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摘要：

代位權制度最早出現在法國，于1866年被正式明文規定，后在各國也有所發展。我國最早在最高法院關于民事訴訟的強制執行中提到代位權。1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條加以明確的規定，自此出現了代位權制度。論文本身對代位權制度從由來到概念、特征、行使要件及代位權制度的缺陷。在特征這一段中主要從四個方面說明：1、代位權是債務人以自己的名義，行使債務人對第三人（即債務人的債權人）的到期債權的權利，鄙視權。2、代位權是債權人的法定權利。3、代位權并非債權人對于債務人或第三者的請求權，其在債務人的履行期到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。4、代位權主要針對的是債務人怠于行使其到期債權的消極行為。而在行使要件一節中，也從四個方面加以闡述：1、債權人對債務人的債權合法，即債權人于債務人之間存在著合法、確定有效的合同關系，且必須屆清償期。2、代位權中的債權必須是到期債權。3、債務人履行延遲己對債權人造成危害。4、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權即代位權的客體應當適應。最后對代位權制度中的不足提出了自己的看法。

代位權制度最早出現在法國，于1866年被正式明文規定，作為債的保全的一種方式，它在對債權的積極保護方面起到了非常重要的作用。各國在以后的方法活動中均有所發展，在我國臺灣地區“民法”從法國民法典，規定有債權人的代位權與撤消權，我國民法通則未規定此一制度。我國最早提出代位權是在最高法院關于民事訴訟的強制執行中，1979年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》第73條對此加以明確的規定，自此出現了代位權制度，下面就簡要談一下我國合同法中的代位權制度。

一、代位權的概念及由來

所謂代位權是指合同依法成立后，尚未完全履行之前，在債務人怠于行使其第三人的到期債權并對債權人的債權實現構成妨害之時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義行使債權人對第三人非專屬于其本身的債權。

我國《合同法》第73條則明文規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外?！薄按粰嗟男惺狗秶詡鶛嗳说膫鶛酁橄?。債權人行使代位權的必要費用，有債權人承擔?！?/p>

代位權制度最在是出現在法國古老的法典中，后在《法國民法典》第1166條明文規定出來，法國古法中的代位權制度是由債權人本身行使債權人的訴權，主要是為了彌補強制執行規定的不完善，特別是不動產的轉讓、請求給付債權及其他財產權執行方法的欠缺。由于該項權利僅能在訴訟上行使，因此法國學者將止稱為“間接訴權”。起初在法國古法中，代位權的行使必須得到法院的許可，但由于該種規定經常造成程序的繁雜、延遲及無益的費用，因此在民法典的規定只能感刪去了這樣的規定，僅在第788條保留之?！兜聡穹ǖ洹放c《瑞士民法典》都未規定代位權制度。《日本民法典》仿造《法國民法典》在第423條規定：“債權人為保全自己的債權，可以行使屬于其債權人的權利。但是，專屬于債務人本身的權利，不在此限。債權人于其債權未屆期至間，除非依裁判上的代權，不得行使前款權利。但保存行為，不在此限?！薄兑獯罄穹ǖ洹穼Υ粰嘀贫纫灿袑ｉT的規定，但該法典代位權為“代位訴權”，并將之作為專節規定于第六編“權利的保護”、第三章“財產責任、優先權的原因和財產擔保的保護方法”之中。[1]我國于1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權得，人民法院可依申請執行人的申請，通知開第三人向申請執行人履行債務。該第三人沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行?！边@一條當中雖規定了債權人可以享有債務人的到期債權，但其適用于訴訟已終結（或者仲裁裁決已經作出）并已進入強制執行程序的情形。后于1999年3月15日頒布《中華人民共和國合同法》第73條對代位權制度作了明文規定，才真正確立了我國民法上的債權人代位權制度。

