善意取得民法管理
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（一）善意取得制度的理論基礎
關于善意取得制度的理論基礎，從來是一個見仁見智的問題，大體而言，理論界存在即時時效說、權利外像說、法律賦權說、占有效力說和占有公信力說等幾種學說。仔細分析諸種學說，無一都是以占有為表彰權利或本身即為物權出發，從不同的角度建構善意取得制度之理論基礎。占有是一種事實還是一種權利，學理上有紛爭，羅馬法認為占有是一種事實，而日耳曼法認為占有是一種權利。目前，學界通說認為占有是一種事實，但法律賦予其公信力，使占有在本權之外披上能與之對抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界許多國家的立法賦予其推定權利的效力。因此，即使占有人并非真實權利人，與占有人交易的善意第三人并不受其權利瑕疵的影響，仍能夠取得財產所有權。也即是善意第三人對占有公信所表征的權利的善意信賴斬斷了原權利人的追及效力，此即為善意取得制度建立之原理。《法國民法典》第2279條規定：“對于動產，占有具有與權利證明書相等的效力。”正因為占有因公信力而為權利的表征，受讓人與讓與人交易無須調查有無處分權。因動產以占有為公示方法，受讓人善意予以信賴之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基礎。[3]
（二）善意取得制度探源
從法學發展史觀，任何法律制度的設立與架構都與社會資源的占有、利用和分配所產生的權利與義務有關。正如法不是憑空產生而是取決于社會經濟水平和物質生活條件一樣，法律制度也不是憑空產生的，它根源于經濟基礎，并為保護社會經濟發展、規范社會和經濟秩序服務。自立法價值的取向言，在此且不論公法，就私法言之，其價值取向是以保護多數平等主體而犧牲少數主體為原則，因此，當某一社會資源的占有與分配在社會成員的互動中由少數變為多數時，科學的立法總是適此而變。體現在善意取得制度的確立上，就從所謂“任何人不能以大于己之權利轉讓于他人”、“發現我物，取回之”[1]的古羅馬法所有權絕對主義原則發展為“以手護手”的日耳曼制度。因此，多數學者認為，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手護手”原則，并吸納羅馬法中取得時效的善意要件而發展起來的。[2]善意取得的具體涵義是指，財產的權利人在財產被他人無權處分的情況下，只能向侵犯其權利的相對人要求返還或賠償，而不能向第三人要求返還，不知情的第三人對于財產的受讓占有，其有轉移所有權的效力。其實，善意取得也就是把原所有權追及效力的鎖鏈切斷，使得善意第三人從無權處分人處取得財產所有權。綜上所述，善意取得制度是社會所有權觀念變動的結果，是一種以犧牲財產“靜的安全”為代價而保護財產“動的安全”的制度架構。適應于社會經濟發展對交易秩序的穩定和財產流轉快捷的價值趨向。
二、善意取得之構成要件
對于善意取得之構成要件，學者們多從善意取得之對象即財產角度和財產主體方面論述[4]，也即所謂能引起善意取得實際發生的要素或條件[5].此種界定并非很全面，局限于從其外部產生條件即產生善意取得的條件角度論述。筆者認為，從善意取得內在要素和外部構成角度分析，善意取得應包含善意與取得兩要件。
（一）善意要件
所謂善意，是指行為人的內在心理活動狀況。作為法律概念，善意（拉丁語Bonafides）起源于羅馬法中的善意占有之訴（actiopublicaca），是產生于共和國末期的一種以時效取得為基礎的虛擬的要求返還所有物之訴。[6]善意作為人的主觀活動狀況，不顯于外部，難于度測，但作為法律概念，必須具有可量度性和操作性，也即必須得有具體衡量標準。學理上在確定善意時有“積極觀念說”和“消極觀念說”。前者認為，行為人必須認為其所為的民事行為合法或行為的相對人依法享有權利；后者認為，只要行為人不知或不應知其行為缺乏法律上的根據或相對人沒有權利，即為善意。[7]此二說似執著于一端，不利于把握住善意的實質，而且象“應知”和“不應知”等都是十分難于界定和操作的問題。筆者認為，要把握善意內涵并使之在司法實踐中具有可操作性，應善意之主觀、客觀、時間、主體等諸標準衡之，并作綜合認定。
1、主體標準
