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編者按：本論文主要從關于商業秘密和競業禁止的概念和范圍；商業秘密與競業禁止的關系等進行講述，包括了秘密性、價值性、措施性、商業秘密是一種財產權利，競業禁止是一種限制權利、商業秘密的保護是無期限的，競業禁止期限最高三年、保護商業秘密可以是無條件的，競業禁止需要支付相應的對價等，具體資料請見：

當前，由于人才流失導致商業秘密泄露的現象日益嚴重，保密協議和競業禁止協議已成為企業與員工簽訂的必不可少的合同文件。但由于對商業秘密和競業禁止的理解存在偏差，企業在簽訂和履行合同時缺乏規范性，導致合同被確認無效或被撤銷，給企業造成嚴重損失。為此，筆者認為有必要正確理解商業秘密和競業禁止的規范性。

一、關于商業秘密和競業禁止的概念和范圍。

《反不正當競爭法》第十一條規定：“商業秘密是不為大眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。通過以上法律可以看出，商業秘密必須同時具備三個要件：

第一、秘密性。秘密性指商業秘密所處的狀態應當是秘密的，沒有被公開過，這也是商業秘密最本質的特征。同時，又是商業秘密區別于專利的最顯著特征。確定商業秘密的私密性。最客觀的標準是：“不為公眾所知悉”。需強調的是這種不為“公眾所知悉”是相對的，事實上，一方面商業秘密是必須為一定范圍內的特定人所知悉的，除商業秘密權利人外，知悉商業秘密的人通常還包括：權利人內部為使用商業秘密而合法知悉或掌握商業秘密的職員；合法受讓商業秘密因而知悉和掌握商業秘密的權利人，根據有關合同或協議的約定有權使用商業秘密的當事人等等。這些知悉所有人的商業秘密，并不影響商業秘密的秘密性。

第二、價值性。商業秘密正是“因其屬于秘密而具有商業價值”。所以價值性是商業秘密必須具備的特征。主要能夠給權利人帶來現實的或潛在的經濟價值。換言之，不管是現實的可直接使用的商業秘密，還是正在研究、試制、開發之中而具有潛在的價值信息，都可以構成商業秘密。

第三、措施性。是指權利人應對商業秘密進行管理，要采取合理的保密措施。即權利人僅僅有主觀意識還不夠，還必須實施客觀的保密措施。措施可分為軟件和硬件兩大類，前者主要指制度措施，如簽訂保密合同、訂立保密協議、建立保密制度、加強保密教育等；后者主要是指直接的措施：如加強門衛保衛措施、限制外人參觀生產技術過程、安裝監控、派有專人封存和保管有關資料等。

以上三個要件，是商業秘密獲得法律保護的必要條件，缺少其中任何一個條件，都會喪失商業秘密的所有權利。

競業禁止，也稱競業限制：是指負有特定義務的員工在任職期間或者離開崗位后一定期間內不得自營或為他人經營與其所任職的企業同類的經營者。它作為一項法律制度，主要體現在《公司法》和其他規章中。如《公司法》規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營與其所任公司同類的營業。國家科委于1997年公布的《關于加強科技人員活動中技術秘密管理的若干意見》規定：”單位可以在勞動聘任合同、知識產權權利歸屬協議或者技術保密協議中，與對本單位技術權益和經濟利益有重大影響的有關行政管理人員、科技人員和其他相關人員協商，約定競業限制條款，約定有關人員在離開單位后一定期限內不得在生產同類產品或經營同類業務且具有競爭關系或者其他利害關系的其他單位內任職，或者自己生產、經營與原單位有競爭關系的同類產品或者業務“。競業禁止必須具有二個構成要件：

第一、員工必須是原企業的關鍵人員，即掌握了解商業秘密的人員。關鍵人員應包括：（1）是企業的技術人員，具體是技術研制、開發、利用人員；（2）是企業的高級管理人員，具體是董事、總監、經理等；（3）是其他人員，如辦公室主任、部門經理、檔案管理人員等。

第二、新企業與原企業必須是同類且具有競爭關系。只生產經營同類產品而沒有競爭關系的企業不形成競業禁止的前提條件。如甲乙兩企業雖然生產同一種產品，但甲的產品只能在國內銷售，而乙的產品只能銷往國外，國內不得銷售。此種情況可以認定甲乙兩企業不存在競業禁止，因為他們之間不存在競爭關系。

