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摘要:純粹精神損害，是指自然人于其民事權利未受侵害情況下的精神利益損害。在受害人利益保護日益受到重視的大趨勢下，純粹精神利益損害賠償成為各國精神損害賠償制度難以回避的理論難題。純粹精神損害存在兩種類型：可推知的純粹精神損害和可證實的純粹精神損害。侵權責任法規定人身利益損害可以要求精神損害賠償，意義重大。但應采取審慎的態度，建立多重限制規則避免純粹精神損害賠償的濫瘍。

關鍵詞:純粹精神損害；精神利益；可推知精神損害；可證實精神損害

引言

在傳統侵權責任理論中，精神損害一向被視為權利損害之后果，若無人身或財產權利受到侵害之事實，則也談不上精神損害。各國精神損害賠償制度總是充斥著諸如“侵犯某某權的，受害人可以主張精神損害賠償”之類的表述。然在現實生活中，權利未受侵害情況下的精神利益損害并不鮮見。隨著各國法律對受害人保護力度的加強，精神損害賠償范圍漸呈擴大趨勢，權利未受侵害情況下的純粹精神損害應否、如何賠償，理論基礎何在，對精神損害賠償制度的建構可能產生什么影響，這些都值得進行深入的研究。本文之目的，即在于通過揭示純粹精神損害的內涵、型態，探討純粹精神損害賠償的理論基礎與發展態勢，引發方家之關注，冀以為損害賠償理論添磚加瓦。

一、純粹精神損害的內涵

什么是純粹精神損害？當前學界并未對其做出令人信服的界定。筆者認為，所謂純粹精神損害，是指作為民事主體的自然人在其民事權利未受侵害情況下的精神利益損害。在形式上，由于受害人民事權利沒有直接受到損害，純粹精神損害有點類似于間接損害，但純粹精神損害是侵權行為的直接結果，是一種直接損害，這與間接損害有本質的區別。在筆者看來，純粹精神損害具有如下不同于一般精神損害的特點：

1．純粹精神損害是指自然人民事權利沒有受到侵害情況下的精神利益損害。

在通常情況下，精神損害被視為人身或財產權利損害之后果，若未有人身或財產權利損害，則也不存在精神損害的問題。然而，在純粹精神損害情況下，行為人盡管沒有直接造成受害人民事權利損害的后果，但使去其蒙受了精神利益的損失。

2．受害人精神利益損害的主要表現是遭受精神痛苦或不良情緒，而非生理疼痛。

按照學界通常觀點，精神損害是指“受害人主要在人格權或其他權利受到侵害以后，而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及不良情緒”。[1]但在純粹精神損害的情況下，受害人人身未受侵害，因此不存在身體上的生理疼痛問題。即使伴有生理疼痛，也只是精神極度痛苦的加重結果，而非行為的直接后果。

3．純粹精神損害本質上是精神利益的損害。

關于精神利益，我國學者通常將其與人身利益等同，“精神利益的損失是指自然人和法人的人身利益（包括人格利益和身份利益）遭受侵害”。[2]在這個基礎上，學者們將精神損害區分為廣義的精神損害和狹義的精神損害，“廣義說認為，精神損害包括精神痛苦與精神利益的損失。[3]狹義說認為，精神損害就是指自然人因其人格權受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛苦及其他不良情緒。[4]兩者之區別，在于廣義說承認精神損害包括精神利益損失，而狹義說則不承認。

筆者認為，我國學界將精神利益等同于人身利益的說法是經不起仔細推敲的。精神利益與人身利益不是同一位階的概念，兩者之間是種屬的關系。既算所有人身利益中均隱含了精神利益這一要素，也不能據此將精神利益與人身利益等同。比如，某甲打傷某乙，在這一侵權損害中，某乙之損害包括兩部分，其一是身體的傷害，其二是精神上的損害，兩者都屬于人身利益的損害，但精神利益的損害則僅指后者。同樣，將精神痛苦與精神利益損失并列，作為精神損害的兩種類型也是經不起推敲的。精神痛苦本質上是精神利益受到損害產生的后果，精神利益受到侵害是因、精神痛苦是果，兩者是前因與后果的關系。

精神是與物質相對應、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內容和成果的總稱。[5]因此，精神利益是作為生物有機體的自然人基于意志自由進行正常精神活動所具有的獨立、免受不正常干擾和非法干涉以及維持正常精神安寧的利益。精神利益只存在于具有獨立精神意志的自然人，而不能適用于法人。

筆者認為,人作為精神的動物，精神之于人類，猶如河水之于河流。如果說沒有河水之河流不是河流，則沒有精神的人也很難稱之為人。因此，精神利益是無時無刻不伴隨于自然人的一種法益，只要自然人存在，其精神利益必定存在。權利不過是精神利益托身和表彰的特定形式，即算失去權利這一形式，精神利益照樣存在。與其他法益相比，精神利益的存在形式明顯具有多樣性。一般法益的存在形式總是穩定而單一，精神利益則不同，它既可以獨立存在,也可以消融于具體權利之中。當其融合于某項具體權利之時，精神利益就喪失其獨立性而成為權利的有機組成部分；當其非融于權利而獨立存在時，它就作為一種單獨存在的法益而受到法律的保護。精神利益的損害由此呈現出如下復雜性特征：一方面，在存在權利（人身權或具有人格象征意義的財產權）的場合，精神利益內在的蘊含于具體權利之中，若權利受到侵害，則同時也意味著精神利益之損失，受害人可以主張精神損害賠償。另一方面，即使沒有民事權利，也不妨礙精神利益單獨存在。即使民事權利沒有受到侵害，民事主體的精神利益仍有可能受到侵害。

