外觀。

首先，該法基本上完成了訴訟程式化以及“場景轉換”的任務，“法官的治理”情形有所改觀，這表現在：其一，糾紛解決被限制在相對封閉的固定場所-法庭進行，所有的參與訴訟者都按照預先設定好的角色行事，整個訴訟過程被分割成界限分明、相互銜接并且不可逆的若干階段，每一階段都有其確定的任務和目標，而且裁判結論的得出及宣示在程序安排上被放置于訴訟程序的最后階段進行；其二，每一位訴訟參與人的行為在訴訟當中都有其特定的含義，而且與訴訟結果發生著不同程度、不同內容的聯系。換句話說，除了法官之外，訴訟參加者也在一定范圍內影響著裁決的形成，其中，當事人行為對訴訟進程及其結果的影響顯得尤其突出。比如，在一般情況下，原告決定著訴訟程序的啟動（起訴）及停止（撤訴）；當事人提供的訴訟資料對于最終事實的認定具有非常重要的線索意義，并且能夠通過辯論這種途徑表達自己的主張（民訴法第12條）；還有，在是否采用判決外的合意方式解決糾紛上，當事人雙方意愿的自主性受到強調，民訴法第9條、第51條確認了調解的自愿性原則以及雙方在訴訟中的和解權；其三，當事人提供證據或者證據線索的責任被正式予以明確（民訴法第64條第1款），盡管它與訴訟風險的承擔沒有產生必然的聯系，但是，立法上的此種明示隱含了一種意味重大的轉變，那就是，盡管法官在證據收集方面的終極責任并沒有解除，但其承擔責任是第二位的，第一位的責任很明確地落在了當事人的身上（民訴法第64條第1、2款）。

其次，對法官審判行為的正當性評價標準不再只有結果合理這種一元化視角，當事人的訴訟權利在該法律文本當中正式獲得了話語權，當事人訴訟權利及其平等性的保障被正式確立為法官的審判職責。其一，在現行民訴法的“總則”部分，保護當事人的訴訟權利被明確為該法任務之一，而且還被置于首要位置（民訴法第2條），當事人訴訟權利平等也以基本原則的形式出現（民訴法第8條）；其二，該法各個部分將當事人在不同訴訟階段所享有的訴訟權利逐一列出；其三，為保證訴訟程序當中當事人行為理性的一個先決要素-知情權，立法上要求法官在某些訴訟階段承擔告知義務，如訴訟權利告知、當事人理解錯誤而行動時的補救辦法告知等。

再次，裁判結果的正當性評價機制也出現多元化傾向，程序本身的正當性與裁決的正當性發生了一定的邏輯聯系，比如某些重大違反程序的行為（其中包括裁判者職務上的不當行為）被列入了上訴審和再審的審查范圍（民訴法第152條第4項、第178條第4、5項、第185條第3、4項）。

上述情況表明，現行民訴法已經顯示出訴訟“當事人化”的某些跡象，程序已經開始對訴訟產生一定的、實質意義的影響力。然而，在這當中我們仍然可以明顯感覺到傳統因素的存在，從根本上說，現行民事訴訟法并沒有走出“法官治理”的框架，這從以下兩個方面可以得到說明：

其一，附加在民事訴訟之上的、超越程序本身意義的意識形態沒有被完全卸除。民事訴訟承載著解決糾紛之外的諸多使命，〔23〕包括針對案件本身的個案真實使命，即超脫于訴訟過程而存在的案件的“實質真實”，以及針對整個國家和社會的教育和保障使命。前者意味著雙方當事人訴訟對抗形成的事實對法官不必然具有實質上的約束力，后者則意味著外界的各種力量依然可以通過某種被認可的理由和方式涉足于訴訟結果的正當性評判。這不僅可以解釋為什么法院庭外調查取證權依然被保留、當事人處分權的行使受到一定的限制、再審程序啟動的隨意性以及通過在法院內部設立審判委員會來對法官的裁判實施監控，同時還能解釋為什么現有的民事訴訟制度在程序安排上總是有利于原告而呈現“原告的訴訟”這一局面。〔24〕上述意識形態的存在對程序的介入構成了道德意義上的阻礙性力量，這必然導致程序決定論訴訟模式無從獲得其應有的社會認同。〔25〕