首先，善意取得之基礎行為即交易行為是法律行為，因此行為人須具有行為能力，無相應行為能力者交易行為無效或效力未定，雖然善意取得具無因性[8]，不以交易行為有效為必要，[9]但這主要是針對出讓人為無權處分而言的。而法律常常規定無相應行為能力者只有在純獲利益時行為才有效。如果認為法定人可行使追認權而使無相應行為能力者行為有效，從而有適用善意取得之可能，顯然不能符合善意取得制度設定之目的。因為善意取得為交易迅捷計，切斷所有權人的追及力，簡化法律關系，如果又延續一追認行為，不利于簡捷、便利之制度設計理念；其次，行為人須是具善意的第三人。行為人為交易之目的是為獲取所需，填補生產和生活缺漏，而不是用于毀損之目的，因為善意取得制度設計之理念內在地要求物盡其用，維持和增加社會財富。其次，行為人須盡必要注意義務。眾所周知，善意取得制度是以保護善意第三人利益，加速財產流轉為目的，對出讓人之權利瑕疵受讓人本不必盡太多注意義務，但如果免卻受讓人一切注意義務，有悖常理，也不符合民法的公平原則。就注意義務的類階而言，一般分為故意、重大過失、具體輕過失、抽象輕過失等序位。筆者認為，就受讓人的善意認定而言，不能有太多注意義務但也不能不盡任何注意義務，在注意義務類階上，應以重大過失為必要之注意義務，即行為人只有在不具有重大過失情況下，才能認定具有善意。
2、主觀標準
主觀標準即從行為人（第三人）的主觀認知來衡量。也就是以行為人之生理、心理及智力狀況為基礎具體判斷能否知道某種情形。在善意取得制度中善意之主觀標準即是從行為人之生理、心理及智力狀況方面具體判斷其是否能夠知道出讓人的權利存在瑕疵。知情而為即具惡意，不知則為善意。當然，主觀標準過分偏重醫學、心理學，且行為人的智力有高下之別，因而可能導致同一法律關系卻有截然不同之結果[10].
3、客觀標準
客觀標準即從社會一般大眾之情形為基礎抽象推斷行為人在交易時能否知道出讓人權利存在瑕疵。對交易中出讓人權利之瑕疵，社會一般大眾能夠知道則行為人所持不知之理由不能成立，行為人不具善意，如果社會一般大眾不能知道此情形則推定行為人不知，為交易行為時即具善意。社會一般大眾標準的判斷盡管比從行為人的主觀態度判斷更具合理性，但同樣存在不易操作的缺陷。片面強調客觀標準，難免以偏概全，有失公允。因而也有學者主張具體制度具體規定，但此舉易造成法學概念模糊混淆，不利于法學發展。
4、時間標準
善意的時間標準即為在善意取得財產中行為人的善意分野和存續的時間。善意取得中行為人的善意必須得符合合理的時間，善意取得制度才有存續的必要。其實，早在羅馬法時，善意的時間標準就有不同的主張。尤里安主張善意取得的效力，只要行為人從出讓人處取得財產時具有善意即夠（初始善意）；而其他一些法學家則主張在發生效力的每一段時間都必須有善意的持續（持續善意），這一主張后為尤士丁尼所采。[11]筆者認為，善意取得制度設立之目的在于穩定交易、促進物之迅捷流通，如果強調行為人之善意持續，行為人取得的財產將長期處于不確定狀態，不符合善意取得制度設置初衷。因此，在善意取得上，應以行為人行為時的善意為標準。當然，此處的“行為時”是指財產交付時，并非法律規定的所有權轉讓行為的邏輯結構都已完成時，因之只要當事人一達成交易意見一致時具有善意即可適用善意取得。所以無論交易行為完成一部分時還是在所有權保留交易中達成交易后得知出讓人為非所有人，都應認為具有善意，可以善意取得。
（二）取得要件
1、占有與出讓人之處分
（1）占有
善意取得以占有為前提。此處之占有，一為出讓人之占有，二為受讓人之占有。就出讓人之占有言，根據無權處分人占有標的物的依據，可分為委托物之占有和脫離物之占有。占有委托物是基于真正權利人的意思而占有之物，如基于租賃、保管等合同關系而占有他人之物，故原則上得適用善意取得；與之相反，占有脫離物是指非基于標的物真正權利人的意思而占有之物，如盜贓、遺失物等，故原則上不適用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原則對受讓者與原權利人之間進行利益平衡。