二、純粹精神損害賠償面臨的理論難題與應對策略

基于純粹精神損害的特殊性，當在法律上考慮對純粹精神損害適用賠償時，面臨許多繞不開的難題：

1.損害難于認定。精神損害本來就是受害人的一種主觀感受,當事人精神遭受損害與否，第三人難于判斷?！霸诟綆Ь駬p害賠償之訴中，原告所受的身體上的損害至少可以說明原告的精神損害不是虛假的，因為身體上的損害而可能伴隨有精神上的痛苦也在常理之中?！盵6]然而，在非伴隨有人身或財產權利損害的精神損害賠償之訴中，原告精神利益損害如何證明？如果要求原告舉證，通常情況下原告將陷入舉證不能的境地，如果采取有利于受害人的舉證規則，則有引發虛假主張之虞，因此這是一個十分棘手的問題。

2.損害賠償可能過度泛化。允許受害人在無人身或財產權利損害的情況下提出精神損害賠償主張，則意味著如果沒有特殊的限制措施，則可能任何人在任何情況下都可以向法院提起訴訟。這極易誘發濫訴、欺詐的惡果，可能形成嚴重的道德風險。

3.可能出現對行為人不公的后果。當精神利益蘊含于民事權利之中時，民事主體可以通過對權利的尊重避免產生損害賠償的后果，然而，行為人可能無論如何謹慎都難以避免對他人純粹主觀性的精神利益造成損害。如果法律規定純粹精神損害可以賠償，則法律的指引、預測功能將大為減弱。“問題不在于你現在將面臨什么主張，而在于你不知道未來將面臨什么主張。”[7]行為人有可能陷入動則得咎的地步，過多的責任將抑制人們進行民事行為的積極性，從而危及市場交易、影響市場繁榮、阻礙社會進步。

4.難以找到進行賠償的量化標準。從技術上講，純粹精神損害很難用金錢進行衡量，而就功能上看，金錢能否彌補受害人精神損害本身就值得懷疑。在人身或財產權利遭受侵害的情況下，人身與財產權利遭受侵害的客觀情況客觀上為衡量精神損害提供了一個標桿，但若當事人沒有遭受上述損害，則法官將因找不到任何參照標準而純陷于主觀猜測?！凹偃缇窭娴膿p失可以賠償，這將使法官因為無法確定人格利益的價值（如姓名、名譽、肖像的價值等）而無法計算賠償的金額；即使能夠計算，也會使受害人獲得過高的不應得到的賠償?！盵8]

5.若允許法院判決被告支付給未遭受實際權利損失的原告精神損害賠償費，則將賦予法官過大的自由裁量權，很有可能成為司法專橫的工具。

除此,我國學者還普遍擔心,如果精神利益可以賠償,將導致人格的商品化現象。“既然精神利益的損失應當獲得賠償，那么，精神利益就和一般商品一樣可以貨幣計量，可以如一般的商品一樣在遭受損害后得到賠償。這實際上是對人格價值和尊嚴的不尊重?！盵9]

正是由于在純粹精神損害賠償問題上存在太多困難與挑戰，各國普遍采取了謹慎的做法，“純粹的精神損害通常不能獲得賠償”。[10]

在《中華人民共和國侵權責任法》（以下簡稱《侵權責任法》）出臺之前，我國精神損害賠償制度鮮明的體現了這一態度。此前，我國調整精神損害賠償的制度主要是《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號）和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2003]20號）?！睹穹ㄍ▌t》第120條規定，被害人主張精神損害賠償，以姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害為前提。法釋[2001]7號和法釋[2003]20號規定，在人格權、身份權、具有人格因素的某些財產權受到侵犯的情況下，受害人可以主張精神損害賠償。

此種立法態度，在世界其他國家也有清晰的體現：

《德國民法典》第823條第1款規定，故意或過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產所有權或者其他權利的人，有義務向他人賠償由此而造成的損失。第253條第1款規定，只有在法律規定的情況下，才能對財產損害以外的損害要求金錢賠償。253條第2款規定：“因損害身體、健康、自由和性的自主權而應當進行損害賠償的，也可以因財產損害以外的損害而要求公平的金錢賠償?！薄度毡久穹ǖ洹返?10條“一方面，確認了身體、自由等屬于現行第709條的權利，與此同時，另一方面，又作出了當權利侵害發生時，不僅可以請求財產損害的賠償而且也可以請求撫慰金的規定?！盵11]可見，日本民法上精神損害賠償請求權的行使也是以權利受到侵犯為前提。故此，在德國和日本法上，只有當權利受到侵犯時，始得主張精神損害賠償。

其他大陸法系國家如丹麥、意大利、荷蘭、瑞士等均有類似的規定。比如，《意大利民法典》第2059條規定，非財產損失“僅在法律有規定時才給予賠償。”“在面臨因侵害一般人格權而導致的非財產損失時意大利法院始終存在很大的困難，因為根據民法典第2059條和刑法典第185條第2款的規定也只有當加害行為觸犯刑法時（如侮辱和破壞他人住宅安寧）才導致精神損害賠償責任?！盵12]《瑞士債務法》第49條規定：人格關系受侵害時，以其侵害情節及加害人過失重大者為限，得請求撫慰金。“丹麥、芬蘭和瑞典法和德國法一樣，僅規定了身體受到傷害或非物質性人格權遭受侵害時的精神損害賠償?！盵13]