二、代位權的法律特征：

代位權的性質是債權人可以自己的名義行使債務人的權利，其特點如下：

其一，代位權是債權人的一種權利，這種權利的行使便體現了債的對外效力，即債權人的債權效力不僅及于債務人，而且及于與債務人發生債的關系的第三人。作為債權人的一種合同約定之外的法定權利，其行使的對象是債務人的債務人。并且對債務人的債務人行使權利是又自己的名義進行的，因此，從此來看，它不同于我們說的權。債權人以自己的名義，行使債務人對第三人（即債務人對債務人）的到期債權的權利，雖然可以達到增加債務人財產的效果，但債權人行使權利旨在自己的債權，而不是單純為了債務人的利益行使此種權利，因此，這不同于我們說的權。其二，代位權是一種法定的權利。它的產生行使條件和程序皆源于法律的規定，而不論當事人是否在合同中約定。只要當事人雙方訂立了合同，而債務人又不積極行使自己的權利致使債務人的權利受到損害，債權人就可以信號是代位權。為在貫徹“私法自治”理念的社會，處分自己的財產不受他人干涉乃民法的基本原則。債務人充分行使自己對第三人的權利為其自由的意思，債權人不得干涉。但由于債務人的財產在法律上既然已經成為保障債權的責任財產，為保障交易的安全，債務人對此項財產之處分又不得不受限制。代位權正是法律在平衡債權人與債務人的利益、債務人的意思自治與交易安全后設立的制度。其三，代位權并非債權人對于債務人或第三人的請求權，其在債務人的履行期到來之前也可以為保全債務人的責任財產而行使。由于代位權行使會使債務人與第三人的法律關系變更，而使這種變更的基礎在于債務人的債權。因此，代位權又不是固有意義上的形成權，而使一種從屬于債權的特別權利，屬于廣義上的形成權。其四：代位權主要是針對債務人怠于行使其到期在權的消極行為。所謂怠于行使，是指應行使而不行使的狀態，這里面又無故意、過失或其他的原因則有所不同。如果債務人已作為的方式處分其財產，則債權人可通過行使撤消權來保護自己的債權。

三、代位權的行使要件：

一般來講，代位權的主體為一切債權，除不能代位保全的外，其所有債權人均有代位權，既可獨立行使也可共同行使。債權人代位權的客體位債務人現有的財產權專屬于債務人本身的權利。在行使的方法上，應當以債權人自己的名義，具體針對合同法中代位權而言，最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第11條對此作了明確規定。該規定從法律上明確了代位權的行使要件，這對于法官在審判實踐中，正確審理代位訴訟，保障債權人正確行使代位權，具有重要的意義。具體內容如下：

（一）、權人與債務人之間存在著合法確定有效的債權債務關系，且必須屆清償期。權利的存在是行使的基礎，當事人之間不存在債權債務關系，或存在但不合法，仍應被視為不存在，那么債權人行使債權是沒有法律依據的。因此，債權人與債務人之間必須有合法的債務債權的存在，如果債權人對債務人不享有合法的債權，當然代位權不存在合法的基礎；如果債權債務關系并不成立，或者債權債務已經被解除，或者債權人和債務人之間的債權是一種自然債權，則債權人就不應當向隅代位權，也就不會受到法律的保護。當然，有的學者認為關于合法性的判斷是屬于法院的職權，只有在債權人提起代位權之=訴以后，才能由法院予以判定。對債權人來說，其在提起代位權時不必審查代位權是否合法。本人認為這種觀點并不妥當，因為違法的債權不受法律的保護，如果債權人明知自己與債務人之間的債權關系是一種不受法律保護的非法債權（如因賭博產生的債權債務等），仍然基于代位權向債務人提出請求，這本身是不合法的。[2]

所謂債權必須明確，是指債務人對于債權的存在以及內容并沒有異議，或者該債權已經經過法院或者仲裁機構裁判后所確定的債權。[3]我們在債權是否確定問題中應區分債權人與債務人之間的債的關系以及債務人與債務人之間的債的關系，前者應當要求債權確定，后者則不一定要求債權確定。因此在前一種關系中，如果債權不確定，債權人向債務人提出請求，則有可能產生兩方面的問題：一是次債務人可能很難指導債權人與債務人之間的債務情況，而難以提出抗辯。二是即使債務人加入訴訟并向債權人提出抗辯，如果抗辯成立并導致債權人不能提出請求，對次債務人也有可能造成損害。因此在確定債權之前，只涉及到債權人和債務人之間的糾紛，沒有必要次債務人參與訴訟。只有在債權人對債務人的債權確定以后，因為債務人怠于行使自身的債權，債權人才應當向債務人提出請求。但是債權人行使代位權并不要求債務人與次債務人之間債的關系必須確定，因為即使他們之間的債的關系并不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。更何況，債務人和次債務人之間的關系是否確定，對債權人來說也是很難了解的，債權人可能只指導債務人與次債務人之間存在債的關系，但未必一定了解債權的具體數額，如果要求其必須在此種債的關系確定以后才能行使代位權，這必然造成債權人很難行使代位權。

