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編者按：本論文主要從傳統侵權行為法危機的實質；基于危險責任的二元四分法對我國侵權行為歸責原則的重塑；以二元四分式歸責原則對我國侵權行為法的重塑等進行講述，包括了危險責任的提出、關于過失責任，它適用于一般侵權行為和特殊侵權行為、關于公平責任，王澤鑒教授認為是我國大陸侵權行為規則的特色等，具體資料請見：

論文摘要：本文基于當代社會危險活動普遍性之危險責任對我國民通則上侵權行為三元歸責原則進行檢討，以二元四分的方法重新構建我國侵權行為歸責體系。

論文關健詞：三元歸責危險責任二元四分

以過錯責任原則為歸責原理的傳統侵權行為法一元論思想對近代資本主義社會的繁榮做出了不可磨滅的貢獻。但隨著歷史的車輪由近代推進到現代乃至目前，社會生活已由商品經濟發展成為市場經濟．并且市場經濟全球化的速度不斷加?。瓉砩唐方洕鷷r代人與人間的簡單侵權行為在市民生活中已降到次要地位而人們在一般社會活動中，不得不惶恐于以現代高科技為背景的各種場所的侵害事中：環境污染．核子損害，航空事故等等。面對這些侵害，傳統侵權行為法對此一籌莫展．不知所措．難道傳統侵權行為法真的陷入了危機嗎？如果我國在經濟的發展上既必須完成商品經濟的轉型又必須與現代市場經濟接軌．那么在20世紀80年代初民法通則中以三元歸責原則為基礎的侵權行為法又將何去何去？這些都是我們在下面要加以檢討的問題。

一、傳統侵權行為法危機的實質

侵權行為法面臨著危機并不是英國劍橋大學Jolowicz教授所指侵權行為法因社會安全制度繼續擴張所遭受生存上之威脅而恰如王澤鑒教授所言：“臺灣侵權行為法之危機來自于其承受了過分繁重之任務。由于現代社會意外災害之巨大性．頻繁性及技術性．以過失責任主義為基礎之傳統侵權行為殊難合理、有效地填補所生之損害?！彼^侵權行為法危機的癥結就在于“過失”責任的一統天下。由于歐陸民法典制定之際正是資本主義商品經濟蓬勃發展之時立法者對個人行動的限制與經濟活動的自由發展這二者之間只有謀求某種平衡社會才能繁榮進步。因此．法國法系民法典和德國法系民法典以及瑞士民法典都只在其侵權行為中規定了“過失”責任即只有人的道德的可受非難性才能作為其承擔民事責任的根據。但理論是灰色的，而生活之金樹常青民法典僅僅是立法者對所預想的市民生活之抽象概括無法與紛繁復雜的社會生活一一對應。為此．德國民法在過失責任一元論的基礎．又規定了違反保護他人法律規定的侵權責任。也就是違法即視為過失的理論．法國民法在過失責任一元論的前提下．創造了無生物責任法則：物之行為責任，并非基于過失責任而系本于“過失推定”或“法定責任推定”之運用故被害人無庸證明其保管人有無過失。反之．該保管人除證明損害系出于不可抗力或被害人之過失者外．均應負賠償責任。日本民法典上之侵權行為原理雖力主貫徹過失責任主義但仍以過失推定法理之大量運用無過失責任類型之保留及特別立法發展之“期待”。來詮釋過失責任?？梢妭鹘y侵權行為法以過失“作為歸責原則的一元論思想在歐陸民法典制定不久就已顯示其力不從心之態。更不用說在當代高科技所編織成的人造環境中．人們在其中既受其益又時刻面臨突如其來的巨大傷害時．此情此景“過失”責任對之只能有無語話凄涼之感。我們從倫理哲學上去尋根，則發現“過失”責任歸責原一元論源于康德、黑格爾哲學中關于理性人的論證。“黑格爾認為”這樣看來，不法就是把自己設定為獨立的東西的那種本質的假象。當假象只是潛在的而非自覺的．即我以不法為法時．這就是無犯意的不法。這時對法說來是假象．而對我說來卻不是假象。第二種的不法是詐欺。這時它對法自身來說不是什么假象．實際情形是我對他人造成了假象。詐欺和犯罪的區別在于．前者在其行為的形式中還承認有法．而在犯罪則連這一點也沒有。黑格爾此處所指的無犯意的不法和詐欺就是民事責任上的一種過錯(故意和過失)．作為一個理性人．這是不允許的。這實際上是對自己的一種否定．通過自己責任的承擔．“不法就消失了，法乃獲得某種鞏固而有效的東西的規定”。同時．這也是對你自身人格的一種尊重?？梢院敛豢鋸埖卣f．傳統侵權行為法的過失責任原則的最后精神之柱就是近代倫理哲學中這種理性人的假設。這種假設是奠基于簡單的市民社會生活的抽象概括．這種過失責任原則在解決市民社會中的共同侵權行為中就已顯得捉襟見肘．如無意思聯絡的侵權行為是否具有共同過失而承擔連帶侵權行為責任就有意思說和客觀行為說之爭。從保護受害人的角度出發．通說采取過失推定的方式使“共同侵權行為之承擔連帶責任”?？傊鹘y侵權行為法的“過失”責任原則一元論規定太過于抽象并且行為人是否具有過失．必須要根據一系列客觀事實來進行推定英美法上采取事實自證原則．然后這種極具主觀心理色彩的過失“才能得以客觀化。