就受讓人即善意取得第三人之占有言，受讓人的占有須為直接占有。因為，善意取得的根據不僅僅單方面基于讓與人占有的公信力而使受讓人取得其權利，即“以讓與人占有的虛像替代實像，俾資保護權利之取得者”[12]，而且另一方面也是受讓人的占有受到占有的效力保護所使然。準確地說，善意取得的成立既要求讓與的相對方眼睛里有“客觀”的外觀事實值得信賴，也須于交易相對方之外的所有他人的眼睛里也有受讓人占有的“客觀”存在。否則，何以要求其他人尊重受讓人善意取得的所有權，此時的所有權何以具有對世的效力。也正因為如此，德國聯邦法院強調“善意取得的權利表征，不在于讓與人的占有本身，而在于受讓人取得占有的實現”[13].再者說來，善意取得的現代意義非在于實現原所有人不得對第三人請求返還的反射效果，而在于積極地使受讓人取得所有權，終極地保護所有權。如果受讓人是間接占有人，此時，人們幾乎不可能從占有的表象來判斷所有權的歸屬，如允許通過建立間接占有的方法取代實際交付，就會使財產已經發生轉移的外部表現消失殆盡[14]，善意取得制度的目的也難以達到。所以，占有改定等受讓人間接占有方式無有善意取得之余地。
（2）出讓人之處分
善意取得與無權處分是一對關系密切的制度，兩者完全不可分割。出讓人無權而為處分行為是善意取得的前提條件。當真正的權利人拒絕追認時，如果受讓人是善意的，無權處分的合同仍然視為有效，受讓人可以基于善意取得制度取得標的物的所有權。在此，須注意的是與表見制度的區別，善意取得與表見同屬保護善意第三人利益，但二者理論基礎不同。前者基于占有之事實行為，后者基于之法律行為。而且，表見的法律效力一般是債的變動，而善意取得則是物權的變動。
（3）有償交易
財產的轉移占有，必須通過交易活動來實現，這種交易，是指買賣、互易、債務清償、出資等有償法律行為。贈與、繼承等無償法律行為一般不適用善意取得制度。因為，[15]首先，從商品流通的整體而言，絕大部分是等價或有償的，無償轉讓只是一種例外情況，在商品流通中所占比例極小，一個雖善意但無償占有他人財產的人將財產返還，一般來說無礙商品交易的安全和財產的流轉。另一方面，從種益角度說，由于第三人在受讓時未給予相應的給付，如另將財產返還原所有人，也并不影響他原有的利益。如因保管、搬運等付出了了代價，可向無權轉讓人要求賠償。再者，將未付出適當代價的財產據為己有而傷害他人利益，與民法上的公平原則不符，且與傳統道德不合。在前蘇聯及德國民法上，無償取得的善意第三人也負有返還財產的義務。如1964年蘇聯民法典第152條規定：“如果財產是無償地從沒有出讓該財產權利的人那里取得的，則所有人在任何情況下都有權要求返還財產。”德國民法典第816條也有類似的規定。當然，如果無償取得人再轉讓的話，對于再受讓人來說則可適用善意取得而獲得財產權。
2、取得之對象要件
國內學者常以動產、權利、不動產等具體財產作為善意取得的對象要件。[16]而筆者以為，具體財產對象常與社會變遷而互動。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，對不動產，瑞士適用善意取得而日本則不適用。而且即使在同一國家，因社會觀念變化和科技水平發展，對以前不適用者也可能予以適用，且新的可適用善意取得的物權、權利等財產會不斷涌現。質言之，動產、不動產、權利等具體財產對象只是善意取得制度的適用條件而非構成要件。當然，并非善意取得對象要件就虛位而置。愚以為，法律是為確認和保障權利而制定，任何違法和違背社會秩序的行為都應該由法律給予否定性評價。善意取得之對象也應符合法律的秩序和價值要求。申言之，善意取得之對象要件即為下述二者。
（1）須不違背法律特別保護
根據國情和維護社會穩定的需要，法律常常考量對一些系關國基的物件給予特殊保護。對于此類特殊保護之物件應不適用善意取得，系所當然。具體而言，有以下兩類：一為國家禁止和限制流通物。此類物件受法律特別保護，不允許在社會上流通或廣泛流通，第三人取得該物，無論善意與否，都將因主體不適格而不能取得；二為被依法采取強制措施的財產。私行為不能防礙公行為，國家籍此對此類物件予以特別保護，一旦財產被采取強制措施，無論是權利人還是占有人都不得轉讓，轉讓則破壞了法律的強制效力，勢必被法律否定，第三人則不能籍善意而取得該項財產。
（2）須不違背公序良俗