而在英美法上，“傳統上認為精神上之損害，僅為主要損害的附隨損害，若無主要損害，無論該主要損害為人身或財產上之損害，即無法請求精神上之損害賠償”“若無主要損害，純粹以精神上損害請求時，傳統上法院對此請求均持保留態度?！盵14]“當違法行為的訴因僅僅是精神痛苦或者焦慮，法律是無法評估此種精神痛苦或者焦慮的，也不會試圖對之進行救濟?！盵15]“當沒有對人身、財產、健康或者名譽造成損害時，僅僅因為導致了精神痛苦和悲傷而請求法律救濟顯得理由不足?！盵16]

在世界各主要國家中，惟法國法沒有對純粹精神損害賠償做出限制?！斗▏穹ǖ洹?382條規定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發生之人應當賠償損害。”“這一條款包括了所有類型的損害，并要求對損害作出賠償?！盵17]但《法國民法典》之所以如此規定，主要是因為其不規定人格權，在立法者看來不存在人格權問題，[18]而不是承認純粹精神損害的可予賠償性。事實上，在審判實踐中法國最高法院曾不斷嘗試進行限縮：原則上把非財產上的損害限制在人格權和身份權的范疇之內。[19]

因噎廢食的禁止對純粹精神損害予以賠償，最大的弊端在于：在純粹精神損害的情況下，盡管受害人精神利益遭受損害，法律卻無法提供起碼的救濟。同樣是精神損害，在伴隨有權利損害的情況下可以主張賠償，在單獨受到侵害的情況下卻不可以主張賠償，在受害人之間形成明顯的不公。法律的不作為既不能適應現代社會人的發展需求，也與以受害人保護為中心的侵權法定位存在根本性沖突。如果說對純粹精神損害的束手無策是法律文明程度不高的體現，則一刀切的禁止對純粹精神損害予以賠償只能說是立法懶惰的結果，而理論上不積極的尋求應對之道則是對法律精神的根本背棄：

1.盡管純粹精神損害通常難以認定，但這只是就整體上而言，并不意味著所有純粹精神損害均難以認定，也不表示在任何純粹精神損害情況下，原告都將陷入舉證不能的境地。比如，原告目睹被告的野蠻暴力行為罹患精神疾病，在此情況下，原告的精神損害很容易通過醫學手段予以證明。[20]

2.同樣,承認純粹精神損害賠償請求權固然可能導致精神損害賠償的泛化,但若對請求權進行限制，如只承認可證實和明顯可推知的純粹精神損害賠償請求權,則并不存在泛化的問題，濫訴、欺詐等形成道德風險的擔憂也可以排除。

3.責任是法律在行為人與受害者之間進行利益平衡的結果。如果說要求行為人承擔損害賠償責任可能對其不公，則其一概不承擔責任是對受害者的極端不公平。法律的指引、預測功能至少意味著，對于行為人主觀上可預測的純粹精神損害，由行為人予以賠償是具有合適性的。

4.所有精神損害都面臨難于衡量的問題。從整體上說，純粹精神損害賠償的衡量難度要比其他精神損害大一些，但并不意味著任何純粹精神損害的衡量難度都比一般精神損害要大。比如，在震驚損害案件中，遭遇嚴重精神疾病的受害者之損害就能得到來自醫學的證明。

5.在完善相關規則的基礎上，允許法院在有證據支持的情況下判決被告承擔純粹精神損害賠償責任，法官的自由裁量權可以得到很好控制，對司法專橫的擔憂也就變得沒有必要。

至于一些學者關于精神利益賠償將導致人格商品化現象的擔憂，筆者認為是沒有道理的。精神利益賠償是受害人精神利益受到侵害之后的法律補救手段，是為對受害人精神損害進行撫慰與補救而不得已采取的衡量措施，這與精神利益的商品化是兩碼事，它恰恰是尊重人格價值和尊嚴的表現。相反，以尊重人格價值和尊嚴為由對精神利益損害不予賠償，恰恰是對人格價值的不尊重。

正因如此，進入20世紀以后，各國紛紛改變態度，轉而在一些具有客觀判斷可能的純粹精神損害賠償請求中支持受害人的主張。各國主要確立了兩種純粹精神利益損害類型：可推知的純粹精神損害和可證實的純粹精神損害。

三、純粹精神損害類型一：可推知的純粹精神損害

“可推知的純粹精神損害”主要表現在以死者人格利益為侵害對象和侵權致人死亡兩種類型的精神損害賠償案件中。

㈠以死者人格利益為侵害對象的精神損害賠償

對于應否承認死者精神損害賠償，學界曾有爭議，大抵可分成肯定說和否定說兩種學說。

肯定說主要是上世紀八、九十年代一些學者的主張?？隙ㄕf又可以分為以下四種觀點:1.認為死者可成為權利主體，因此可以享有精神損害賠償請求權。[21]2.認為死亡公民是法律設立的“假定的權利主體”，即“形式上的”權利主體。[22]3.將死者視同生存，認為死者享有準人格權，其人格利益不容侵害。[23]4.認為民事主體在其誕生前或消滅后，存在著與人身權利相區別的先期法益和延續法益，當這些人身利益受到侵害時，將使其事后取得和已經終止的法律人格造成嚴重的損害，故法律對其同樣予以嚴密保護。

否定說認為，死者沒有民事權利能力，不能成為民事法律關系的主體，也不能成為精神損害賠償的主體。法律上的民事主體以民事權利能力為前提，對死者來說，不存在法律上的人格問題。主張死者具有權利，從而可以成為權利主體的觀點是不成立的。而將死者視同尚生存的觀點仍將死者作為人格損害賠償的主體，并沒有解決喪失民事權利能力的死者為什么還可以繼續享有民事權利這樣一個在理論上恐怕永遠無法說清楚的問題。人身權延伸的觀點強調其保護的是死者死后延續的人身法益，然而，自然人既已死亡，其人格已消滅又何來延續的人格法益？又有誰來享有此種人身法益？[25]