所以根本的出路在于．在于拋棄根深蒂固的“過失責任是常態．無過失責任是例外”這一短見．從理論束縛的牢籠中走出來用過失責任和危險責任二元歸責論的思想來修正傳統侵權行為．則侵權行為法必將迎來一個燦爛的明天!

二、基于危險責任的二元四分法對我國侵權行為歸責原則的重塑

1危險責任的提出

前面已述及過失責任一統天下的地位旱已開始動搖現代社會面對的是大量危險活動所產生的危險責任。何謂危險責任．邱聰智教授定義為：“危險活動主體．因危險活動事故．致侵害一般社會大眾之權益而就其所生損害應負的賠償責任?！贝硕x．明顯地將契約內的責任和基于社會體制建立的保障制度排除在外規范對象是危險活動的推動者和最大受益者所造成的契約外第三人之損害。但我國的民法學者梁慧星教授堅決否認基于安全注意義務而產生的危險責任的實益性．他認為關于礦害制作物損害．公害已有行政法規和特別法規定．并且它們采取的就是無過失責任原則。因此，危險責任的提出無異于畫蛇添足。對此種觀點本人不敢茍同，2004年四川溫江化工廠爆炸污染沱江水源，造成整個內江地區連續兩個月靠政府從外地運水救濟，但水污染造成沱江上游沿岸農民的農田大量魚類死亡．倘若不靠侵權行為法上的危險歸責原則來解決，僅靠行政法規就能妥善解決嗎？按照梁先生的意見．大量損害賠償都有行政法規規定，吾人可以高枕無憂矣這樣不僅侵權行為法將要完蛋，而且最后民法都要退出歷史舞臺。根據梁慧星教授及一部分國外學者的觀點由于社會保險、社會安全體制的廣泛建立，因此，損害賠償之歸責原理乃至于危險歸責之無過失責任主義理論即無再加探討的必要。在我看來這又未必盡然蓋危險的社會化，其意義乃表現于賠償如何實現的層面。在邏輯原理上，其與歸責原則的探討，乃系不同層次的問題．縱使侵權行為法則，因損害賠償的實現手段完全社會化使歸責原理的理論，在現實上并不發生作用，但對其理論之存在，亦無加以否定的理由。何況賠償的社會化．目前尚在發展之中，距離其應有的理想尚屬遙遠。尤其在我國，還處在社會主義市場經濟初級階段(實質的商品經濟時期)．社安全體制的建立還處于草創階段。更應大力倡導危險歸責原理的建設．乃至民法通則中侵權行為歸責原理的重整，仍然具重大的現實意義。2我國侵權行為法三元歸責原則的檢討

我國1987年制定的民法通則．秉承建立社會主義商品經濟的宗旨，參考西方選進國家的民事立法，在第六章民事責任中關于侵權行為的規定共有17個條文，約占民法通則全部條文六分之一，由此可知侵權行為法的重要性。就整個侵權行為法的構成而言：“它實行的是三元制歸責原則，即過失責任．無過失責任和公平責任?！毕旅鎸⒏鶕ｋU歸責之無過失主義理論對以下原則進行檢討：