善意取得制度是一把雙刃劍，其具有優越性的同時也會帶來一定的副作用，因而需要強調公平與道德原則，潤滑其運作，以防被濫用。此類情形，也有兩類：一為某些具有重大特殊人身性質或感情價值的財產。例如以身份相聯系的畢業證書、學位證書、獎章、手稿或與感情相聯系的結婚戒指等，其價值不能單單就其價值量來決定。另有些財產，對他人也許價值不大，但在特定人看來卻是不可或缺的，因此，若僅就財產的物理性質決定其歸屬，勢必不能合情合理地解決問題，達不到定紛止爭的目的。[17]依筆者看來，這類含有特殊人身和感情意義的財產具有不可替代性，除非返還，否則無法彌補原權利人之損失，從另一方面看，第三人也沒有充足的理由一定要擁有這些財產，他完全可以通過另外的途徑獲得物質上的滿足，況且我們也不應該犧牲兩項權利（財產權和人身權）去滿足一項權利（財產權）。所以，只要原權利人能夠證明其人身或感情上的特殊性，即可不適用善意取得；[18]二為盜贓物和遺失物。這里要區分盜贓物與遺失物，盜贓物原則上不適用善意取得，其理由在于盜竊是侵犯良好治安秩序的行為，法律禁止盜贓物在社會上流通，且每個人都有對自己財產取得的合法性的注意義務，此種注意義務應高于善意取得之善意標準中注意義務。當然，有原則就有例外，基于經濟關系的穩定如盜贓被多次轉讓和基于維護信用如貨幣及不記名有價證券等，可例外地適用善意取得。對于遺失物（包括走失的動物），許多國家法律規定在一定條件下，拾得人可取得所有權，[19]在此情形下無適用善意取得之必要。
我國立法并未確立善意取得制度，但在司法實踐中有承認。對于盜贓物和遺失物，我國司法實踐沒有作區分，只要是二者，不論轉讓幾手，所有權人均可要求善意第三人返還。這種作法招致了理論界的強烈批評。對此，筆者認為，良好的治安秩序是社會經濟有序發展的保證，保護原權利人之利益有助于減少盜竊，因為盜贓不能順利轉讓則對盜者毫無意義；另外，我國是禮義之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遺失物返還原權利人不適用善意取得有助于良好社會風尚的建立。當然，此為原則也不可絕對化，社會現象繁紛復雜，在價值平衡和公平量度下，謹慎地適用善意取得，筆者認為也未嘗不可。
三、善意取得之法律性質
（一）善意取得的無因性
善意取得有因與無因在學理上并沒有形成一致意見。通說認為善意取得為無因，但也有論者認為，物權無因性原則與善意取得有本質的區別[20].筆者贊成通說。理由為：從起源上看，善意取得制度要早于無因性原則，無因性原則是德國學者從物權行為中抽象而出，目的是為維護物權的公示公信力，維護“社會第三人”與公示物權所有人進行交易的安全性，體現物權的“對世性”。而善意取得制度同樣是為保護第三人的利益，維護交易的安全，也許二者在歷史淵源上沒有真正的必然聯系，但其本質具有內在邏輯的一致性。從其構成要件觀之，二者為種屬，善意取得制度可以理解為無因性原則的一個類別，或者說是為剝奪“惡意”第三人的所有權，克服絕對化適用物權行為無因性原則的弊端，從物權安全保障角度設立的一個制度。故善意取得本身也具無因性。事實上，物權無因性原則過分偏重于對讓受人的保護，不合公平原則，晚近，德國民法學界開始檢討無因性理論，認為無條件地適用“無因性”，使其絕對化，必然會得出有悖法理、情理的結論，進而提出“無因性之相對化”理論；[21]而善意取得正是這種“無因性之相對化”理論的表現形式之一。
（二）善意取得的原始性
多數學者認為，因為受讓人取得該財產是基于法律的直接規定，因而屬原始取得。也有少數學者主張，受讓人善意取得雖依法律進行，但其終歸是從他人手中取得財產權的，因而當屬繼受取得[22].這個問題確實值得進一步加以探討。筆者認為善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是無因性取得，不以交易行為有效為條件，也即是不受原因行為影響。再者，善意取得是物權的變動而非債權的獲得，物權行為的無因性同樣決定了善意取得的原始性。
四、善意取得的法律效力
善意取得涉及原權利人、無權出讓人和善意受讓人三者的權利義務，一旦成立，即在三方面產生法律效力：
1、就善意受讓人來說，即時取得受讓財產的所有權或其它物權，也就是說，從轉移占有之時起，受讓人成為財產的合法所有人和其他相應物權主體。善意第三人不負向原權利人返還原物的義務。
2、就原權利人而言，其在該財產上的一切權利歸于消滅。不僅原權利人的所有權喪失了，而且基于所有權的其他人設定在該物上的他物權，也一并歸于消滅，原權利人不能行使物上請求權要求返還原物，而只能依侵權行為要求不法轉讓人賠償損失。