從近期的研究來看，否定說已成為學界的共識。學界一般認為，自然人死亡，民事主體資格消滅，民事權利能力隨之終止。當加害行為以死者為對象時，由于死者并無感知能力，因而也談不上精神損害。

一個困擾學界多年的問題是，既然死者不具有精神損害賠償請求權，則死者近親屬的請求權基礎是什么？

有學者認為，侵權行為導致受害人死亡的同時，亦導致受害人親屬與受害人之間身份利益遭受損失，由此造成受害人近親屬的身份權遭受侵犯，形成了侵權者與死者近親屬之間的身份權侵權法律關系，“侵權行為導致自然人死亡，是侵犯了死者之近親屬的純精神權利---身份權（以身份利益為客體的民事權利）”。[26]筆者認為，此種觀點是站不住腳的。身份權以身份利益為內容，而所謂身份利益則不過是特定民事主體就其相互關系所具有的利益。因此，身份權歸根結底是一種有關社會關系的權利，在多數情況下自然人之間的近親屬關系是一個客觀事實，法律上的身份權不過是對這種客觀事實的確認與保護。至少在血親關系情況下，即算受害人死亡，死者與近親屬之間血濃于水的關系，比如父母子女關系是誰也不能否認的，因此也談不上身份權的喪失。很明顯，如果使被拐兒童與其生父母脫離關系，這是侵犯身份權；但若毆打兒童致死，則難以談得上侵犯了其父母的身份權。

筆者同意如下觀點：民事主體死亡以后，對死者的侵權行為實質上是侵害其近親屬經濟或者精神利益的行為。[27]由于死者與其近親屬之間特殊的人身關系，當他人侵害死者名譽、肖像、姓名、榮譽、隱私時，可確定的推知會給其近親屬精神利益帶來嚴重的損害，因此適用精神損害賠償制度予以救濟。自然人死亡以后，其人格要素對其仍然生存著的配偶、父母、子女和其他近親屬會發生影響，并構成生者精神利益的重要內容。對死者的侵權行為并沒有侵犯死者近親屬的具體權利，但其對死者所施加的加害行為給其精神利益帶來了損害。就享有精神損害請求權的近親屬而言，是一種純粹精神損害。

對死者近親屬的精神利益損害，在《侵權責任法》出臺之前，我國法律上就已有所規定。法釋[2001]7號第3條規定，自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨等。按照通常的理解，法釋[2001]7號第3條“真正的目的，應是保護生者的人格尊嚴和精神利益?！盵28]然而，《侵權責任法》并沒有就此一事項作特別規定。此種做法是否合理有待觀察，對此筆者將在后文進行分析。

㈡侵權致人死亡的精神損害

在侵權致人死亡的案件當中，死者不再是民法上的人，受害人因喪失生命所遭受的精神損害無法救濟，賠償對死者而言已經沒有意義?！霸谇謾嗨劳霭讣校退劳龆a生的精神損害賠償權而言，死者無任何法律上的主體地位。其死亡，不過是引起、、、近親屬精神損害賠償請求權的一個法律事實。”

死者近親屬的精神損害賠償請求權究為其固有權利還是繼承所得？對此，學界甚有爭議。主張系近親屬固有權利的學者認為，精神損害賠償請求權是專有權利，不可以繼承?！巴纯啵v有之，亦將依附于被害人之主體而存在，并隨死亡而消逝。”[30]主張屬繼承所得的學者認為，精神損害賠償功能具有多元性，“對于受害人生前的精神損害賠償請求權，只要受害人沒有放棄權利，應承認其繼承人當然繼承?！盵31]

在立法和實踐中，兩種觀點都能找到其支持者。如德國民法原第847條（現253條第2款）盡管沒有明確規定精神損害賠償不具可移轉性，但其立法理由書表明了這樣的立場。我國臺灣地區民法典規定，慰撫金之請求權，不得讓與或繼承。但已依契約承認或已起諾者，不在此限。[32]而在日本，盡管理論界承認繼承肯定說存在理論難點，邏輯上也無法動搖繼承否定說的優越地位，但通說和判例仍然采用繼承肯定說。[33]

我國采固有權說，把死者近親屬的精神損害賠償請求權視為近親屬精神利益損害之后果。法釋[2003]20號規定，精神損害撫慰金的請求權，不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償，或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。也就是說，在我國，“受害死者的近親屬之所以應當享有精神損害賠償請求權，是因為親人的受害死亡給他們帶來了精神痛苦，他們經歷了人生中親人生離死別這一最大的痛苦。這種精神損害賠償（撫慰）金的請求權是他們自身受害而應當享有的權利，而不是依賴他人權利受害而繼承的一種損害賠償請求權。法律設定這一精神損害賠償制度，救濟的也是近親屬的人格或精神利益。”[34]在固有權理論下，唯有將死者近親屬之損害解釋為純粹精神損害方能做到理論自洽。

