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編者按：本文主要從民法移植的歷史；民法移植的必要性和可行性；民法移植應當注意的問題，對民法移植本土化進行講述。其中，主要包括：清末的民法移植、民國時期1949年至今、以史為鑒可知，法律移植在歷史上是一個普遍的活動，其中也不乏民法移植成功的例子。如西歐各國對羅馬法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德國契約法，不法行為法和物權法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亞1960年的民法典等，無疑都是民法移植成功的例證、，法律是社會發展的產物，民法更是市場經濟發展的結果、法律是文化的一種，而文化是沒有國界的、我國的法治化進程原本已經落后于西方國家，如果依然固執己見，閉門造車，我們的法治化建設勢必更加落后、有比較、有選擇地進行法律移植、不僅要移植先進的法律條文，還有注意建立與之相一致的法律文化環境、做好民法移植后的“本土化”工作，具體材料請詳見：

摘要：隨著我國社會主義法制建設的發展，民法作為基本法，其作用日益凸顯。本文通過對民法移植歷史的介紹，論述了民法移植的必要性和可行性，并對民法移植的問題進行了探討。

關鍵詞：民法移植本土化

法律移植是指“特定國家（或地區）的某種法律規則或制度移植到其他國家（或地區）”，法律移植的過程就是法制落后的國家（或地區）向法制先進的國家（或地區）學習，借鑒，吸收的過程，以填補其法律規定的空白，彌補其法律體系的不足，最終達到完善其法律制度的目的。我國的民法近代化的進程宏觀來看就是法律移植的過程。

一、民法移植的歷史

民法作為商品經濟的基本法，在整個法律體系乃至我國的法治建設中有著舉足輕重的重要性，民法發展的程度標志著一個國家法律成熟的程度。我國古代并沒有民法一詞，沒有產生民法的社會基礎——市民階層，更不會有民法弘揚的平等自由精神。因此，從我國民法發展的歷史來看就是一個不斷移植外國民法的過程。

我國的民法移植主要分為三個階段：

（一）清末的民法移植

清朝末年，各種社會矛盾錯綜復雜，腐朽、落后的清政府在內憂外患之下無法照舊進行統治，20世紀初，義和團和八國聯軍先后攻占北京，維新變法失敗的清政府意識到變法改革的重要性。為了維護岌岌可危的封建專制統治，尤其是為了收回“領事裁判權”，清政府被于1902年邁開了艱難的變法步伐。《大清民律草案》是清王朝滅亡前最后完成的重點法典草案，該草案從光緒三十三年（1907）年開始起草，在日本法學家松岡正義的協助下，主要參照日本、德國、瑞士等國的民法，歷時六年，宣統三年九月（1912）年上呈清廷。但因清王朝的旋即滅亡，該草案未實施。該草案具有明顯的移植痕跡和內容的超前性，因此即使實施也不一定會有預期效果

（二）民國時期

1925年，在保留《大清民律草案》許多具體條款基礎上，北洋政府修訂法律館完成了民法典的起草工作，稱為《民法典修正案》（又稱《第二次民律草案》）。該草案沿用了民商分立的編制方法，五編制的立法體例和抽象化的概念體系，它終因沒有完成立法程序而未成為正式民法典。國民黨統治時期的法律移植相比上一時期有更大的發展。1930年的《中華民國民法》是我國歷史上第一部正式頒布實施的民法典。該法典采民商合一體制，不僅從體系和內容上更加完善，而且在兼顧日本和歐陸法典的基礎上還認真考慮了法律移植本土化等重要問題。謝懷栻老先生贊譽它是“在改革中國數千年的法制方面，在中國開創私法制度與私法文化方面，較之法國民法典（拿破侖法典）猶有過之。這是中華民族引以自豪的一部民法典。”

（三）1949年至今

1949年中華人民共和國成立后，1949年——1956年間，我們全盤移植前蘇聯的民法理論。1956年12月完成了新中國第一部民法典草案，該草案以1922年蘇俄民法典為藍本，完全采納其編排體系。70年代后期特別是黨的十一屆三中全會以來，隨著經濟體制改革的逐漸深入，商品經濟的不斷發展，民事立法進入了一個新的發展時期。1979年8月，全國人大常委會再次組成民法起草小組，著手第三次民法典起草工作，至1982年5月已先后完成四稿民法典草案。1987年1月1日起實施的《中華人民共和國民法通則》是新中國頒布的第一部調整民事法律關系的基本法律，它的頒行是新中國民事立法的里程碑，它的誕生在根本上促進了我國法制的民主化、現代化進程。