首先，關于過失責任，它適用于一般侵權行為和特殊侵權行為。這些被運用于傳統的市民生活交易領域內的法則，應當維持過失責任的獨立地位。

其次，關于無過責任，早在20世紀80年代，我國極有思想的民法學者王衛國教授就已提出嚴厲批評‘錯推定沒有脫離過錯責原則的軌道，而只是適用過錯原則的一種方法，無過錯責任超越了過錯責任原則，并在一定程度上縮小了過錯責任原則的適用范圍。它在邏輯上自相矛盾．不能自圓其說。此語可謂擊中了過失責任一元論的要害，按照黑格爾關于不法的理性論證，行為人沒有犯意和詐欺的過錯，卻要求其承擔民事責任。這無論在法哲學上還是當時理性的民法典上都將會理屈詞窮。既然實行無過錯責任的初衷是為了克服過錯責任對受害人照顧不周的缺陷，加強對受害人的法律援助。那么，為什么偏偏在不可抗力等情況下又不去援助他們了呢？這說明無過失的使用加重了過失一詞使用的混亂，應該加以摒棄。概念不能適應生活，就應該用新的概念來取代它。對危險責任、產品責任、和公害責任都應該適用危險責任原則來取代無過失責任原則的提法。對于動物飼養人責任，也應該納入危險責任歸責原則之下。中國現代市場經濟的確造成了兩極分化的嚴重局面，富者能夠滿街狼犬”，自由馳騁，各種寵物，尾隨于后，一般小民，行走其間，不得不戰戰兢兢恐遭不測，讓這些寵物的控制者承擔危險責任事所當然。

再次，關于公平責任，王澤鑒教授認為是我國大陸侵權行為規則的特色，西方國家的侵權行為法基本上不采此項原則。但我國侵權行為法規則原則的嚴重問題也就出在這里。公平分擔責任主義作為無過失賠償之歸責原理，無疑是對歐陸民法傳統侵權行為法過失責任原則即黑格爾倫理哲學上所闡述的不法必須承擔民事責任的一種封殺，使過失一元論的邏輯體系更加失調且因概念過于模糊，易啟法官擅斷，而造成法律生活上的不安定。并且公平作為一種道德理念，人類永恒追求的正義，自有其更高的層面和價值導向，實不宜作為歸責原理之依據說明?？梢哉f傳統侵權行為法的過失責任原則未嘗不起于公平原則的利益衡量。因此，我國侵權行為法公平原則所適用的范圍：正當防衛或緊急避險過當的適當責任、監護人之適當責任完全可以納入危險歸責之范疇。監護人之適當責任在我國目前傳統價值體系已崩潰，新的價值體系還沒有完全建立起來之際，青少年的思想極其混亂，吸毒、暴力等反社會的現象相當嚴重。這種盲目的反社會性給很多家庭、社會造成了巨大的災難，此種時代環境下的監護人之適當責任不能不說具有危險責任的嚴重因素。

三、以二元四分式歸責原則對我國侵權行為法的重塑

經過以上檢討，我國侵權行為歸責原則可以按以下路徑進行重構由于意思責任與行為責任常引起無謂的爭端，因此侵權行為法將以新的二元論直接代之以“主觀歸責”及“客觀歸責”的概念?；谇懊嫠龅谋姸嗬碛桑斑^失責任”與“無過失責任”二者，當亦代之以“主觀過失責任及”客觀過失責任，較為允當。至于所謂公平責任“，則更應舍棄。為補足規責原理的不足，特補充以下三點：其一為嚴格區分故意及過失、在主觀歸責原理之下不同性質，使過失侵權行為的概念及其原理，無庸再附屬于故意責任，致經常引起無謂諍論：其二為客觀過失責任．應加強其規范信賴之要求．故于此范圍內，信賴責任論．頗具采用之價值：其三為，在客觀歸責原理之下，客觀過失責任“及危險責任”二者之概念及其原理，亦有嚴格區別之必要．使一為社會倫理要求，一為純粹危險歸責的觀念。如此一來．過失責任一元論造成的理論混淆可以由此二元四分的理論加以逐步澄清。