㈢對可推知純粹精神損害的簡要分析

分析上述兩種類型純粹精神損害可以發現：

1.在“可推知的純粹精神損害”中，法律賦予死者近親屬精神損害賠償請求權之理由，在于其與死者之間存在特殊的關系，對死者的侵害通常會對其精神利益造成損害，使之形成精神痛苦。為了避免請求權人的泛濫，法律對這種特殊關系進行嚴格限制，將其限定于近親屬之間的關系。其他親密關系，即使是同居戀愛關系，或事實扶養關系都不在特殊關系之列。當然，這不排除在其遭遇可證實的純粹精神損害之場合，就其“可證實的精神損害”提起賠償請求，但這已屬于另外的范疇。當死者近親屬為復數時，死者近親屬是各自享有獨立的精神損害賠償請求權還是共享一個精神損害賠償請求權？這是一個實踐中必須回答的問題。從人格獨立的角度來看，似以每個近親屬均享有獨立的精神損害賠償請求權為佳。但這樣可能產生就一個侵權行為出現許多精神損害賠償請求權訴訟的情況，既不利于節省案件處理成本也不利于賠償義務的確定，還會使同樣性質的案件因近親屬人數的不同產生精神損害賠償額上的巨大差異，故由眾近親屬共享一個精神損害賠償請求權在現階段似乎更具有可行性。筆者認為，當近親屬共享一個精神損害賠償請求權時，對賠償額的內部分配可以采取協議的方式。沒有或達不成協議的，法律對不同親等之間賠償額的分配應有原則規定。對此，有學者認為應參考死者財產的繼承原則，親等較近者優先。[35]筆者認為，此種觀點值得商榷，近親屬共享一個精神損害賠償請求權是基于操作便利以及不同案件之間平衡的目的，親等較遠者并非不享有精神損害賠償請求權，不能因為共享的原因而將其剝奪了。在“可推知的精神損害”賠償中，死者近親屬無論親等，其精神利益均被推定受到損害，只是程度不同而已，這是屬于其固有利益的損害，與繼承的情況存在根本性不同。

2．在“可推知的純粹精神損害”中，請求權人精神利益的損害系法律依通常倫理、情感產生規律所推知的結果，是一種損害的推定。它是以人類正常的倫理為基礎，對近親屬之間情感聯系的肯認。少數特殊的情感關系，比如個別近親屬之間形同陌路、甚至互相仇視的情感狀況，不在考慮之內。但筆者認為，依通常法理，既然請求權人的精神利益損害是法律推定的結果，則此時應賦予行為人舉證對抗請求權人的權利,即，當行為人有足夠的證據證明請求權人精神利益并不會因加害行為遭受損害時，對請求權人的精神損害賠償主張可不予支持。

3.在“可推知的純粹精神損害案件”中,請求權人對于精神利益的損害無需舉證,只要存在以死者為對象的加害行為、或有致人死亡的侵權行為，即可以行使精神損害賠償請求權。

4.“可推知的純粹精神損害”與法定死亡賠償金都是對于死者近親屬的賠償，但功能各異?！翱赏浦募兇饩駬p害”著力解決死者近親屬的精神撫慰問題，死亡賠償金則重點解決死者近親屬因被害人死亡的財產損害問題。關于死亡賠償金的性質，學界盡管存在扶養喪失說和繼承喪失說的不同，[36]但對于其是財產賠償的性質則未有爭議。我國學者對死亡賠償金的認識曾經存在誤區，這在司法解釋中有明顯反映，法釋[2001]7號規定“死亡賠償金”為死亡精神損害賠償的基本形式，這在法釋[2003]20號得到了糾正。法釋[2003]20號將死亡賠償金確定為財產性賠償，而作為“可推知精神損害”的死者近親屬之精神損害賠償則另行規定，這可視為是對兩者關系的制度確認。

四、純粹精神損害類型二：可證實的純粹精神損害

“可證實的純粹精神損害”主要存在于以震驚損害為代表的精神損害當中。

震驚損害，在國外存在不同的稱謂，[37]我國學者的叫法也是五花八門，[38]其中尤以“休克損害”的稱謂最為常見。

筆者認為，休克、精神打擊、驚駭案件之類的表述都存在問題。休克一詞僅揭示了損害的部分后果，極易產生誤導性影響；精神打擊的稱謂過于平常，難以將受害人所受之嚴重精神損害與一般精神損害區分開；驚駭案件的表述僅說明精神受到震動，沒有表明遭受損害之事實。相對而言，震驚損害的表述較為可?。赫痼@表明精神受打擊的嚴重程度，損害則表明打擊已造成精神受損之結果。一般來說，震驚損害是指由于行為人的故意或過失行為導致直接受害者或者第三人遭受純粹精神損害，即醫學上可確認的精神性疾病。

對震驚損害，大陸法系和英美法系采取了迥然有異的做法。英美法系承認純粹精神利益損害是一個獨立的訴因，大陸法系各國則通過擴大健康權內涵的方式，將精神利益作為健康利益的一部分，把震驚損害視為健康權損害。[39]

筆者認為，將精神利益視為健康權一部分的做法，對健康權的認識與傳統認識不符，有無法克服的缺陷。盡管從邏輯上看，將震驚損害包容于健康損害似乎是能夠自圓其說的，在世界衛生組織給健康所下的定義中，也包括心理健康的內容。[40]然而，醫學上的健康標準與法律上的健康標準本就不是一回事，若以世界衛生組織所下的健康定義為標準，則一般自然人很少可稱得上完全健康。作為一種有限手段，法律對健康的保護永不可能也不應該達到醫學所追求的理想狀態。正因如此，傳統民法一般認為法律意義上的健康不包括精神心理健康。把純粹精神利益損害作為健康損害之一種，則幾乎任何人在任何時候都可以通過宣稱精神健康受到傷害而主張健康權損害，這一方面將使健康權損害案件因損害的標準過于模糊而喪失可操作性，另一方面將造成健康權損害的極度泛化，從而給健康權造成根本性危害。因此，理想的做法莫過于象英美法一樣，承認純粹精神利益損害的獨立性。