其二，真實的發現并沒有完全依賴雙方當事人之間的對抗來完成，法院在一定情況下仍然可以介入，其典型表現就是法院在當事人的主張之外進行調查取證的權力被保留；而且當事人并非是訴訟程序推進的決定性力量，法官對此仍然掌握著一定的控制權力。而正因為如此，作為當事人展現作為裁判基礎的案件事實以及主導程序進行的重要手段-訴訟權利，也就不會成為立法者重點考量的內容，對當事人訴訟權利的配置也不會著眼于當事人參與（participate）并積極實施（act）訴訟而產生的基本程序需求。〔26〕

應該說，現行民訴法所體現的這種非對抗性與法院的職權介入在當時的社會條件下有著現實的合理性，反映了計劃經濟向市場經濟轉軌時期社會對民事審判的總體要求。從當事人可以獲取的訴訟資源來看，當事人及其律師取證手段的局限性是糾紛當事人通過對抗性的程序實現其權利的主要障礙，而且現有體制下法院在判決執行方面所存在的力量不足也在一定程度上削減了當事人（尤其是權利方）對程序本身的依賴以及雙方當事人的對抗動力。此外，由于包括民事實體法在內的現有法律體系滯后，法官對法律的解釋還須結合對當事人的說服才得以完成，這又進一步削弱了依靠程序確定糾紛事實的意義。這一切表明，在現實條件下，裁判的正當性必須通過程序之外的因素來獲得，無論是實現權利或是恢復秩序，“程序的治理”模式都不可能是一種高效能的模式。在這種情況下，法官對真實發現的職權介入也就成為了一種必要的妥協，換來民事訴訟制度整體上的功能實現和價值實現。在此制度安排當中，也存在一種內在的平衡系統：保證在現有條件下不具備充足的訴訟競技和事實調查資源的當事人進入到“依法裁判”的格局當中來之后，通過法官的能動作用讓糾紛事實大致真實地得到展現，就實際效果而言，同樣起到了保證實體法上確認的權利或者某種社會公認的價值觀的實現、由此實現當事人參與訴訟以及國家設立民事訴訟制度的本來目的。這，便可以看成是中國傳統訴訟當中的精神在已經發生巨大變化了的場景下的一種傳承方式。

對現行民訴法的此番詮釋并非出自于歌頌現有制度、排斥改革的“懷舊”情結，而只是想表明一種客觀的立場和態度。任何制度的改革都有一定的風險和代價，這些風險和代價最終又由全體中國百姓承受。因此對于邁出的每一步都必須小心謹慎，對由此而付出的成本、做出的犧牲和獲得的收益有必要進行權衡。此次民事訴訟法的修改不可能完全撇開凝結了中國百余年來本土法制經驗的現行民訴法而另起爐灶，否則出臺的新法律只會是人工炮制出來的、缺乏血與肉的空洞之物。關注舊法的目的不在舊法本身，而在于如何使舊法當中那些已經融入民眾生活理念的東西能夠在新法當中傳承下去。唯有如此，新法才能真正獲得生命力，才能成為真正屬于中國人的法。

三、中國民事訴訟法的未來走向及其改革路徑展望

對于中國未來民事訴訟法的走向問題，目前國內學界基本上已經形成了一種共識，那就是逐步消解法院對訴訟過程以及判決形成過程的過度干預，同時增進當事人對訴訟結果的影響力。該共識的達成是中國自上個世紀90年代以來主體意識、程序意識在訴訟領域興起以及法院在社會變遷當中地位發生顯著變化的結果，同時也是對世界民事訴訟發展潮流沖擊的一種應激性反應。對于這場變革，學界和司法實務界都不約而同地將目光聚焦于法院“放權”以及提升當事人的行為自治要求和行為責任上面。但是，在這其中可以明顯感覺到兩者在出發點和立場上存在的某種差異。毋須諱言，學界更多地是從當事人的立場上思考問題，把當事人置于程序主體的地位，結合對現代民事訴訟程序的價值、其對于憲政的意義的論證，〔27〕將探討的焦點集中在當事人對整個訴訟過程及其結果的影響力、當事人參與訴訟的程度及其利用民事訴訟制度的便利性等方面，具體包括辯論原則的改造〔28〕、當事人訴訟權利及其保障體系的完善〔29〕和民事訴訟簡易程序的合理構建〔30〕等等；與此相比，實務界則更多地將改革的目標著眼于提高訴訟效率、降低訴訟成本和防止訴訟遲延這些方面，這一點可以從其對民事訴訟證據制度改革的力度、以及為繼續貫徹“兩便原則”而對民事簡易程序適用的推進當中得到集中反映。〔31〕