二、民法移植的必要性和可行性

通過對我國民法移植歷史的考察，可以看出近代民法的發展過程就是民法的移植的過程，也是民法現代化的過程。從理論角度上看，民法移植有其必要性。首先，我國自古重刑輕民，民法中的平等，自由，權利等觀念一直沒有形成，這對于商品經濟中平等的交換關系極為不利；其次，民法作為基本法其基礎是市民社會，市民社會又是建立在商品經濟的基礎上，被認為是一個“脫國家脫政治的領域”。市民是平等自由的、具有獨立人格的財產所有者。被封建思想束縛了數千年的國人還沒有完全培養出這種意識。最后，從整體上說，中國的法制建設水平與世界發達國家相比還有一定的差距。我國想要快速步入市場經濟，建立完整的與之配套的法律機制，最捷徑的辦法就是移植外國民法，尤其是歐美等發達國家的民法，從中吸收借鑒建立市場經濟的法律規范。

早在1974年英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（AlanWatson）從西歐對羅馬法的移植中得出一個結論，“無論起源的歷史條件如何，私法規則在其存續的生命中與特定的人民、時間和空間并沒有內在的緊密聯系。”可見民法移植有其可行性：

第一，以史為鑒可知，法律移植在歷史上是一個普遍的活動，其中也不乏民法移植成功的例子。如西歐各國對羅馬法的移植，日本1898年的民法典基本上包含了德國契約法，不法行為法和物權法；土耳其1926年的民法典；埃塞俄比亞1960年的民法典等，無疑都是民法移植成功的例證。由此可見，民法移植是可行的，重要的是移植的技巧和方法。

第二，法律是社會發展的產物，民法更是市場經濟發展的結果。而社會是一個互相聯系、互相制約、相互影響的大系統，國家也好，法律也好，都是這一系統中的一個要素，不能脫離社會這個大系統而孤立地存在。因此，從社會學角度來看，法律中的某些促進人類社會文明發展的內容是沒有國界的，英國法、美國法、法國法、日本法，都是整個社會的法，某個國家所創造的法律成果，不僅僅是這個國家的財富，也是整個人類社會的財富，理所當然地應當為各個國家所共同享用。從古羅馬的市民法到《德國民法典》可以看到濃厚的移植痕跡，平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用等是西方現代民法移植羅馬法所確立的原則和理念。因此，按照社會學原理，民法移植不僅是應該的，也是必須的，并且也是必然的。

第三，法律是文化的一種，而文化是沒有國界的。任何兩個國家或地區之間都會有文化上的沖突和融合，不難想像法律當中也有一些代表全人類，共性的文化要素，如對人們行為的規范價值、協調價值、引導價值等，這些，應當是沒有國界，而為人類所共同享用的。民法是基本法，其調整范圍在各國應當是一致的——即平等主體之間的財產關系和人身關系，而民法的精神更是各國早已意會的平等，自由，權利。所以民法移植的難度較之其他法律應該是最小的，其可行性也應該是最大的。

第四，我國的法治化進程原本已經落后于西方國家，如果依然固執己見，閉門造車，我們的法治化建設勢必更加落后。日本能夠在短時間內由落后變得富強，與其變法改革不無關系。19世紀70年代，日本明治維新，移植大陸法系國家的法律，如1868年5月，明治政府商法司頒布《商法大意》，規定了一系列土地、稅收、金融、殖產、興業等法律，建立完善的政治經濟體制，使日本迅速由落后的封建社會轉變為先進的資本主義國家。曾任全國人大常委會委員長的萬里于1988年12月6日在全國人大常委會召開的座談會上講到：“為了加快立法步伐，外國，香港一些有關商品經濟發展成熟的法律，我們也可以移植和借鑒，不必事事從頭起。”可以說民法的移植是健全社會主義法治的一條捷徑。