㈠可證實震驚損害的兩種類型

1.直接受害人震驚損害

在直接受害人震驚損害的案件中，受害人于基礎權利未受侵害情況下因加害行為遭受精神利益損害。

直接受害人震驚損害的案件較為普遍，其認定也相對容易。盡管我國對此尚沒有規定，但在國際上已經不乏直接受害人震驚損害的案例。比如，在美國法律研究院《侵權法重述---綱要》第46節“造成嚴重精神痛苦的惡劣行為”之例證中，就有致純粹精神利益損害的典型案例。在例證1中，甲出于惡作劇的目的向乙謊報她的丈夫在車禍中嚴重受傷，使乙遭受了嚴重精神痛苦；在例證2中，一清潔協會的主席當著一群兇悍會員的面，以威脅的方式要求乙將垃圾收入交出，使其遭受嚴重的精神疾病；在例證3中，乙給應邀參加游泳聚會的甲一件明知遇水即化的泳衣，使乙暴露于眾多初次見面的賓客當中，從而遭遇精神痛苦。[41]美國法律研究院認為對上述受害人精神利益的損失，行為人均應當予以賠償。[42]

筆者認為，舉重可以明輕，既然我國對死者近親屬精神損害這類“可推知的精神利益損害”都予以肯定，則肯定震驚損害直接受害人的損害賠償請求權也就理所當然。

2.第三人震驚損害

第三人震驚損害，系指第三人目睹或知悉損害之發生，因受刺激，致精神崩潰、健康遭受損害。[43]

最早的震驚損害案例是英國1886年的“VictorianRailwaysCommissionervCoultas”案。在該案中，JamesCoultas和妻子MaryCoultas駕車回家，在經過一個鐵道路口時，因鐵道岔口看管人的疏忽被允許通過，此時正有一列火車駛向這里。盡管James拼命將馬車趕出鐵道而避免了與火車相撞，但他身旁的妻子卻受到極度驚嚇，并因此遭遇嚴重精神損害。初審法院對原告的賠償請求給與了支持。[44]但上議院在上訴審時以受害人身體未受撞擊、損害太過遙遠為由駁回了原告關于精神損害賠償的訴訟請求。[45]

美國最早對震驚損害賠償請求予以支持的案例是1901年的DulieuvWhite案。在該案中，被告過失將車駛入酒吧，使正在搽拭玻璃的懷孕老板娘受到極度驚嚇，并于不久之后早產生下一個大腦有缺陷的孩子。[46]在該案中，法院認為原告有權對因擔心自身安全導致的損害獲得賠償，但對因擔心他人安全導致的損害無權獲得賠償。[47]

在德國，曾有兩個廣被引用的震驚損害典型案例：其一，1967年，一位女孩目睹與其同行的女友遭遇嚴重車禍身亡，精神受到刺激請求非財產上損害之金錢賠償。杜賓根地方法院以女友遇害和該女孩受害不存在相當因果關系為由，駁回了原告的起訴。[48]其二，1969年3月28日，法蘭克福地方法院在一起震驚損害訴訟中支持了原告的主張。在該案中，一位女孩與其未婚男友攜手同行，男友遭遇突發車禍死亡，該女孩深受刺激，因而向法院請求精神損害賠償。法院認為符合德國民法第847條的規定，判決賠償該女孩非財產上的損害。[49]

在震驚損害的受害人系第三人的情況下，第三人震驚損害賠償在多個方面構成對傳統侵權責任理論的挑戰：1.第三人不過是目睹侵權行為或感受到侵權后果而使精神利益遭受損害而已，其并不是侵權行為的直接對象。2.就損害結果來說，第三人的損害充其量是一種間接損害。如果第三人精神損害可以得到賠償，則意味著行為人要承擔間接損害的賠償。3.在因果關系問題上，按照普通法上的可預見性理論（ForeseeabilityDoctrine）,因果關系的有無，應以損害后果的可預見性為標準。[50]然而，對于行為導致第三人罹患精神性疾病，行為人通常很難預測。

在英美法系國家，由于將精神利益視為獨立的法益，因此，第三人精神利益因加害行為遭受侵害可以解釋為直接損害。大陸法系國家則由于不承認精神利益的法益性質，而將其視為健康權受到損害，從而進入一種難以自圓其說的尷尬境地：如果出于受害人利益保護之目的而要求行為人承擔責任，則健康權內容將不適當的擴大；如果謹守傳統健康權理論，則受害人之損害將因系間接損害而不能得到賠償。這一矛盾迄今看不到解決的跡象。

㈡對可證實純粹精神損害的簡要分析

1.“可證實的純粹精神損害”是法定人身權或財產權利未受侵害情況下的純粹精神利益損害。對于此種純粹精神利益損害，英美法系國家承認其是一種獨立的侵權責任原因，大陸法系國家一般不承認其獨立性而視為健康權損害，但在理論上不能自洽。

2.“可證實的純粹精神損害”是一種“事實上的精神損害”，以精神利益遭受確鑿的損害為前提。

3.一般的精神利益損害，由于損害不嚴重，經過一段時間以后，受害人通常能夠自我恢復，一般無須予以賠償。因此，“可證實的純粹精神損害”須以損害達到“嚴重程度”為前提，而嚴重程度的標準，則是醫學上可以證實的精神性疾病。

4.由于“可證實的純粹精神損害”要求受害人證明存在重大精神損害之事實，而“可推知的純粹精神損害”無需就精神損害進行舉證即推定存在損害后果，故一般而言，“可證實的純粹精神損害”可以獲得高于“可推知的純粹精神損害”的精神損害賠償金。