應該說，對于此次民事訴訟法的修改而言，以上這些來自兩個角度的行動都有其不可小視的價值。立足于當事人的思路對我們并不陌生，在傳統社會的訴訟價值觀當中就能找到它的影子，之所以說它具有“革命”性，只是基于新的社會條件下“合當事人目的”內涵所發生的根本性的變化。這里的“新的社會條件”不僅僅是指訴訟場景這一表象上的變化，也不僅僅是指意思自治、程序保障和權力制約觀念向社會的逐步滲透而帶來的訴訟競技規則的變化，還包含上述變遷過程中當事人實際處境和需求的變換。另一方面，司法實務界對效率和效益的追求也是制定新的法律規則時必須予以考慮的重要因素。雖然它毫無疑問代表著社會上某種特定的利益訴求，但是要看到這種利益訴求背后隱藏的是一種改革者不得不正視的社會現實，那就是目前法院負荷能力、或者說是整個國家司法負荷能力的有限性。〔32〕這一現實的長期存在構成了改革的一個無可避免的制約性因素，同時也在很大程度上決定了這場以彰顯民事訴訟在糾紛解決機制當中的優越性為意旨的改革到底能走多遠，其最終的結果只能是各種需求博弈的產物，而在這當中盡可能實現帕累托最優應當是此次改革的目標。換句話說，在立足于當事人角度構建新的民事訴訟程序規則時，將當事人身后的背景進行“拉伸”，從訴訟外的權利救濟渠道的不通暢、所占有的訴訟輔助資源的有限性這些方面來理解那些試圖通過訴諸于司法來謀求權利實現的當事人，盡可能地在程序內設立相應的保障機制來防止一定的現實條件下因程序的剛性而出現的正義“漏失”現象；與此同時，在當事人進入到訴訟程序當中以后，通過在程序內設立一定的“緩釋”裝置，在尊重當事人意思自治這一前提下，讓當事人之間的糾紛在進入正式的判決程序之前能夠及時找到自我化解的、較早的出口，既可以對法院真正達到減壓效果，無需再通過法院采取某些缺乏正當性論證的措施來自行減壓，也可以為當事人提供一種在訴訟程序內再次通過理性抉擇來避免代價頗高的判決的機會。要實現這一功效，在對當事人的知情權〔33〕提供保障的基礎上賦予當事人以充分的程序選擇權是其中的關鍵所在。

因此，此次民事訴訟法改革的路徑大致有兩條：一是在以獲得判決為中心任務的判決程序部分，程序的設計須朝著有利于當事人權利實現的方向進行，提高公民利用訴訟制度尋求權利救濟的效益。一方面在程序的入口處降低訴訟的門檻，加強對起訴權的保障；另一方面建立對當事人訴訟手段的保障措施，提高其訴訟能力。二是在整個訴訟程序的內部設置一些適當的出口，促使進入到訴訟程序當中來的糾紛在可能的時候能夠以正常化的方式排解出去。從表面上看，這兩條路徑在功效上似乎有相互抵觸之處，但是這種制度安排在實質上卻是“合當事人目的”的，能夠保證當事人在“判”與“不判”這兩種追求之間進退自如，不管作何種選擇都可以較大程度地實現其決策的理性化；而且更重要的是，這種“合當事人目的”能夠與當事人所處的環境（包括法院的現實狀況）相銜接，因而較有可能找到與現實的結合點。這兩條改革路徑歸結為一點就是要貼近當事人在程序當中的各種需求，并且圍繞這些需求設置相應的、可實際運用和選擇的程序，從而保障當事人獲得司法救濟以及爭取利益最大實現的愿望在既有的司法救濟機制當中能夠得到滿足。

基于上述思路，在具體的制度變革方面，本文以為以下幾點值得考慮：

其一，對當事人的起訴實行形式審查原則，不涉及實體審查。只要原告的起訴書當中明確了被告、具體的訴訟請求以及事實根據，法院就應予受理，而不要求附帶相關的證據材料。

其二，在證據制度領域，進一步充實當事人在證據收集、證據提出以及證明方面的機會和手段；而且，對于證據失權界定嚴格的適用條件，并在當事人免責情況下賦予其事后補救機會和手段。