債權人對債務人所享有的債權必須是到期債權，這是代位權與撤銷權在構成要件上的區別所在。在行使代位權時，債權人對債務人的債權必須到期，然而在債權人行使撤銷權時，我們認為債權人對債務人的債務則不必到期。其原因在于：一方面，代位權針對的時債務人消極損害債權的行為，除保存行為外，債權人應當履行期滿前方可行使代位權，而撤銷權針對的時債務人積極損害債權的行為，若不及時行使撤銷權，等債權期限屆滿時，將無法補救。[4]另一方面，代位權針對的時債務人怠于行使權利的行為，此種行為只是未使債務人的財產增加，但在債權人對債務人的債務未到期的情況下，債權人很難確定債務人是否具有足夠的責任資產清償債務。然而，撤銷權針對的使債務人處分財產的行為，此種行為將直接導致債務人的責任財產減少，所以即使在債權人對債務人的債務未到期的情況下，債權人也有足夠的理由認為債務人減少其財產的行為會造成其資不抵債，甚至使逃避債務的一種方法，因此應當允許債權人行使撤銷權。當然，并不使說在任何情況下，債權都必須代其以后，債權人才能夠行使代位權。在特殊情況下，債權人出于保存債務人權利之目的也可以在債務未到期時主張代位權。例如合同法頒布以后，我國許多學者認為抵消抗辯、中斷時效、破產債權之申報、不動產之轉移登記、保存登記、變更登記、更正登記及取消登記、建筑請求權以及其他土地返還請求權、電話名義變更請求權、遺產繼承登記請求權，都可以由債權人代位行使。[5]

（二）、關于怠于行使的含義在學理上由不同的理解，一種觀點認為，怠于行使是指應當行使而且能夠行使權利卻不行使。怠于行使權利的表現主要是根本不主張權利或遲延行使權利。[6]另一種觀點認為，怠于行使是指債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利；我認為怠于行使應當限于債務人能夠通過訴訟或仲裁的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利。其主要原因在于：此種方式用來判斷是否構成怠于行使比較明確，具體來說，一方面，債務人是否通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張了權利，對次債權人來說很難舉證。即使再能夠舉證，債務人也可以隨便舉出一個事例說明其曾經向其債務人主張過權利，而否定債權人關于其怠于行使債權的指責。另一方面，由于在債權人行使代位權的情況下，對次債務人并不有利，所以次債務人也可能會編造各種情況說明債務人曾經向其主張過權利。因此，如果將怠于行使權利的情況擴大代債務人能夠通過訴訟或仲裁以外的方式向其債務人主張權利，但一直未向其主張權利，則很那判斷債務人構成怠于行使。債權人訴享有的代位權將會落空。也正因為如此，最到人民法院在解釋第13條中指出：合同法第73條規定的“債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的”，是指債務人不履行其到對債權人的到期債權，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張享有的具有金錢給付內容的到期債權，致使債權人的到期債權未能實現。

值得討論的是，在最過人民法院的解釋中，并沒有提到債務人在其債取那到期以后應當及時主張權利的問題，這樣債務人在債權到期以后很長一段實踐內（如一年以后）采取訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張到期債權，也當然構成怠于行使權利。所以權利行使的及時性也是判斷怠于行使的另一個要件。本人認為，所謂及時，第一就是指在債務人的債務到期以后，債務人不存在任何權利的障礙，它完全又能力由自己通過其人取行使權利。第二，必須是在合理期限內，沒有及時主張權利。合理期限應當根據交易的慣例等具體情況來判斷。第三，債務人在合理期限內怠于行使權利無正當理由。如果在債務到期以后，次債務人卻由正當理由需要遲延履行，債務人也可以于次債務人達成協議推遲履行。在此情況下，債務人未能及時主張權利也不構成怠于行使。[7]另外，債務人怠于行使債權的問題，應當由債權人舉證。債權人必須證明債務人能夠通過訴訟或者仲裁的方式向次債務人提出請求但沒有及時提出。