五、對純粹精神損害賠償的限制及對我國的啟示

㈠純粹精神損害中的限制規則

純粹精神損害賠償可謂在精神損害賠償附從性規則的鐵幕上鑿了一個孔，為受害人未受人身或財產權利損害情況下精神利益的保護開辟了一條新的路徑。然而，基于前述原因，這注定是一條充滿挑戰和危險之路，對于純粹精神損害賠償可能帶來的負面影響，各國都高度警惕并對其嚴格限制。這些限制主要有：

1.在第三人純粹精神利益損害的場合，各國一般要求受害者與直接受害人（侵害對象）之間存在特殊親密關系。此種特殊親密關系，在“可推知的純粹精神損害”中，是近親屬關系；在“可證實的純粹精神損害”中，主體上是近親屬關系，但不完全等同于近親屬關系。比如，在英美法中，遭遇震驚損害的第三人與直接受害人特殊親密關系的判斷，需要根據具體案件的實際情況，主要是近親屬關系，但分居的成年兄弟姐妹一般不包括在內，同居的男女朋友盡管不是法定近親屬，卻一般認定其具有特殊親密關系。

2.在賠償金數額上,各國司法實踐中對賠償金多有限制。比如，在震驚損害中，受害人所獲得的賠償通常不過上千美元，這與英美司法實踐中動則數萬甚至百萬計的巨額賠償相去甚遠。以英國為例，在1992年之前，英國消防員震驚損害的賠償額最高只有13000英鎊，在1992年霍爾訴倫敦地下廣場案（Halev.LondonUnderground）中，原告獲得147683英鎊的賠償，這已被認為是天價賠償。[51]

3.可預見規則的運用。按照可預見性理論,“侵權行為之責任，須以不法行為引發之損害，具有理性謹慎之人，居于加害人之地位，在事件發生當時，可得預見者為限。[52]因此，對于受害人純粹精神損害，應以具有通常理性之人在同等情況下對于損害的發生具有可預見性為標準，倘若是由于受害人精神過于脆弱、敏感而使精神受到打擊，則即使有精神利益遭受損害之事實，也不能要求行為人承擔責任。超級秘書網

美國最早提出“合理預見標準”（ReasonableForseeable）的是1968年的DillonvLegg案，在該案中，法官提出三個指標取代碰觸規則和危險區理論作為合理預見標準的參考：

⑴原告在事故現場附近；⑵原告知道對受害者進行的傷

害或者威脅；⑶原告與受害者有親屬關系。[53]“此標準即Dillon標準，它奠定了精神打擊案件判斷標準的基礎。”[54]盡管如此，合理預見標準在適用上仍存在困難，“故美國大多數法院并不采用合理預見標準而仍采較單純的碰觸法則以及危險區域原則”。[55]

4.碰觸規則的運用。所謂碰觸規則(ImpactRule)，即原告之精神損害，須以加害行為觸及被害人為前提，這是英美法國家早期處理純粹精神損害賠償的基本原則。根據這一標準，原告必須證明自己與被告過失行為有身體上的接觸，即使這種接觸并沒給其造成身體上的傷害。盡管在原告僅與致害行為有輕微接觸時，此種接觸很難說明其遭遇了精神損害，但身體與行為接觸本身仍足以減少法院對其詭稱精神損害的懷疑。碰觸規則的運用，有效縮小了純粹精神損害賠償的范圍，但也存在可以賠償的精神損害過于狹窄的問題，從而對被害人保護帶來不利影響，于是在司法實踐中提出了相對寬松的危險區規則。

6.危險區規則的運用。危險區規則（ZoneofDanger），即第三人如果主張純粹精神損害，必須證明當危險發生時，其處于加害行為所造成的危險范圍內。如母親帶小孩過馬路，因駕駛人過失撞傷小孩，母親目睹慘劇受到震驚損害。因母親身處危險發生區域，故駕駛人須對母親所受的損害負責。但若母親系在路旁目送小孩過馬路而目睹慘劇，則因不在車禍危險區域內，即使受到精神損害，亦無法請求賠償。[56]在英國著名的Alcockv.ChiefConstableofSouthYorkshirePolice案中，共計有16名原告以在球場或經由電視轉播實況看到或聽到親人遭遇災難而受到震驚損害為由提起精神損害賠償訴訟，但法院認為，通過電視直播觀看的原告不處于危險區內，對其主張不能予以支持。[57]

㈡對我國的啟示

盡管相當多的學者不承認純粹精神損害，但我國司法解釋事實上已經對其作出一定的規范，這主要表現在“可推知的純粹精神損害”中。不過，由于認識上不是十分清楚的緣故，這些規定還有待完善。比如，在繼承法上，依據親等的不同，近親屬的權利義務也不同，當存在第一順序的繼承人時，第二順序的近親屬只具有候補繼承的權利。在“可推知的精神損害”情況下，不同親等的近親屬之間精神損害賠償請求權是否存在不同？應否賦予第一親等的近親屬優先請求權？是由近親屬各自行使精神損害賠償請求權還是共同行使一個請求權？這些問題都沒有規定。在筆者看來，近親屬與死者之間的不同親等反映的是其與死者的關系密切程度，無疑，親等近者對加害行為的感受一般要強烈一些，但并不意味著親等稍遠的近親屬精神利益沒有受到損害，因此，賦予較近親等者優先請求權是沒有道理的。前已述及，出于不同案件處理之便利，及防止同一性質案件因近親屬不同而形成迥異的后果，最好的辦法是由全體近親屬共享一個精神損害請求權。在內部分配上，則確定在協商不成的情況下不同親等之間適當的比例。鑒于親等不同在精神損害后果上的巨大影響，筆者以為，在各親等人數均等情況下按照第一親等者百分之七十，第二親等者百分之三十的比例進行分配，人數不均等時以之為參照確定分配比例是較為合適的。