其三，除了一般性的訴訟權利義務告知之外，在制度上進一步明確法官在當事人舉證和證明方面的釋明職責及其范圍，尤其是當事人沒有委托律師訴訟時法官的釋明義務和職責，賦予當事人對法官不作為的當庭異議權，并且在由于該不作為而使得當事人蒙受程序上的不利益時，在程序上為其提供相應的救濟，比如以此作為提起上訴或者再審之訴的理由。〔34〕

其四，對于原告的撤訴，只要被告不提出異議，并且不因此而損害案外第三人或者社會公共利益，就認可其效力。

其五，訴訟之后一直到判決做出前的各個訴訟階段，均賦予雙方當事人自行和解的權利，并對這種庭內和解的程序-和解協議的提出、達成、法院對和解協議的確認及其固定-以及和解的法律效力予以明確，以此區分于當事人的庭外和解。

其六，保留現行民訴法的庭內調解方式，但對其過程進行規范，并且充分貫徹當事人意思自治原則。首先，在訴訟系屬后一直到辯論終結之前，〔35〕任何一方當事人均可以提出調解申請，等待獲得對方當事人的同意；或者雙方在達成一致的情況下共同向法官提出調解申請；或是審理法官在認為有調解可能的情況下提出調解建議，并得到雙方當事人的認可。其次，調解由審理案件的法官主持，在綜合、協調當事人各方的意見之后提供一個解決方案。對于該方案各方當事人均可提出自己的看法和要求，若能最終形成一個雙方達成一致的協議，那么除了某些不需要制作調解書的特殊案件之外，均應由法院根據該調解協議的內容制作調解書并送達當事人，該調解書一經雙方當事人簽收后即產生法律效力；若雙方最終不能達成一致或者調解書送達前當事人反悔的，立即轉入判決程序。對于已經發生法律效力的調解書，若有證據證明在調解過程當中存在因脅迫、重大誤解而意思表示不真實的情況，或者調解協議的內容違反法律的禁止性規定，當事人可以此審之訴。

注釋：

〔1〕在三大訴訟當中，基于其解決糾紛的性質，民事訴訟在訴訟主體權利義務配置上受社會政策的影響相對較小，因而較能體現雙方當事人平等對抗祛官居中裁判這樣一個三方訴訟結構。但是，盡管每一種訴訟在其程序結構安排上各有所側重，其程序原理卻是相通的。在我國，一度人為地強化三大訴訟之間的差異性、忽視彼此之間相互融通的跡象，由此訴訟法學界內部出現“壁壘森嚴”了各自為陣“的不良狀況。這種做法既限制了各個訴訟領域的研究視野，同時對司法程序的包容性和開放性也構成嚴重阻礙，影響國家司法救濟整體效能的發揮。不過近年來這種局面已有所改觀，刑事訴訟領域乃至行政訴訟領域逐漸重視對民事訴訟理論研究以及民事司法改革成果的吸收，對訴權、訴訟目的、訴的利益以及訴訟合意等這樣一些原先局限于民事訴訟領域的基本理論的研究逐漸興起，并且，在具體制度的建構上，諸如簡易程序、庭前證據交換制度也開始在實踐當中得到嘗試。這些在一定程度上推進了刑事、行政訴訟理論研究范式的轉變，同時也可以看成是這些領域的理論研究逐步走向成熟的標志。

〔2〕近年來國內大量的國外民事訴訟法典中譯本及介紹性譯著的出現，以及眾多的民事訴訟法比較研究論著的問世，可以說是該繁榮景象的有力證明。

〔3〕此為學者劉星在最近一篇談論民國時期以村學鄉學為主要內容的鄉村建設的雜文當中，借用梁漱溟的隱喻所發表的感慨。在該文當中，作者通過對村學鄉學的話語敘說總結道，任何制度是需要老根子的，而老根子本身又是語境化的；制度由一方本土培育滋養、擴張，并與本土的風土人情相包容，其中所蘊含的“道理‘，就藏在老根子里面。在”學’，過程當中必須要有更多的本土作料，這樣才能使其發揮出積極作用來，見劉星：《村學鄉學—一種鄉村制度的話語構建》，載《法學家茶座》第二輯，山東人民出版社2003年版。劉星先生的這番議論主要是針對當前“自治制度‘，在中國鄉村的涌動而發，但是筆者以為，對同樣涉及到不同制度文化之間的交流與碰撞的民事訴訟法改革而言，此番議論也不失為一種啟示。