3、作為不法轉讓人，他因侵害了原權利人之所有權或其它權利，其轉移該財產所獲之利益既無法律上之根據亦無合同作基礎，實屬不當得利，應當返還給因此遭受損失者。如要其返還之不當得利仍不足以彌補原權利人這損失，則應由不法轉讓人負損害賠償的責任。如果不法轉讓人以高于市場價格或財產實際價值的價格出讓，與財產價值相當的所得毫無疑問應當返還，至于高于財產價值的那部分所得應否返還，其法理依據何在？學者間對應予返還持一致意見但對法理依據有不同觀點。一種觀點認為，在這種情況下應視為原權利人對無權處分人處分其財產的追認[23].另一種觀點由反對此說，認為在此情形下準用關于無權追認的理論是不恰當的。因為無權的追認，應當有“被人”的追認之意思表示，在此基礎上方可認定。而對于善意取得法律關系中的原權利人來說，自始至終不法轉讓人的轉讓行為都是違背原權利人意思的，且原權利人從未表示過接受，也沒有任何事實足以推定其為接受或追認，原權利向不法轉讓人主張權利并在以后接受不法轉讓人的返還或賠償或其它給付，完全是基于所有權而生之物上請求權，決非什么追認。因此主張，原權利人有權要求取得高出其財產原有價值之利得，實為原所有人因對被轉讓財產享有收益權之結果，高出部分的所得可以視為原物的孳息，應與原物一并歸所有人所有。[24]筆者認為，高出部分所得理應返還原所有人，但其法理依據不在于原權利人對無權處分行為的追認，也不在于把高出部分視為原物的孳息，而在于任何人不能因違法行為而獲利之法律基本原則。當然，在具體返還上，無權處分人因其智力或勞動的付出確使原權利人受有利益，衡諸公平，可準用無因管理由原權利人在受益范圍內給予無權處分人為此支付的必要費用。
注釋：
[1]周枏著，《羅馬法原論》，（上），商務印書館，2001年版。
[2]謝在全著，《民法物權論》，（上），1989年版，第263頁。
[3]謝在全著，《民法物權論》，（上），中國政法大學出版社1999年版，第81頁。
[4]王利明、王軼著：《動產善意取得制度研究》，載《現代法學》1997年第5期。
[5]梁慧星、陳華彬著，《物權法》，法律出版社，1997，185頁。
[6]（意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。
[7]梁慧星著，《中國物權法草案建議稿》，社會科學文獻出版社，2001。
[8]注：后文對此將具體展開論述。
[9]注：學者間對此問題頗有爭論。王澤鑒先生認為債權行為與物權行為的區別及物權行為的無因性也應在善意取得制度上適用，故認為不以交易行為為必要，本文贊成此觀點。
[10]曾世雄著：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，81頁。
[11]（意）彼德羅·彭梵得著，黃風譯，《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社，1992。
[12]劉得寬著：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社，2002年版，第375頁。
[13]王澤鑒著：《民法物權》第二冊《占有》，臺1996年版，第131頁。
[14]（德）羅伯特·霍恩等著：《德國民商法導論》（托尼·韋爾著，英譯本，楚建譯）中國大百科全書出版社1996年12月版，第193頁。
[15]注：以下參見余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學學報》（哲學？社會科學版）1996年第6期。
[16]王利明、王軼著，動產善意取得制度研究，現代法學，1997年第5期。
[17]余淑玲著：《善意取得制度初探》，載《武漢大學學報》（哲學？社會科學版）1996年第6期。
[18]余立力：《論善意取得制度》，載《法學》1997年第12期。
[19]注：如日本民法第240條，瑞士民法第722條以及我國臺灣民法第807條均作了類似規定。
[20]注：彭學龍等著：《無因性原則與善意取得制度的區別》，載《廣西政法管理干部學院學報》，2000年12月，認為兩者在法理、構成要件、適用范圍和法律后果諸方面皆有不同。
[21]王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第1卷，第267-268頁。
[22]姚瑞光著，《民法物權論》，五南圖書，103頁。
[23]王利明、郭明瑞、吳漢東著，《民法新論》，（下），中國政法大學出版社1998年版，第76頁。
[24]余立力：《論善意取得制度》，載《法學》，1997年第12期。
[摘要]善意取得制度是一項古老的民法制度，也是民法的基本制度之一，其主旨在于保護交易安全、穩定經濟秩序。本文以一個新的視野從善意取得制度的濫觴、理論基礎、構成要件及其法律效力等方面論述了善意取得制度的基本內涵。
[關鍵詞]善意,取得,善意取得制度