債務人怠于行使其到期債務，是以債權實現存在未前提，且第三人也就是次債務人已經到了償付其債務的時期。

（三）、債務人的履行遲延已對債權人襖成損害：

本人認為，“對債權人造成損害”應當是根據債務人無力清償，使債權人的到期債權不能實現，具體應從三個方面來判斷：

第一，債權人對債務人的債權已經到期。由于債權人也必須使在自己的債權到期以后，才能確定債務人的行為是否有害于其債權，尤其使債權人的債權尚未到期，債權人不能對債務人提出實際請求，當然也不應該行使代位權，要求第三人清償債務，因此，債權人也必須在自己的債權到期以后才能行使代位權。

第二，債務人構成遲延履行。著就是說在債權人對債務人的債權到期以后，債務人沒有及時清償債務，已經構成遲延，在此情況下，依然怠于行使其對第三人的權利，造成其沒有財產或者沒有足夠的財產用來清償對債權人的債務，著就從客觀上對債權人造成了損害。然而關于是否應當以遲延履行作為構成要件，在日本判例和學說上持否定意見，日本民法典第423條規定：“債權人于其債權未屆之前，非依裁判上代位，不得行使前項權利，但保存行為不在此限。”在解釋方面，一般認為代位權的行使以債權已在清償期為滿足，而不必要求債務人構成遲延。[8]我國臺灣民法第243條規定，債權人非于債務人已負遲延責任，不得行使代位權。此點與抵押權人須于債權已屆清償期而為受清償時，始能實行抵押權（臺灣民法第873條）之情形相類似。[9]我們認為應當以債務人構成遲延作為判斷債務人怠于行使權利給債權人造成損害的另一個標準。因為在債務人到期以后，債務人雖然怠于行使，但債務人已經履行債務或者正在履行債務，則不能判斷債務人的行為給債權人造成損害。如果債務人履行以后，其履行存在著不適當等情況則表明債務人已經構成違約，債權人可以請求其承擔違約責任，而并不需要行使代位權。因為在此情況下，債務人的怠于行使行為與其不適當的履行行為之間沒有必然的聯系，換言之，債務人不適當履行行為并不是因為其怠于行使所造成的。因而債權人沒有行使代位權的必要。在債務人構成遲延履行的情況下，債務人應當作出履行，但是由于債務人怠于行使其權利使其不具有足夠的財產用來清償對債權人的債務，造成債權履行的全部或部分不能。據此怠于行使與不能及時履行之間具有一定的聯系，從而表明其怠于行使權利的行為給債權人造成了損害。當然，債務人怠于行使其權利的行為對其履行能力的影響在不同的情況下表現是不一樣的。例如可能導致其完全無力清償債務，也可能只是導致其不能履行部分債務，無論是何種情況，都會損害債權人的利益，因此，債權人可以行使代位權。當然，以債務人履行抽成遲延作為債務人怠于行使權利給債權人造成損害的另一個標準，也應當有某些例外，例如債權人即將因時效屆滿而使債務人難以主張權利，在此情況下，債權人為了中斷時效，不需要等到債務人履行遲延就可以行使代位權。[10]

第三，債務人因怠于行使自己對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，也就是說，在怠于行使自己的債權與不能清償自己的債務之間具有一定的因果聯系。為什么要強調因果上的聯系呢？一方面是因為債務人怠于行使其權利，使其不能及時清償債務，或者在履行遲延的情況下，不具有足夠的資產使其清償債務，這已經在客觀上給債權人造成了損害。另一方面，債務人怠于行使對次債務人的權利，造成自己無力清償對債權人的債務，本身表明債務人是具有過錯的，即主觀上具有一種不愿意清償對債權人的債務，或者具有損害債權人的債權的故意或者過失。在此情況下，債權人行使其代位權，保障其債權是順理成章的。

需要指出的是，對于給第三人造成損害，也不應當理解為債務人怠于行使權利的行為已經給債權構成眼損害。[11]對債權人造成損害并不一定是對債權人造成嚴重損害，或者說使債權根本不能實現。只要債權人怠于行使權利的行為回實際影響到債權的實現，債權人也可以行使代位權。

（四）、債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權即代位權的客體應當適當。

所謂代位權的客體，是指代位權的行使的對象。也就是說，債權人的代位權，應當針對債務人的哪一項權利行使，對此在理學上也值得探討。但擴大代位權行使的客體的范圍，對保障債權人的權利固然十分有利，但由于代位權已突破了傳統的合同的相對性的規則，對第三人已經產生了約束力，因此對這一制度的適用范圍應當作出明確的限制，尤其是在代位權行使的客體方面，必須要有嚴格的限制。