〔4〕埃爾曼在分析法律文化的演化時認為，法律制度自一種文化向另一種文化移植是常有的情況，當改革是由于物質或者觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策，或僅能提供不充分的手段的時候，法律上的移花接木就可以取得完全或部分的成功。參見[美]Hw埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛方、高鴻鈞譯，清華大學出版社2002年版，第7頁。

〔5〕尹伊君：《社會變遷的法律解釋》，商務印書館2003年版，第10頁。

〔6〕參見王健編：《西法東漸—外國人與中國法的近代變革》代序，中國政法大學出版社2001年版，第10頁以下。其中，曾參與中國法典編纂工作的法國法學家寶道（GeorgesPadoux）就曾針對訴訟法典編纂過程中存在的對外國法生搬硬套、與中國現實脫節的弊病提出了諸多改良之策。見寶道：《中國訴訟法改良之意見》，載王健編書。

〔7〕季衛東：《法治與選擇）），《中外法學））1993年第4期。龐德的有關論述見RoscoePound，。ComparativeLawandhistoryasBasesforChineseLaw，inHarvardLawReview（1946），vol61中譯本載上引王健編書。

〔8〕從數年前“對抗制”的引入在學界和實務界所引發的激烈爭論，以及曾一度被人們推崇的“一步到庭”式審判方式在實際運作當中的流產，這些現象無不反映出現今的法律改革同樣存在一種簡單化的思維傾向，對中國傳統以及現實國情缺乏深刻的洞察和理解顯然是制度借鑒不能成功的癥結所在。

〔9〕林端：《中西不同法律觀的頡頏-繼受過程中的臺灣法治》，載林端：《儒家倫理與法律文化-社會學觀點的探索》，中國政法大學出版社2002年版。

〔10〕參見胡旭晟：《試論中國傳統訴訟文化的特質》，《南京大學法律評論》1999年秋季卷。

〔11〕參見[日]滋賀秀三：《中國法文化考察-以訴訟的形態為素材》，《清代訴訟制度之民事法源的概括性考察-情、理、法》，《清代訴訟制度之民事法源的考察-作為法源的習慣》，均載[日]滋賀秀三等：《明清時期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年版。

〔12〕參見[日]高見澤磨：《現代中國的糾紛與法》，何勤華等譯，法律出版社2003年版。盡管作者所使用的材料截止于上個世紀90年代初，但是，筆者以為，90年代中、后期直至現在，中國民事審判立法與實踐并沒有發生實質性的轉變，因此，作者在此書當中所下結論的說服力并沒有因此受到太大影響。有關該書的評論可參見易平：《現代中國紛爭的法》，載《北大法律評論》第2卷第1輯，法律出版社1999年版。

〔13〕對此日美兩國的學者之間存在爭議。美國加利福尼亞大學的黃宗智教授運用“表達-實踐”的分析概念，以清代巴縣、寶坻縣和淡水-新竹縣的訴訟檔案作為分析材料，指出清代民事糾紛解決的官方表達與實踐存在著一定程度的背離，其實際圖景是，進入官方審理過程之后，民間調解與官方審判發生交接與互動，由此形成一個半官半民的糾紛處理地帶。公堂審斷是在民間調解失敗以后才進行的，一旦進入正式的堂審，便是依律而斷，縣官將依據當時的法律做出明確的裁決，參見黃宗智：《清代的法律、社會與文化-民法的表達與實踐》，上海書店出版社2001年版。有關對美國學者與日本學者之間這場爭論的評述，可參見[日]寺田浩明：《清代民事審判：性質及意義-日、美兩國學者之間的爭論》，王亞新譯，載《北大法律評論》第1卷第2輯，法律出版社1999年版。筆者以為，參照系的不同是造成他們之間分歧的根本原因，亦即對“審判”這一概念在怎樣的意義和范圍上使用決定了他們彼此對清代審判的看法是否可能達成一致。在筆者看來，黃宗智教授的研究意義與其說是揭示了清代審判的性質，不如說是揭示了中國糾紛解決過程當中，基于官方所具有的審判者與調和者的這一雙重身份，官方裁判制度與民間調解之間存在的某種內在聯系。