三、民法移植應當注意的問題

綜上，民法移植是法律后進國家法律發展、進步的捷徑之一，民法的發展程度標志著一個國家法律成熟與否。我國進入21世紀，在經濟全球化的前提下，民法移植是建立現代化法治國家不可或缺的選擇。我國學者朱蘇力認為：“關于法律移植，我確實認為法律移植不太可能。”但是其著作《送法下鄉——中國基層司法制度研究》中承認“中國當代的司法制度就其直系血緣來說是歐陸法系的”“作為一個事實問題，我們不可能什么都移植，移植是要成本的”。可見蘇力并未否認法律移植，只是強調要有所選擇，要考慮成本。因此問題在于如何移植和移植過程中面對一些具體問題的解答，民法移植應當在移植前、移植中、移植后三個環節做好工作：

（一）有比較、有選擇地進行法律移植

因為法律是對特定歷史條件下社會經濟的客觀反映。有些法律深深扎根于特定的歷史傳統時代背景，具有強烈的民族個性，脫離原有的土壤后便不易存活。有些法律制度與一國的政體、國體等因素密切聯系，在政治制度不同的兩個國家間很難移植。還有些法律制度在母體國自身就存有爭議，比如關于墮胎、安樂死、廢除死刑等尚未達成共識的制度，這樣的法律顯然也不能輕易移植。

因此，我們在移植他國民法時，要對我們國家自身的因素進行考察，充分挖掘民法移植的必要性、存在的價值性和移植成功的可能性；然后看我國是否具有適合移植法律成長的土壤條件；最后進行有選擇的移植，要取其精華，去其糟粕。法律移植涉及到制度的結合問題，只有當植體能夠被受體所接納融合并轉化為受體的一部分，民法移植才會成功。法律移植前對植體和受體的反復考察研究是一項必不可少的工作，它能降低法律移植的風險。

（二）不僅要移植先進的法律條文，還有注意建立與之相一致的法律文化環境

民法移植是一個系統工程，僅僅將外國的某項先進的法律制度移植過來是不夠的，還必須使法律與本國的政治、經濟、文化環境相配套，使移植來的法律有一個有效運行和良性發展的環境。制度的有效運行依賴一定的環境，除了需要移植基本制度外，還要借助國家力量給該項制度的有效運行創造必要的環境和制度框架。如果沒有建立與之相配套的制度，移植來的民法可能陷入一個孤立的境地，最終可能“名存實亡”。

近代民法的原則是在西方文化的基礎上發展起來的，西方的這種新的人倫精神、人本主義導致了西方近代自由平等的理性的文化內涵，權利神圣、身份平等、意思自治、等價有償、契約自由、誠實信用等近代民法的基本原則也得以確立。這與我國傳統對法律的認識大相徑庭，因此，我們在建立社會主義市場經濟體制的過程中，要不斷宣傳、培養西方的文化內涵，建立與平等精神一致的文化環境，摒棄傳統文化的身份等級觀念。只有這樣移植過來的民法才能更好的適用，更好的發揮作用，更好的服務于市場經濟。

（三）做好民法移植后的“本土化”工作

法律實質上是一種文化的表現形式，與傳統、習慣等文化因素密切聯系。法律上的“本土資源”，按照字面的意義，是指在本國土生土長的法律，習慣等。一般而言，法律移植往往會與“本土資源”發生沖突，矛盾，但是本土資源并不是一塵不變的、絕對的。假如所移植的外國法律不能很好的本土化，移植的法律就很難得到充分的實施。法律移植的本土化是指在進行法律移植時，結合本國的政治經濟文化等因素，對法律制度進行本土化的改造，使之與本國國情相適應，并最終使外來法律文明轉化為本土法律文明的過程。

美國法學家伯爾曼在其著作《法律與宗教》中寫道：“法律必須被信仰，否則形同虛設。”所以，只有被本土化的民法才能夠被更好地信仰，實施。我們所要做的不是將移植的法律和本土資源對立起來，而是應該對本土資源加以揚棄，通過吸收外國先進的法律制度，再借助本土資源條件發展適合本土條件的法律文化。

參考文獻：

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[2]謝懷栻．大陸國家民法典研究．北京：法律出版社．1984年版．

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[5]蘇力．送法下鄉——中國基層司法制度研究.中國政法大學出版社．2001年版．

[6]伯爾曼．法律與革命．北京：法律出版社．1984年版．

本文關鍵詞：民法移植本土化