關于代位權的客體，根據合同法第73條的規定，債權人可以代位行使的權利必須是非專屬于債務人的權利?？伞胺菍儆趥鶆杖说臋嗬备拍钣行┠：?，學者對此解釋不一。本人認為作為代位權客體的債權應符合以下條件：

1、代位權的客體必須是債權。

許多學者在代位權的客體方面各持己見，在所有權是不是代位客體上有所爭執，本人認為所有權應當專屬于債務人的財產，債權人無權行代位行使。而債務人的財產權、債務人作為抵押權人的抵押權、物權及物上請求權、債權人的代位權何撤銷權、訴訟法上的權利和公法上的權利、以及以財產目的的形成權都可以作代位權的客體。

2、代位權的客體必須合法。

債權合法，是指債務人對債務人的債權合法，而不包括債權人對債務人的債

權合法。根據最高人民法院1999年12月1日《關于適用（中華人民共和國合同法）若干問題的解釋》（以下簡稱的“解釋（一）”）第11條，債權人行使代位權時，要求債權人對債務人的債權必須合法，這是從代位權行使的一般條件所做的規定，就代位權的客體而言，只限于債務人與次債務人之間的關系。對債權人的債權關系要求合法，是因為只有合法的債權債務關系才能受到法律的保護，并能夠使債權人代位行使債務人的權利，如果債權人本身享有的權利不合法，債權人自然不得代位行使此種不受法律保護得權利。

3、代位權得客體主要是具有金錢給付內容的到期債權。

根據最高人民法院解釋（一）第13條的解釋將代位權的客體實際上是限定在“具有金錢給付內容的到期債權”。盡管代位權客體主要是指=具有金錢給付內容的到期債權，但除了此種債權以外，還應當包括如下權利：第一，非合同債權，例如，不當得利返還請求權、基于無因管理而生的償還請求權、股份有限公司對于股東權繳納請求權。第二，合同上的權利，如對重大誤解等民事行為變更權或撤銷權、合同解除權、買回權等。第三，損害賠償請求權。此種請求權主要是違約損害賠償及侵害財產損害賠償請求權，而人身傷害的請求權因具有專屬性一般不得代位。

4、作為代位權的客體的債權，是非專屬于債務人的債權。

四、代位權制度種的缺陷及補救意見

代位權是在1999年頒布的《合同法》中才出現的，因此具有適應時代潮流的一面，但由于其屬于新的制度，也固然有其有利的一面。如在《合同法》中第73條規定的客體僅限于債權，而其他權利應否成為債權人代位權的標的這一問題在這一條款中并無說明。其實在本人看來現實中有許多權利也可作為代位權的客體，如他物權、訴訟上的權利、稅收債權以及債務人履行不能的情況下債權人的代位權等。因此在適用代位權過程中可以適當擴大代位權客體的范圍以適應需要。

另一方面，新制度的執行總是在實體法存在的基礎上，依靠程序法取執行，但合同法中代位權的規定卻忽視了現實代位權的程序機制，即代位訴訟的規定。這就需要法院在實際過程中量體裁衣，以此來有力維護債權人的利益。

《合同法》第73條關于債權人代位權規定的一個重要目的是要解決現實生活中大量存在的“三角債”問題，但該規定最終能否實現這一立法目的，則有賴于對它作出正確的解釋和適用，需要吸收國外判例學說的先進經驗，并借助我們的司法實踐以充實法律生命。

總之，代位權的確立，給我們的日常交往帶來了便利，然而社會生活在不斷發展，代位權制度也應在此基礎上不斷加以完善，以適應經濟的發展，本人也希望有更多人士關注代位權制度，以推動代位權制度的更加完善。

注釋：

1、《論代位權和代位訴訟》，程嘯，中國人民大學法學院民商法博士研究生。

2、《論代位權的行使要件》，王利明。

3、王創《對最高人民法院（關于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社。

4、審衛星：“論債權人撤銷權的構成”，載《法制與社會發展》，2000年。

5、《對最高人民法院（關于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》載《判解研究》，人民法院出版社，2000年版。

6、江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，中國政法大學出版社，1999年版。

7、《論代位權的行使要件》，王利明。

8、胡長清：《中國民法債編總論》，臺灣1964年版。

9、鄭玉波：《民法實用債之通則》，第166頁，臺灣1986年版。

10、民法院經濟庭編著：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。

11、楊立新：《合同法總則》，法律出版社，1999年版。

12、《論代位權的行使要件》，王利明

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