〔14〕這可以從中國古代審判當中“具甘結”、“簽字畫押”這一程序的必不可少性當中體現出來，雖然該程序在某些情況下帶有強迫的色彩，但是在形式上卻從來不可省卻。現代中國，雖然法院裁判獲得了形式上的確定力，但是裁判的實現對“說服教育”工作的依賴依然可以在一定程度上反映出獲取當事人的同意在民事審判當中不可忽視的重要性。相關研究參見王亞新：《論強制執行與說服教育》，載王亞新：《社會變革中的民事訴訟》，中國法制出版社2001年版。

〔15〕有關法律自治沒有在中國古代訴訟程序當中得到體現的一個分析可參見吳澤勇：《訴訟程序與法律自治-中國古代民事訴訟程序與古羅馬民事訴訟程序的比較分析》，《中外法學》2003年第3期。

〔16〕波斯納認為，同樣作為事實探知的結構，對抗制訴訟采取的是一種證據搜尋私人化的社會進路，它在證據搜尋方面比糾問制訴訟更大程度地依賴于市場，對抗制程序的競爭性質賦予了證據搜尋者（律師）努力搜尋證據更強烈的激勵。參見[美]理查德？A？波斯納：《證據法的經濟分析》，徐昕、徐昀譯，中國法制出版社2001年版，第51頁以下。

〔17〕這主要是指中國自古以來基于對“教化”、“和諧”之追求而在官方意識形態領域穩居正統地位的無訟、賤訟觀。相關的論述參見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧-中國傳統法律文化研究》，中國政法大學出版社1997年版，第188頁以下；張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社1999年版，第320頁以下。

〔18〕有學者將中國自上個世紀70年代末改革以來民事、經濟審判模式的變化稱為“調解型”程序結構向“判決型”程序結構的轉變，并對形成該變化的社會成因做了深入分析。參見王亞新：《論民事、經濟審判方式的改革》，《中國社會科學》1994年第1期。筆者以為，此處的“調解型”和“判決型”程序結構與本文所言的“法官的治理”和“程序的治理”機制是相對應的：“調解型”審判模式著重體現的是“法官的治理”；而只有通過“程序的治理”這樣一種外在、客觀的訴訟運作機制，才能產生出獨立于個人價值判斷的“判決型”裁判。

〔19〕有關對我國現今體制下法院自主性匱乏的討論參見翟小波：《法院體制自主性建構之反思》，《中外法學》2001年第3期。

〔20〕“濡化（acculturation）”是臺灣學者殷海光先生在分析文化的變遷現象時使用的一個概念，指兩個或者兩個以上不同文化連續發生接觸時，其中一個文化吸收另一文化的要素的過程。參見殷海光：《中國文化的展望》，上海三聯書店2002年版，第46頁以下。

〔21〕本文在這里借用黃宗智先生提出的“表達-實踐”分析概念，目的在于說明當前改革過程當中同樣存在表達和實踐相背離的情況。只不過，這里的“表達”不僅僅來自于決策者，同時也來自于學術界。

〔22〕比如，法院或者法官出于自身“減負”的需要，在“構建當事人主義訴訟模式”這一改革口號的遮蔽下，無視當事人現有資源存在相當大的局限性這一事實，將某些應該由其承擔的訴訟風險和責任“合法地”推給了當事人。雖然實踐當中法院對改革措施的推行表現出高度的共通性和熱情，但不可否認，其間法官的自由裁量幅度是很大的，一些法官自律的新規定的實施實際上是為訴訟各方主體提供了一種訴訟博弈的新“武器”或者“工具”。參見王亞新：《實踐中的民事審判-四個中級法院民事一審程序的運作》，《現代法學》2003年第5期。

〔23〕這可以從民事訴訟法第2條當中所羅列的、民事訴訟法任務的多層次性中得到說明。

〔24〕雖然現行民訴法確立了當事人訴訟權利平等這一基本原則，但是從法條的內容來看，無論是訴訟權利的配置還是攻擊防御機會的賦予，都體現出向原告的傾斜。這種狀況根源于消極糾紛觀，即不是以一種平和的心態看待糾紛的存在，而是將糾紛看成是“惡”的一種表現形式，并將原告等同于必然的受害者而在情感上對其有所偏向。有學者對現行民訴法當中的這種不平等對待現象提出了質疑并提出了完善意見，見占善剛：《訴訟權利平等原則新論》，《法學評論》1999年第2期；張晉紅：《民事訴訟改革與當事人訴訟權利的檢討與完善》，《法學評論》2000年第6期。