各國的實踐證明，對精神利益的保護范圍總是隨著社會的發展而不斷變化的。在現代社會，一概不承認純粹精神利益損害的傳統做法，已經不能適應受害人保護的需要，理論也應有所改變。

筆者高興的看到，我國《侵權責任法》順應了這一趨勢。在《侵權責任法》制定過程中，立法者對人身利益損害的態度悄然改變?！肚謾嘭熑畏ā啡螌徸h稿均只規定侵害人身權可以主張精神損害賠償，但《侵權責任法》22條則規定，侵害他人人身權益，均可以主張精神損害賠償，從而把精神損害賠償范圍從侵犯人身權擴展到侵犯人身利益。[58]鑒于我國學者向來將人身利益等同于精神利益之事實，可以認為《侵權責任法》承認了精神利益作為一項獨立法益的存在。相較于審議稿，《侵權責任法》在被害人保護問題上前進了一大步。但是，《侵權責任法》對人身利益損害賠償的規定過于簡略，對于隨之可能引發的問題缺少針對性設計，不能不引起重視：

1.精神損害賠償濫瘍的問題。在單純精神利益損害具有可訴性的情況下，濫用訴權的情況就難以避免。筆者曾期望《侵權責任法》增加以下限制性規定：“精神利益損害，法律有規定的始予賠償”，作為第22條的第二款。但遺憾的是，《侵權責任法》并沒作這樣的處理，這一事宜有待于司法解釋去解決。

筆者認為，精神損害賠償在純粹精神利益損害案件中的濫瘍，主要是就可證實精神損害而言，可推知的精神損害具有嚴格法定性，不大可能引發精神損害賠償濫瘍問題。故此，司法解釋應對“可證實的精神損害”進行有針對性的規制。首先，應確立嚴格的證實標準，將其主要限制在可以為現代醫學所證實的嚴重精神疾病；其次，應通過司法解釋明確“可證實精神損害”賠償的各種判斷標準，包括可預見規則、碰觸規則、危險區規則、行為人主觀故意或過失的心理狀態等因素對損害后果、因果關系判斷的影響等，減少濫訴的可能性。

2.對于“可推知的純粹精神損害”。前已述及，有關精神損害賠償的司法解釋規定了死者近親屬對以死者為加害對象的行為人的精神損害賠償請求權，但《侵權責任法》對此并沒做規定?！肚謾嘭熑畏ā啡绱颂幹檬欠窈线m，是否構成一個法律漏洞？筆者認為，對此要具體分析，如果把對死者人格利益的侵犯視為對近親屬精神利益的侵害，則《侵權責任法》不作特別規定是可以理解的，因為事實上《侵權責任法》第22條已經涵蓋了這種情況；如果不作這樣的理解，則顯屬法律漏洞。故，為避免產生法律漏洞計，未來的侵權責任法實施細則應該明確表明，以死者人格利益為對象的侵權行為，就是侵害死者近親屬精神利益的行為。

3.應通過司法解釋規定精神損害賠償的責任限制。有學者提出，“在侵權死亡賠償數額之確定上，應堅持全民大體相當的賠償數額”，“在目前情況下，10萬元左右的死亡精神損害賠償額度是比較適合我國社會經濟發展狀況的?！盵59]筆者認為，一般情況下，任何人由于加害行為或者準侵權行為而死亡，給其近親屬造成的精神損害是基本相當的，但是在近親屬人數存在差異的情況下，總的損害后果則可能存在差異，從案件之間橫向公平的角度，要求加害人承擔大體一致的精神損害責任基本上是可以的，但一概不考慮近親屬人數也有問題。最大的問題是，當近親屬人數眾多時單個近親屬獲得的賠償額可能微小到可忽略不計，這將違背法律保護死者近親屬利益的初衷。因此，較好的辦法是以大體一致為原則，適當考慮近親屬人數的因素。在變動不居的社會中，規定確定的賠償數額也是不合適的，以上年度職工工資為標準規定一定的倍數更具有合適性。不僅如此，可證實的純粹精神損害責任限制標準也可以采用這樣的方式確立。至于具體以多少為宜，需要各方協商。

4.“可證實的精神損害”和“可推知的精神損害”，兩者既存在差異又有共同點?！肚謾嘭熑畏ā穼Υ嘶緵]有涉及，司法解釋應該區分兩者分別作出規定，對兩者之關系也應予以足夠的重視。當同一加害行為既構成可證實的精神損害，又構成可推知的精神損害時，可否同時適用、抑或只能擇一適用？當擇一適用時，應以何者為先?這些都應通過司法解釋給個明確的說法。筆者以為，兩種請求權同時適用有使行為人承擔重復責任的危險，于受害人不公，應予拋棄。在責任的選擇上，兩種請求權并不存在位階的不同,故宜尊重受害人之選擇權，由其自主選擇。

注釋:

[1]王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第694頁。

[2]周利民：《論法人的精神損害賠償》，載《政法論壇》2002年第3期。

[3]相關觀點參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年版，第693頁。

[4]參見張用江：《也談精神損害賠償的范圍》，載《法學研究》1989年第3期。

[5]參見王利明：《民法·侵權行為法》，中國人民大學出版社1993年版，第617頁。

[6]文森特·R·約翰遜著：《美國侵權法》，趙秀文等譯，中國人民大學出版社2004年版，第173頁。

[7]Goodhart,Theshockcasesandareaofrisk(1953)16MLR14.