二、商業秘密與競業禁止的關系。

保護商業秘密和采取競業禁止措施，都是為了保護企業的利益，而且兩者關系密切，但由于兩者的性質不同，區別還是明顯的。

（一）商業秘密是一種財產權利，競業禁止是一種限制權利。商業秘密是一種特殊的無形的財產權，也即是知識產權。《反不正當競爭法》將商業秘密的主體稱為“權利人”，顯然是將商業秘密當作一種權利對待，《刑法》將侵犯商業秘密犯罪歸入到“侵犯知識產權罪”的范圍中去，并將侵犯商業秘密同侵犯注冊商標權、專利權、著作權并列，無疑是將商業秘密視為知識產權。而且《刑法》將商業秘密的權利人成為“所有人”，表明權利人對商業秘密可以享有所有權。

競業禁止限制了勞動者的合法權利，由于離職員工不得從事與原企業相同或相似的行業，勢必會導致員工無法利用這些謀生技能，限制了個人發展。但這并不表明競業禁止是違法的，因為通過協議約定限制了該員工的一部分就有權，即給員工設定了一項在一定時期內不得在約定的行業范圍就業的義務。從權利義務對等的原則來講，法律是允許的。

（二）商業秘密的保護是無期限的，競業禁止期限最高三年。《勞動法》第22條規定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守同一單位商業秘密的有關事項，是勞動者忠實義務的體現，即使在勞動合同終止后，按照《合同法》第92條規定的原合同義務，原職工有義務遵循信用誠實的原則保密。保密義務是一種不侵犯他人商業秘密的不作為義務。即使保密協議約定的期限屆滿，只要他人的商業秘密尚未喪失，并不影響保密義務的延續；那種將保密義務的期間與保密協議或者主合同的期限劃等號，是不公平的，不利于商業秘密的保護。

競業禁止由于不允許員工離職后使用自己熟悉的經驗、技能，會影響其生活的質量甚至生存。如果禁止期間規定的很長對勞動者是不公平的，所以國外普遍的做法為1-3年，如奧地利《受雇人法》第36條規定，競業禁止之期間不得逾一年，且競業禁止之范圍僅限于前雇主之經營范圍內；瑞士《債法》第340條規定：除非情況特殊，禁止年限不得超過三年。我國參照國際慣例作出相應的規定，勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》規定：“用人單位也可規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內（不超過3年），不得到生產同類產品或經營同類業務具有競爭關系的其他單位任職。”可以看出，如果競業禁止協議約定三年以上，超過三年的期限無效。

（三）保護商業秘密可以是無條件的，競業禁止需要支付相應的對價。保守秘密是《勞動法》、《合同法》規定勞動者的義務，屬于法定義務，這種法定的不作為義務目的是防止侵犯權利人的所有權，不需要支付保密費。即使約定保密費，一方未支付費用時，保密義務人也不能以欠費為由，違反保密協議而泄密。說到底，只要商業秘密處于秘密狀態，義務人就永遠遵守保密義務。

由于競業禁止員工所掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能不能發揮，極有可能不從事自己擅長的專業或所熟悉的工作，收入或生活質量降低在所難免，因此企業必須給予一定的經濟補償金。勞動部《關于企業職工流動若干問題的通知》中對補償金明確規定：“用人單位可以規定掌握商業秘密的職工在終止或解除勞動合同后一定期限內不得自己生產與原單位有競爭關系的同類產品或經營同類業務，但用人單位應當給予該職工一定數額的經濟補償”。如果企業沒有給予員工相應的經濟補償或者沒有支付，則該條款就為顯失公平，屬于可撤銷可變更的條款，一旦雙方當事人為此打起官司來，該條款可能會被勞動仲裁機構或法院撤銷或變更，企業就會喪失要求競業禁止的權利；其次，競業禁止必須慎重，約定的范圍必須準確，如果任意擴大競業禁止的范圍，損害了員工的勞動權、擇業權，法院就會以違法憲法權利為由，確認競業禁止協議無效。

（四）商業秘密與競業禁止的產生條件和舉證責任不同。

商業秘密基于法律直接規定而產生，或者基于勞動合同的附隨義務而產生，不管當事人是否有明示的約定，員工在職期間和離職以后，均承擔保守企業商業秘密的義務；而員工的離職競業禁止義務，是基于當事人之間的約定而產生，沒有約定則沒有義務。

違反保密的行為往往是以隱蔽方式進行的，企業不容易舉證，訴訟的難度較大。而違反競業禁止的行為，因為就職于競爭企業或自營競爭性業務，則是外在易見的事實，舉證較易。

綜上，商業秘密權的效力，完全取決于商業秘密的保密程度，一旦秘密公開即喪失。換言之，完全取決于權利人的行為，只要商業秘密處于秘密狀態，義務人就要永遠保密；而競業禁止的效力，取決于約定的范圍以及支付對價款的情況而定。即使協議有效，義務人最長守約期限只有三年。但義務人違反競業禁止并不必然違反保密條款，反之，義務人解除競業禁止重新擇業，并不影響繼續保守商業秘密的義務。