〔25〕任何制度要在一個社會確立起來，社會對該制度所體現的基本價值的認同感都是一個不可或缺的條件。就民事訴訟而言，如果要在中國社會確立正當程序原則，那么所有程序之外的評判標準都必須能夠以一種被社會多數成員所認可的理由排除掉。這一前提條件達不到的話，程序決定論不可能在中國立足生根。曾經轟動一時的劉涌案二審被最高人民法院改判死刑的事件與美國民眾對辛普森一案的平靜心態之間所形成的巨大反差正說明了這一點。而且，中國情境下民眾對正義的理解往往與法律正義存在一定的距離，民眾在司法之外的領域受到的抑郁與不公有時也會嚴重影響到他們對司法的印象和評價。正因為看到這一點，民事訴訟學界曾有不少學者撰文論證觀念的變革對民事訴訟制度變革的重要性，見葉自強：“民事訴訟觀念的變革及其實現機制-從敵對的訴訟斗爭到比較公平的論戰”，《法律科學》1997年第1期；趙剛、占善剛：《論社會主義市場經濟條件下我國公民應有的訴訟觀念》，《中國法學》1998年第1期；張衛平：《事實探知：絕對化及其消解-對一種民事審判理念的自省》，《法學研究》2001年第4期。

〔26〕關于民事訴訟中當事人訴訟權利配置與當事人基本程序需求之間的關系，以及對民訴法當事人訴訟權利體系的現狀分析，參見黃娟：《當事人訴訟權利的法理分析-兼談‘法制現代化’話語中的中國民事訴訟改革》，西南政法大學博士學位論文（2002）。

〔27〕分別參見肖建國：《民事訴訟程序價值論》，中國人民大學出版社2000年版；劉敏：《裁判請求權研究-民事訴訟的憲法理念》，中國人民大學出版社2003年版。

〔28〕參見張衛平：《民事訴訟辯論原則重述》，《法學研究》1996年第6期。

〔29〕參見張晉紅、余明永：《民事訴訟改革與當事人訴訟權利的完善》，《法學評論》2000年第6期；前引〔26〕黃娟論文。

〔30〕相關的研究分別參見章武生：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版；范愉：《小額訴訟程序研究》，《中國社會科學》2001年第3期；傅郁林：《繁簡分流與程序保障》，《法學研究》2003年第1期。

〔31〕2001年12月21日出臺的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下稱《證據規定》）對原有民事訴訟證據制度的突破點主要有：舉證時限制度、證據失權制度、自認制度、法院的有限調查取證制度、認證法定化制度等。2003年9月10日出臺的《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》（以下稱《簡易程序規定》）的重大突破則主要表現在賦予當事人有條件地選擇適用簡易程序的機會、特定類型案件的強制性先行調解和特定情形下裁判書制作的簡化上。以上這些改革舉措的推行表明，對于如今的法院而言，審判效率已經成為了一個舉足輕重的問題，可以說它對法院行動的總體趨向已經起到了決定性作用。這其實可視為近年來法院面對自身處境的變化、為了緩解自身壓力而進行的自我調整行動。

〔32〕關于社會轉型時期中國法院受案壓力的急劇攀升及其成因分析參見何兵：《現代社會的糾紛解決》，法律出版社2003年版，第35頁以下。

〔33〕有關民事訴訟中當事人的知情權的討論參見黃娟：《論民事訴訟中當事人的‘知情權’》，《法學評論》2004年第1期。

〔34〕在這方面，《證據規定》第3條和《簡易程序規定》第20條都有值得借鑒的因素，但遺憾的是，和其它相類似的法律條款一樣，它們都沒有對法官不作為時的法律后果和救濟的方式做出規定。

〔35〕這里之所以將申請調解的截止時間定在辯論終結而非判決的做出時，是因為做出判決乃辯論終結之后理所當然的結局。與庭內和解不同，庭內調解需要法官的積極參與，而這種參與同樣是有程序耗費的。因此，為了防止訴訟的遲延，對申請庭內調解必然有一定的時間限制。在辯論終結之后當事人便不能再申請調解，而必須接受判決這一事實。